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4 Juristas

A esta posición escéptica y agnóstica se le agrega al verdadero jurista desde Bodin la problemática decisionista que surge naturalmente con el concepto de soberanía. […] En realidad, tanto en el derecho interno como en el derecho de gentes, se presentaba, en lugar de cuestiones jurídicas sin fin como las que yacen en las afirmaciones de causa justa, la simple pregunta: ¿Quién decide?, el gran Quis judicabit?[1]

Carl Schmitt

4.1. Introducción

Paralelamente a la reforma del concepto de guerra por parte de los teólogos españoles que hemos analizado en el capítulo anterior, juristas tanto de origen español como italiano innovan, aunque en un sentido distinto, en la conceptualización de la guerra y del orden internacional.

Es relevante preguntarse por la atingencia de distinguir las innovaciones conceptuales de este período entre aquellas promovidas por “teólogos” y aquellas propuestas por “juristas”. Esta separación es usual en la bibliografía, y es acompañada con matices diversos: si en El nomos de la tierra, Carl Schmitt parece atribuir casi enteramente la aparición del derecho público moderno a la secularización y el destierro de los teólogos del campo de la política internacional, y al dominio de la misma por parte de los juristas, en diversos trabajos de la escuela historiográfica de Cambridge, como aquellos de Richard Tuck, es subrayada la diferencia de enfoques, de influencias y de metodologías entre los miembros de ambos “grupos”, sin llevar adelante demasiadas conclusiones acerca de la superioridad de uno por sobre el otro.

Es posible formular argumentos en contra de la pertinencia de esta clasificación. Los autores que usualmente son descriptos como “juristas”, tales como Baltasar de Ayala (1548-1584) o Alberico Gentili (1552-1608), citan constantemente a teólogos como autoridades, sea a los renovadores de Salamanca examinados en el capítulo anterior, o a autoridades cristianas clásicas como Agustín o los padres cristianos. No sólo citan ellos a teólogos sino que es posible encontrar en sus obras referencias múltiples al derecho divino, identificado en gran parte en el caso de Gentili con el derecho natural y con el derecho de gentes. Si bien en las obras de los juristas no abunda la reflexión teológica, estas obras no remplazan la temática de la justicia por la simple regulación de los asuntos militares, y por tal razón no dejan de lado la tradición teológica de pensamiento sobre el ius. Por otro lado, no estamos de acuerdo, por diversos motivos, con genealogías como la propuesta por Tuck en su The Rights of War and Peace sobre el origen de las tradiciones “escolásticas” y “humanistas”: Tuck traza una relación directa de influencias entre el pensamiento político romano y la tradición humanista de juristas en la justificación de la guerra que difícilmente sea defendible de prestar atención a los comentarios explícitos de Cicerón acerca del derecho de guerra. El pensamiento romanista acerca de la guerra no se reduce a la sentencia de Tácito que iguala la guerra justa a la necesaria, ni a la política imperial llevada a cabo por la Roma de Augusto en adelante, sino que también contiene, como hemos visto, el germen de los criterios morales de justicia en guerra luego recuperados por los teólogos cristianos.

A pesar de la anterior objeción, encontramos diferencias relevantes en los modos en los que los autores usualmente llamados “juristas” y los teólogos argumentan sobre la naturaleza de la guerra y sobre las posibilidades de encontrar justicia en aquella. En ese sentido, si bien no nos interesa llegar a una división tan tajante entre “escolásticos” y “humanistas” como aquella que traza Richard Tuck, sí nos interesa diferenciar “teólogos” y “juristas” en sus posiciones sobre el orden internacional y sobre la guerra. Esta clasificación, a nuestro parecer, sigue siendo más relevante que otras, como por ejemplo la que podría ser trazada entre pensadores católicos y pensadores protestantes. Si bien las teorías de la autoridad y de la resistencia, o los conceptos de la ley y del Estado, tienen rasgos generales opuestos para los pensadores católicos y protestantes de este período, una separación como tal es difícil de argumentar en el contexto de la cuestión de la guerra. De hecho, como veremos a continuación, resulta más conveniente asociar a figuras protestantes como Lutero o Calvino en sus opiniones sobre la guerra con posiciones tradicionales como la agustiniana o la tomista que con aquella tomada por el jurista protestante Alberico Gentili. Por otro lado, si bien Baltasar de Ayala y Alberico Gentili profesan una fe distinta (el primero católico y el segundo calvinista y luego anglicano) y responden a regímenes políticos enfrentados (la Corona española y la inglesa), sostienen posiciones sobre la guerra en su mayoría similares.

Aquello que singulariza al enfoque de los “juristas” y los diferencia del enfoque teológico es su concepción de la guerra legítima como “guerra regular” más que como “guerra justa”. La idea de “guerra regular” o guerra regulada en sentido estricto es posterior a la obra de los juristas que analizaremos en este capítulo y toma su nombre de un pasaje del tratado dieciochesco Le droit des gens; ou, Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains del jurista suizo Emer de Vattel en el que éste llama “guerre réglée” a la guerra en la que son seguidas ciertas reglas y llevada de cierta forma[2]. Bajo esta concepción, es la justicia “formal”, aquella que atiende a los modos de declaración, gestión y finalización de la guerra, el tipo de justicia relevante, y no la justicia “material” detrás de las causas de al guerra. Esta concepción de Vattel de la “guerra regular” es utilizada por Peter Haggenmacher y por Gregory Reichberg en diversos trabajos como herramienta interpretativa para diferenciar entre teorías de la justicia para los conflictos armados que conciben a ambos beligerantes como jurídicamente iguales y adjudican a ellos iguales derechos de guerra (teorías bilaterales de la “guerra regular”) y teorías que conciben a los beligerantes como jurídicamente desiguales, en tanto uno tiene el rol de restaurador del derecho – el injuriado – y el otro el de agresor – el culpable (teorías unilaterales de la “guerra justa”) (Reichberg, 2008b: 16). La “guerra regular” y la “guerra justa” no son, sin embargo, dos escuelas perfectamente diferenciables, sino dos aproximaciones al problema de la justicia en guerra que conviven en diversos elementos de los pensadores de este período (Reichberg, 2008a: 194). En el capítulo anterior, por ejemplo, notamos cómo en el ius in bello expuesto por Suárez, si bien éste defiende mayormente de una teoría clásica de la guerra justa, hay una aproximación a una teoría bilateral de los derechos de los beligerantes en la concepción de la guerra como un contrato entre partes igualmente injustas. Si bien este sesgo en la obra de Suárez es menor, es indicativo de las tensiones en los argumentos de los pensadores del período, para quienes la cuestión de la justicia en la guerra es una esencialmente problemática.

Tanto Reichberg como Haggenmacher parecen atribuir el origen moderno del concepto de la “guerra regular” a una recuperación del significado romano “auténtico” de la guerra, inexpresado e invisibilizado teóricamente hasta su desarrollo moderno, y que luego vería su apogeo en el derecho internacional moderno clásico(Haggenmacher, 1990: 452). Nos interesa en este capítulo plantear una hipótesis diferente: la concepción moderna de la “guerra regular” no se reduce a una recuperación del pensamiento romano sino que es un problema específico de la modernidad, y que si bien tiene como uno de sus componentes principales la recuperación de ciertas concepciones romanas de la “enemistad”, estos componentes sólo tienen sentido en el marco de problemas originalmente modernos, como lo son el problema de la crisis religiosa y de la globalización temprana que ocurren en el siglo XVI.

Presentaremos aquí las características generales de esta tradición de la “guerra regular”: en primer lugar, daremos cuenta de la particularidad del enfoque de los juristas, de su metodología y de sus influencias; en segundo lugar, examinaremos su concepción bilateral del derecho de guerra como resultado de la aparición del moderno problema de la soberanía; por último, veremos las consecuencias de la “guerra regular” en algunos problemas del derecho de guerra.

4.2. Juristas y teólogos

4.2.1. La formación y el oficio jurídicos

La formación de Alberico Gentili y de Baltasar de Ayala difiere de aquella de los teólogos examinados en el anterior capítulo. En ambos casos se trata de individuos de formación predominantemente legal.

Baltasar de Ayala (1548-1584), nacido en Antwerp, desempeña a lo largo de su vida profesional el papel de juez militar en el ejército español de los Países Bajos. Es formado en el método jurídico histórico, más que en el método escolástico o en el mos italicus de los juristas italianos, métodos que sin embargo tampoco ignora (Knight, 1921: 223). Cuando escribe De jure et officiis bellicis et disciplina militari, se dirige mayormente a militares y jueces militares, con la intención de explicar a aquellos sus derechos y deberes: se trata aquí de uno de los primeros manuales de acción para conducir los ejércitos modernos, mencionados en el segundo capítulo, que remplazan a los manuales de caballería, y que tienen el objetivo de dotar a los nuevos ejércitos de comunes y a sus líderes de nuevos códigos de conducta propios a los nuevos modos de librar la guerra que surgen en estos siglos. Debe tenerse en cuenta que el principal “receptor” del escrito de Ayala es el ejército español, ejército compuesto principalmente por comunes llamados “tercios”: la obra del jurista debe enmarcarse en el contexto de la “revolución militar” que suplanta a los ejércitos de caballería por ejércitos de infantería y vuelve necesaria la construcción de una nueva moralidad y un nuevo código de conducta para éstos. Para el propio Ayala, la planificación en la guerra es de mayor importancia que la propia fuerza en ella[3], lo cual hace urgentes a los asuntos relacionados a la regulación del comportamiento de los soldados en la guerra. Se trata para Ayala de crear instituciones a las que puedan referirse las acciones y la legislación de manera tal que pueda conducirse a la república a su bienestar y a su preservación[4], tal como habría sucedido según Ayala en Roma, cuyo crecimiento estaría relacionado al respeto de las costumbres ancestrales y a la modelación de sus leyes con respecto a las instituciones tradicionales[5]. Frente a quienes piensan que en la guerra no hay lugar para la justicia y que el único derecho de guerra es el derecho del más fuerte, Ayala da lugar a un derecho de guerra tan pertinente para él como un derecho de la paz, que regula el modo en el que son libradas de manera correcta los conflictos armados[6]. Siguiendo a Cicerón, en una república bien ordenada deben observarse las leyes de la guerra, tanto en el inicio de ésta como en su prosecución[7]. Ayala, en tanto jurista, basa la construcción de su derecho de guerra en la idea de “justicia”, y en la importancia que tiene ésta para la estabilidad y prosperidad del Estado (Peralta, 1960: 60). Dada la base de su construcción jurídica, Ayala examina en su obra no sólo los temas clásicos del derecho de guerra, tales como los criterios para determinar la justicia en guerra (que examinaremos en la sección siguiente), los procedimientos de declaración de la guerra, la extensión de los derechos de captura y postliminium, o la observación de tratados y treguas, sino que innova al tratar y sistematizar temas exclusivos y novedosos del derecho militar. En el tercer libro de De jure et officiis bellicis et disciplina militari, Ayala examina asuntos tales como los premios que deben otorgársele a los soldados, el trato de desertores, traidores y ladrones, los deberes y privilegios de cada rango del ejército y el funcionamiento de las cortes militares. También da consejos de estrategia militar, particularmente sobre cuándo es el momento correcto para atacar o para librar la guerra y cuándo debe atacarse al enemigo con mayor vehemencia. Para Ayala el problema del éxito militar y el problema del seguimiento de reglas, o de la disciplina, se hayan conectados, así como también lo están el problema del derecho de guerra clásico y el problema de la disciplina de los soldados: en la obra del jurista, es la misma justicia aquella que impone las reglas de la guerra, que regulan el trato entre beligerantes, y aquella que asegura la disciplina militar necesaria para alcanzar la victoria[8]. El manual de Ayala pretende abarcar todas las reglas de la guerra, sea cual sea su tipo.

Ayala redacta su obra en la segunda mitad del siglo XVI, con la Corona española a la defensiva tras la revuelta protestante en los Países Bajos (cuyo origen analizaremos en el capítulo siguiente para examinar el contexto de la obra de Grotius), y su obra contiene múltiples referencias a esta crisis, que Ayala ve como un drama tanto para España como para la Cristiandad en general (Peralta, 1964: 16-20). Si la obra se enmarca en el contexto de las crisis religiosas internas a los Estados que siguen a la firma del tratado de paz de Cateau-Cambrésis, podemos caracterizar a este tratado en gran medida como una justificación de las operaciones del ejército de Felipe II durante la revuelta protestante en el norte de Europa (Knight, 1921: 225). En la carta dedicatoria que precede a su obra, vemos a Ayala establecer como el objetivo de ésta el restablecimiento de la autoridad española en los Países Bajos, restablecimiento que es relacionado por Ayala con la restauración de la adoración de Dios y de la majestad del Rey[9] y por otro lado, con la necesidad de restaurar la disciplina militar en el ejército bajo la revisión de los viejos manuales de derecho militar romanos. Observamos de este modo cómo la crisis religiosa, política y militar del siglo XVI motiva por diversas aristas la obra de Ayala.

La obra de Alberico Gentili se enmarca en un contexto político y religioso radicalmente diferente a aquel en el cual se enmarca la de Ayala, aunque sin embargo Gentili posee una formación y un enfoque similar al del español en lo que concierne al derecho de guerra. Gentili estudia en Perugia alrededor de 1570, en una escuela descendiente de la escuela bartolista, perteneciente al llamado mos italicus y defensora de métodos casuísticos medievales (con raíces en la disputatio medieval) frente a otras tendencias humanistas más renovadoras (Haggenmacher, 1990: 159-160). Italiano y calvinista, es perseguido junto con su padre por su confesión y huye y se exilia en Inglaterra, donde años más tarde se convierte al anglicanismo y en defensor de la Corona de los Tudor (Balch, 1911: 668). A diferencia de Ayala, de quien se conoce principalmente su tratado sobre el derecho de guerra, las obras jurídicas conocidas de Gentili son abundantes. Cabe destacar la relevancia de De legationibus, el primer intento coherente de exponer sistemáticamente las instituciones del derecho diplomático: este tratado tiene su origen en los conflictos entre las Coronas española e inglesa, y particularmente en la necesidad de resolver el problema causado por el intento de conspiración de un embajador de Felipe II en Inglaterra contra el soberano inglés (Balch, 1911: 669). La obra que aquí examinaremos, De iure belli, tiene su origen en un incidente concreto: el intento de invasión de Inglaterra por parte de la Armada Invencible española en 1588, que lleva a Gentili a preguntarse por los deberes y derechos de los beligerantes en la guerra.

Gentili desarrolla lo que para Diego Panizza es una “filosofía de la guerra” en tanto se centra en el examen de la naturaleza de ésta sin buscar apoyo alguno en los métodos teológicos tradicionales (Panizza, 2005: 3). Es probable que la persecución religiosa sufrida por Gentili a lo largo de su vida tuviese alguna influencia en su búsqueda por una legitimidad no religiosa de su profesión de jurista. En De iure belli, Gentili establece explícitamente como objetivo exponer el derecho de guerra tal como se haya éste escondido en los repliegos secretos de la naturaleza[10] y tal como no ha sido hasta entonces expuesto, salvo en contadas excepciones. Como Ayala, en De iure belli Gentili lidia con una variedad de temas de una absoluta practicidad, como pueden ser en su caso el uso de las mentiras, de las trampas y del veneno en la guerra, los acuerdos entre generales, entre soldados, y entre ambos, los salvoconductos, el trato de rehenes, suplicantes y paisanos, el rol de la devastación y de los incendios y el trato de prisioneros. Si bien Gentili no es un juez militar, sí es un jurista interesado por los problemas diplomáticos y militares de su tiempo, de ahí que su obra pueda enmarcarse como la de Ayala en el contexto de la aparición de los manuales de regulación de la guerra del siglo XVI. También en De iure belli encontramos el primer esbozo de un ius post bellum, de un derecho de paz preciso que indique qué debe hacerse al finalizar una guerra con los prisioneros enemigos y con sus propiedades, con su ejército y sus fortaleza, con su gobierno y con las leyes de éste y finalmente con su religión.

Más que Ayala, Gentili diferencia explícitamente su metodología jurídica de una teológica. En el capítulo séptimo del primer libro de De iure belli, al tratar con las “causas” de la guerra, Gentili no reduce éstas a la causa jurídica que hemos contemplado hasta ahora sino que divide a la idea de “causa” aristotélicamente en cuatro partes: la guerra tiene una causa eficiente, una causa formal, una causa final y una causa material (como veremos más adelante, esta división es retomada en el tratado grociano De Indis). Si la causa eficiente de la guerra es el propio príncipe que la inicia, la causa formal de ésta son las formalidades necesarias para iniciar la guerra (la declaración y el proceso de rerum repetitio), la causa final es el derecho de paz y la causa material son las ocasiones divinas, naturales o humanas que llevan a la guerra. Estas cuatro causas son el objeto del análisis de Gentili, y su indagación excluye el examen de la intención (intentio) de los príncipes y de los soldados al librar la guerra. Para Gentili, si la intención del príncipe debe ser buena para que una guerra sea justa es un problema de los teólogos, y no de los juristas[11]. Los juristas no se ocupan en ningún momento de los “aspectos internos” de los fenómenos políticos sino únicamente de los aspectos externos, no se ocupan del pecado sino de la justicia. Por otro lado, en el doceavo capítulo del mismo libro, que trata sobre las causas materiales “naturales” para librar la guerra, Gentili llama a no librar ninguna guerra contra quienes cultivan la paz y contra quienes no hacen nada en contra de uno. Por esta razón, se rebela Gentili contra las guerras de religión o contra la justificación de la guerra por motivos religiosos por parte de la Iglesia: la razón por la cual los países europeos libran y deben librar la guerra contra los turcos no es porque éstos sostengan una confesión diferente (de hecho, el propio Gentili sostiene una confesión distinta a la católica aunque cristiana) sino porque estos actúan como enemigos de los países europeos al atacar y pillar a estos países. Si bien Gentili no condena la guerra contra el Imperio otomano como lo hacen Lutero o Erasmo, sí condena, como los anteriores, la intromisión de la Iglesia en los asuntos políticos y militares relacionada a esta guerra. Gentili llama explícitamente al silencio de los teólogos sobre los asuntos de la justicia en guerra, puesto que para él estos asuntos no corresponden a la potestad de los eclesiásticos: “Silencio teólogos sobre lo que es asunto de otro” [12]. Para Diego Panizza, tal llamado al silencio está dirigido principalmente a Vitoria y sus discípulos, quienes como hemos visto otorgan a la teología un primado esencial en el análisis de la ley y de la vida social en general (Panizza, 2005: 14). Para Gentili, este primado de la teología debe ser cuestionado.

4.2.2. Los antecedentes en Giovanni da Legnano y Pierino Belli

El enfoque de Ayala y Gentili no es uno sin antecedentes: poco antes de la obra de Ayala escribe el jurista italiano Pierino Belli (1502-1575) su De re militari et bello tractatus, dedicado exclusivamente al derecho de guerra, y siglos antes escribe el también itálico Giovanni da Legnano (1320-1383) su De bello, de repraesaliis et de duello, la primera obra conocida por tratar al derecho de guerra como un tema exclusivo. En ambas obras la guerra es estudiada por sobretodo desde un enfoque práctico y empírico, en el cual son examinados los deberes y derechos específicos de los actores de los conflictos bélicos. Ayala, al redactar su tratado, tiene en mente a la obra de Belli, a la que se refiere como su precursora (Knight, 1921: 222). Gentili, si bien muestra poco aprecio por sus predecesores, y enuncia explícitamente nunca haber leído nada de valor sobre el derecho de guerra antes de su tratado, plantea una excepción con la obra de Giovanni da Legnano[13]. Para el historiador del derecho internacional Dominique Gaurier, también la obra de Gentili cae bajo la influencia de Belli, quien si bien no lo cita en De iure belli, sí lo hace en su obra Hispanicae Advocationes, y presenta en la primer obra ideas de una extraña similitud (Gaurier, 2005: 155).

El tratado de Giovanni da Legnano es inspirado por los eventos violentos que rodean a la situación política de Bolonia a mediados del siglo XIV (Grabher, 2013: 514). En éste, Legnano presenta el primer intento de establecer sistemáticamente los deberes y derechos pertinentes al estado de guerra (Holland, 1917: ix). Legnano es el primer jurista que trata en una obra única con las cuestiones legales que surgen de la guerra y de toda otra situación de violencia (Grabher, 2013: 510). Legnano es a la vez canonista, astrólogo, teólogo y moralista, lo cual tiene alguna influencia en la gran generalidad que abarca su concepto de guerra (Holland, 1917: xxxi). Para Legnano, la guerra es una contienda que surge por la discordia del deseo humano y que tiende a eliminar tal discordia[14]. Esta definición abarca seis tipos de conflictos, pocos de los cuales serían hoy llamados “guerras”, ni aún en las definiciones más abarcativas de este concepto. La guerra puede ser espiritual (spirituale) o corpórea (corporale): la guerra espiritual puede ser celestial (celeste), la guerra entre Satán y los ángeles, o humana, la disputa entre la moralidad y el interés propio; la guerra corpórea puede ser particular, la defensa propia, o universal, la guerra entre príncipes o repúblicas. La guerra no es siempre un mal, puesto que ésta es instituida por Dios como parte del orden natural del universo (Grabher, 2013: 515-516). El examen que hace Legnano de la guerra universal corpórea no es del todo original para la época en la que fue escrito: la justificación de la guerra puede tener su origen en la ley divina, así como en la ley natural o en el ius gentium y puede ser declarada con justicia tanto por el Papa como por el Emperador. Si bien la clasificación de los tipos de guerras puede parecer al lector contemporáneo inusual, y los comentarios acerca del derecho de guerra no son del todo originales, sí es original el examen sistemático de asuntos empíricos con respecto a la guerra, como los deberes y derechos de las tropas según su estatuto, el trato de prisioneros y la legalidad e ilegalidad de distintos tipos de estratagemas. Es este examen sistemático de los problemas más “empíricos” del derecho de guerra el que influencia no sólo a los manuales de caballería de Honoré de Bonnet y Christine de Pizan en el contexto inmediato en el cual es redactada la obra de Legnano, sino también las obras de Ayala y Gentili, que toman su “espíritu” práctico.

Pierino Belli es en gran parte de su vida servidor del reino de Carlos V, y luego consejero de guerra de Felipe II, a quien dedica su tratado (Gaurier, 2005: 154). Belli escribe su tratado con el deseo de volver menos frecuentes a las guerras, y espantado por el exceso de los capitanes militares de Liguria en Piamonte en el trato de prisioneros (Cavaglieri, 1936: 13). Belli expresa temprano en su tratado que no desea ocuparse del arte de la guerra en sí sino de los principios que hacen justo al modo en el que ésta es librada. Si bien para Belli la guerra es tan antigua como la raza humana, no es por sí misma lícita, y es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos para que ésta sea librada correctamente. En primer lugar, la guerra debe ser librada bajo la autorización de una república que se gobierne a sí misma bajo sus propias leyes. En segundo lugar, puesto que la autoridad no es suficiente, las guerras deben ser llevadas a cabo bajo razones serias y justas. Como Legnano, tampoco Belli es original en su definición o en sus criterios de justicia en la guerra, aunque quizás si se destaque el hecho de que atribuya la capacidad de declarar correctamente la guerra no al príncipe sino a la totalidad del pueblo, en lo cual coincide con Cayetano y Vitoria (Gaurier, 2005: 242). Aquello que sí es destacable en el tratado de Belli, es la exposición sistemática y práctica de los conocimientos necesarios que debe tener un auditor militar: se trata, para Arrigo Cavaglieri, de una obra que combina a la vez un manual teórico con uno práctico, en tanto se ocupa a la vez de la doctrina de la justicia en guerra como de los casos prácticos en los cuales ésta tiene relevancia (Cavaglieri, 1936: 14). Como Legnano, Belli influencia las obras de Ayala y Gentili en su aspecto más práctico y en la sistematicidad en la que retoma las instituciones del derecho militar romano.

4.2.3. La recuperación de la tradición romana

Por último, es destacable la recuperación de la tradición romana en el estudio de la guerra en las obras de Ayala y Gentili.

Peter Haggenmacher, así como divide a los enfoques sobre el problema de la guerra en los defensores de la “guerra justa” y aquellos de la “guerra regular”, divide la doctrina española de la guerra en dos corrientes principales: la corriente de los teólogos escolásticos, y aquella de los juristas (Haggenmacher, 1992: 455). Ayala, que pertenece a una tradición de juristas españoles en la que podemos también situar a Diego de Covarrubias y Leyva y a Fernando Vázquez de Menchaca, insiste singularmente en la incorporación de procedimientos del derecho público romano al derecho de guerra y al oficio militar de su época. En el primer capítulo de su tratado, Ayala se empeña con notoriedad en retomar los métodos de declaración de la guerra regulados en Roma por el derecho fecial, tal como son atestiguados por Dionisio de Halicarnaso y Tito-Livio. Para Ayala, el proceso de declaración de la guerra justifica la existencia de un organismo que investigue las causas de la guerra (y particularmente el quebrantamiento del ius gentium) y que lleve a declarar la guerra únicamente por fundamentos justos. Ayala pretende establecer en España un organismo de este tipo, similar a los fetiales romanos.

En el caso de Gentili, la influencia romana es mucho más prominente, dada su formación civilista bartolista. Recordamos que bajo la influencia de posglosadores como Bartolo de Sassoferrato, el derecho civil romano comenzó a ser interpretado y aplicado en Europa a asuntos contemporáneos, adaptado con una gran destreza interpretativa. Diego Panizza ubica a la jurisprudencia romana como uno de los tres pilares de la construcción teórica de Gentili, junto con la tradición escolástica y la tradición humanista (Panizza, 2005: 7). Encontramos dos rasgos fundamentales de la presencia de la jurisprudencia romana en el tratado de Gentili: en primer lugar, en su utilización del derecho privado romano (tomado mayormente del Digesto) como código que puede ser adaptado para regular las relaciones entre las naciones; y en segundo lugar, en los modos de declaración de la guerra. En el primer capítulo de su tratado, Gentili declara desconocer cualquier tratado anterior sobre el derecho de guerra: para éste, el derecho de guerra no está expuesto en el código de Justiniano[15] ni tampoco existen suficientes feciales disponibles como para recrear un derecho de guerra en torno a ellas. Frente a esta situación, Gentili sugiere adaptar el código civil romano al derecho de guerra[16], puesto que el código civil transcribe deberes y derechos realmente originados en el derecho natural y el derecho natural prescribe las conductas correcta para el trato entre las distintas naciones (Panizza, 2005: 8-9). De esta manera, Gentili logra aplicar el derecho romano privado a las relaciones entre las repúblicas europeas y aún más allá de Europa, haciendo de los principios del derecho civil romano un sistema de derecho universal (Kingsley, Straumann, 2010b: 26). En el segundo libro de De iure belli, Gentili analiza el modo en el que debe ser declarada la guerra: para el jurista, no se trata sólo de emprender la guerra de manera justa sino de librarla de un modo justo[17]: la guerra no es una lucha clandestina sino una lucha pública y requiere de un proceso de declaración[18]. Tales métodos de declaración son tomados por Gentili, como por Ayala, del derecho fecial romano.

Cabe notar que en ambos casos, el derecho romano “recuperado” no es aplicado únicamente a la christianitas sino que sus criterios son “universalizados”, y en el caso de Gentili adoptados explícitamente como reglas del derecho natural, al orbe en su totalidad. Si bien el enfoque de los juristas no coincide en su metodología y en su doctrina con el de teólogos como Vitoria, aquí no puede despreciarse la influencia de este último tanto en Ayala como en Gentili, en la concepción de éste del mundo como una república global, y en su universalización del ius gentium y del derecho de guerra.

4.3. La teoría de la guerra de Ayala y de Gentili

4.3.1. Guerra justa y guerra regular

Como hemos visto, la singularidad del enfoque de Ayala y Gentili proviene de su condición de juristas. Su concepción de la guerra es usualmente asociada a la idea de “guerra regular” y opuesta al concepto de “guerra justa”.

La guerra regular, como ya hemos indicado, al contrario de la guerra justa, implica una concepción bilateral de la justicia en la guerra – ambas partes del conflicto libran justamente la guerra – y una noción consecuentemente bilateral de los derechos de la guerra – ambas partes tienen el mismo derecho al botín o a esclavizar a su enemigo al finalizar la guerra. Es usual la asimilación, en los argumentos relacionados a la guerra regular, de la guerra al “duelo” entre dos hombres, asimilación que a su vez es rechazada por los teólogos, cuya comparación más usual desde Agustín es aquella de la guerra con el “castigo” (Haggenmacher, 1983: 434-435). No creemos sin embargo que tal comparación, entre la guerra y el duelo, sea particularmente relevante para la historia del concepto de guerra. Si bien Gentili compara bellum y duellum por la igualdad de partes que implican tanto la guerra como el combate entre dos personas[19], no yace en esta pobre investigación etimológica el centro de su argumento. En el caso de Ayala, sólo en el capítulo tercero del primer libro de su tratado se refiere al duelo, y sólo lo hace para no condenarlo cuando transcurre entre enemigos públicos y se encuentra correctamente autorizado: Ayala nunca hace del duelo una analogía relevante de la guerra.

El problema originado en la tradición de posglosadores romanistas que sí ejerce una gran influencia en los desarrollos conceptuales llevados a cabo por Ayala y Gentili es el problema de la justicia simultánea en la guerra, tal como fue delimitado por juristas como Rafael Fulgosio. Como observamos en el primer capítulo de esta tesis, Fulgosio es el primer autor en deducir de la inexistencia de un juez común entre las partes de un conflicto bélico la indistinción entre bandos justos e injustos y la bilateralidad de los derechos y libertades de los combatientes en la guerra. Cabe recordar que la incertidumbre en el juicio de la “causa justa” que lleva a tal bilateralidad es en el argumento de Fulgosio, como también lo es en el argumento similar del jurista humanista Andrea Alciato, una incertidumbre objetiva, y no una simplemente “subjetiva” como la “ignorancia invencible” descrita por Vitoria y sus sucesores salamantinos (Haggenmacher, 1983: 207-212). No se trata para estos juristas de que sea imposible para los beligerantes conocer la corrección o incorrección de determinada situación legal dada una “ignorancia invencible” por parte de los beligerantes a la hora de conocer la causa justa de la guerra, corrección que sin embargo existiría y daría justicia a la causa de uno de los combatientes, sino que para ellos tal situación, en tanto indeterminable, es inexistente objetivamente.

Argumentos tales como los anteriores son retomados por Baltasar de Ayala y Alberico Gentili en el marco del quiebre de la Respublica Christiana. Tras la disolución del viejo orden internacional, la esperanza de contar con el Papa o con el Emperador como mediador o árbitro de los conflictos desaparece en el mundo cristiano. Antes de retratar los argumentos de Ayala y Gentili sobre el derecho de guerra, nos interesa observar las modificaciones que produce Jean Bodin al concepto de autoridad, a partir de su retrato de la “soberanía”, que son relevantes para ambos juristas en su concepción de la guerra en tanto son la base de su concepción del orden internacional.

4.3.2. La influencia de Jean Bodin

A partir del concepto de soberanía (souveraineté), Jean Bodin (1530-1596) transforma la concepción de la política y de la autoridad en el pensamiento occidental. Nacido cerca de Angers, católico moderado y hostil a todo extremismo, Bodin vive como traumática la amenaza de la anarquía traída por la Noche de San Bartolomé en 1572 (en la que son masacrados los líderes hugonotes) y apenas escapa con vida de ésta (Beaulac, 2003: 9). A la luz del conflicto religioso, desarrolla su noción de “soberanía” como autoridad superior en los seis libros que componen su tratado más celebre De la république.

Para Bodin, el Estado es una “unión de muchas familias y de lo que les es común bajo el imperio de la razón y del poder absoluto”[20]. En su definición original de Estado, no es ajeno Bodin a toda consideración de justicia, y en ello se diferencia de Maquiavelo, quien para el propio Bodin parece poner el fundamento de todo gobierno en la impiedad y en al injusticia (Mesnard, 1956: 451, 507). El gobierno legítimo es justo puesto que sigue impresiones de la razón: por esta razón también prohíbe Bodin el comercio del Estado con ladrones y corsarios, que no pueden estar ligados por vínculos del derecho público al ser la injusticia y un espíritu contrario el derecho la razón de su congregación.

Dados los tres elementos del Estado (la familia, el poder absoluto y las cosas comunes a una ciudad (ville)), Bodin define más adelante a la soberanía como el “poder absoluto del Estado, perpetuo y superior a las leyes”[21]. El carácter absoluto de la soberanía implica que ésta no rinde ni fe ni homenaje a ningún otro poder en la tierra: el soberano depende únicamente de Dios y de su espada, y su poder no tiene otros límites que aquel que les otorga la naturaleza y Dios[22]. El soberano no puede compartir el poder con sus sujetos sin cesar de ser soberano, puesto que esto implicaría una contradicción con su poder absoluto (Beaulac, 2003: 12). El concepto de “soberanía” sirve a Bodin para definir al poder unificado más alto, ubicando al gobernante soberano por encima de cualquier otra pirámide de autoridad heredada de la tradición: el soberano bodiniano es original en tanto no está obligado de ninguna manera a obedecer las órdenes del Emperador (Beaulac, 2003: 22). Dada la especificidad de esta definición de soberanía, son pocos para Bodin los soberanos en el mundo[23]. El carácter único del poder soberano y el número reducido de éstos hacen del soberano “la imagen de Dios en la Tierra” [24].

El primer atributo de la soberanía, y su característica esencial, es su poder legislativo: “el poder de legislación sobre todos en general, y sobre cada uno en particular” sin el acuerdo de un superior, igual o inferior[25]. El soberano es justamente absoluto en tanto tiene el poder sin igual de dar la ley a quienes son sus inferiores (Legohérel, 1999: 42). El soberano no está obligado a cumplir a las leyes locales, puesto que puede modificarlas: él es legibus solutus, se encuentra desligado de la ley. El soberano no está obligado a cumplir las leyes de sus antecesores, ni las leyes que él mismo sancionó previamente. Tampoco, escribe Bodin, se haya sometido el soberano al derecho de gentes, puesto que puede modificar las “inequidades” de éste[26]. No resulta claro a qué se refiere Bodin con “droit des gens”, si de hecho se refiere al derecho entre los soberanos (derecho consuetudinario o derecho de tratados) o al derecho de todos los hombres, puesto que en otros pasajes admite la necesidad del soberano de cumplir con sus promesas, aún con sus enemigos, dada la obligación natural de cumplir con la palabra. El juramento brindado y la equidad natural obligan al soberano a mantener en vigor los tratados firmados con los extranjeros, más allá de que no haya poder superior en la tierra que pueda obligarlo a cumplir con ellos[27]. El soberano también es limitado por la divinidad en tanto tampoco puede, como explica Bodin en el libro quinto de De la république, prometer o jurar aquello que es ilícito por el derecho natural.

Si el poder legislativo es el primer atributo de la soberanía, de éste se desprenden todos los otros atributos[28], entre los cuales es examinado en primer lugar, quizás a razón de su importancia, el derecho de la paz y de la guerra (droit de la paix et de la guerre). Sólo el soberano es capaz de declarar la guerra y decretar la paz, puesto que éstas dependen de la potestad legislativa únicamente poseída por aquel: la guerra y la paz son consideradas por Bodin como un asunto de legislación. Puesto que la guerra sólo puede ser declarada por autoridades soberanas, el derechos de la guerra no debe regir la relación de los soberanos con entidades no-soberanas como ladrones, piratas y corsarios, quienes no pueden declarar autorizadamente la guerra[29].

Si bien la noción de “soberanía” en Bodin es una “interna” y no una “externa”, al tratar menos con la igualdad soberana de los Estados (y la no-intromisión de unos en los asuntos internos de los otros) que con el poder absoluto de los soberanos en su territorio[30], es posible argumentar que la teoría jurídica y política del Estado de Bodin indirectamente aportan a la contribución del derecho internacional moderno, y en los que concierne a nuestro estudio, al concepto moderno de guerra, principalmente en su concepción del Estado soberano como el sujeto central del derecho entre los pueblos (Legohérel, 1999: 41). No son especialmente las posiciones explícitas de Bodin sobre la vida internacional, las cuales pueden resumirse en un pesimismo realista que llama al equilibrio de la anárquica comunidad internacional a partir del equilibrio de poderes y del respeto a los tratados, sino el concepto de poder absoluto los que tienen una influencia mayor en los tratadistas más célebres del derecho internacional moderno.

La influencia de Bodin se hace sentir tanto en la obra de Ayala como en la de Gentili. Ayala cita a Bodin como autoridad continuamente, no solamente por su definición de soberanía sino por motivos varios como la defensa del francés del poder monárquico o por la condena de éste de la institución del duelo, y aún como autoridad historiográfica sobre ciertos episodios de la historia romana. Ayala define al Estado como reunión de individuos en sociedad por ley y por comunidad de interés[31] y diferencia de esta manera al Estado de las facciones o de los pueblos sediciosos. Citando a Bodin, hace del poder del príncipe, cabeza del Estado, un poder absoluto, cuyas funciones le son exclusivas: sólo él crea leyes, declara y concluye la guerra, sólo el cumple la función de última corte de apelación para los conflictos internos, y sólo él ejerce el poder de la vida y de la muerte entre los hombres[32]. Es esencial al argumento de Ayala sobre el derecho de guerra, como veremos a continuación, el concepto de autoridad competente, concepto que se desprende directamente de la definición bodiniana de soberanía (Peralta, 1964: 61). Para Jaime Peralta, el “núcleo de su sistema” es el arbitrio del príncipe soberano en las cuestiones de guerra y de paz (Peralta, 1964: 78). En cuanto a Gentili, es notable su compromiso con la definición bodiniana de soberanía en su referencia a la “plena potestas” del Estado en una obra como Regales disputationes (Quaglioni, 2013: 375). Si bien algunos comentadores cuestionan el dominio de Gentili del concepto moderno de soberanía, aún éstos enfatizan la claridad de la distinción por parte de Gentili entre el orden interno y el orden internacional, tomada de la obra de Bodin (Panizza, 2002: 158). Es la teoría de Bodin particularmente la que habría alejado a Gentili de concepción escolásticas del poder secular y lo habrían acercado a una concepción moderna de éste y del orden internacional, ya no ligado a la figura del Papa y del Emperador sino al balance y a los acuerdos entre los poderes seculares (Schröder, 2010b: 181).

4.3.3. El concepto de guerra de los juristas

Dado este nuevo concepto de autoridad soberana, toma sentido la renovación de los juristas del concepto previo de guerra y de la relación entre guerra y justicia.

Tanto para Ayala como para Gentili, sólo son realmente “guerras” los conflictos entre autoridades soberanas. Ayala no define en su tratado en ningún momento de manera explícita lo que significa por “guerra”, pero sí enuncia que sólo es guerra aquella declarada por una autoridad competente: sólo el príncipe soberano, en cuyo arbitrio recae la declaración de la guerra y la paz, puede declarar correctamente la guerra, ya que los privados pueden defender sus derechos en las cortes y no hacen sino tomar la prerrogativa del príncipe al creerse capaces de iniciar una guerra[33]. Para Ayala, puesto que son guerras los conflictos librados entre príncipes soberanos, las guerras entre cristianos no son guerras civiles, como cree Erasmo por ejemplo, sino guerras propiamente, y se ejercen en ellas los derechos de guerra tales como el botín[34].

Para Gentili, la guerra es definida como un “conflicto justo por armas públicas” [35]. Esta corta definición contiene tres elementos centrales. En primer lugar, la guerra es un conflicto “armado” y no una simple disputa verbal. En segundo lugar, la guerra es un conflicto “justo”: analizaremos esto recién a continuación. En tercer lugar, la guerra es un conflicto “público”: no es un conflicto entre privados, no es una reyerta o un duelo entre ellos[36]. El origen de las guerras se encuentra en la “necesidad”, como para Agustín, aunque aquí tal necesidad tiene otro sentido al estar menos asociada a la búsqueda de la paz que a la inexistencia de un tribunal que pueda resolver los conflictos entre pueblos libres que no desean someterse a ningún arbitraje neutral[37]. No existe en todo el orbe un príncipe que pueda ser el juez de todos los otros[38]: para Gentili, no hay figura mediadora en el orden internacional, y por eso deben resolverse los conflictos entre autoridades soberanas por la fuerza. El argumento de Gentili se da en el marco de un orden internacional cristiano quebrado, en el que el arbitraje entre los poderes principales por parte de instituciones como el Imperio o el Papado ya no es un opción asegurada, y la resolución pacífica de los conflictos depende frágilmente de que el acuerdo entre los soberanos de lugar a negociaciones o procesos de arbitraje autorizados por éstos (van der Molen, 1937: 116). Las personas privadas, los pueblos sometidos y los príncipes inferiores no pueden declarar la guerra, ya que no la necesitan: ellos pueden defender su derecho en una instancia jurídica superior a ambos contendientes, recurriendo en una última instancia al príncipe soberano[39]. Para Gentili, sólo los príncipes hacen la guerra, de manera que toda guerra tiene que ser pública por ambas partes[40].

Tanto en el caso de Gentili como en el de Ayala, resulta imposible que un árbitro potencial entre los príncipes soberanos pueda resolver los conflictos entre éstos, y la guerra resulta ser el último recurso disponible para saldar estos conflictos; para Gentili, negar la existencia de este arbitrio también es un modo de reafirmar la autonomía de los principados italianos y del rey inglés frente a las pretensiones universalistas de dominio españolas y turcas (Schröder, 2010b: 177). En ambos casos sin embargo, aún para el español Ayala, deviene imposible la existencia de un soberano mundial que sea árbitro potencial de todo conflicto: el problema fundamental de la soberanía es justamente que su propia naturaleza, el carácter ilimitado de su poder, dificulta cualquier pacificación al imposibilitar un arbitraje de este tipo (Schröder, 2010a: 83-86).

Tanto para Ayala como para Gentili, todas las guerras son “justas”, y son justas por ambos lados. Para Ayala, la guerra es justa si es declarada por una autoridad soberana, y si no es declarada por una autoridad soberana, tampoco es una guerra. La guerra es entonces justa bajo un criterio de legalidad formal, en tanto respeta la potestad de los príncipes superiores de librar los conflictos armados: hay en la guerra una legalidad procedimental en tanto se respeta el proceso establecido para que ésta sea declarada. Cuando es librada correctamente una guerra, se trata de una guerra justa, y al no depender la justicia de la guerra de la causa por la que es librada, se trata de una guerra justa por ambos lados. No hay para Ayala guerras al margen del derecho: por el hecho de declarar la guerra, el príncipe y su ejército se someten al derecho, y por lo tanto resulta imposible declarar una guerra y a su vez violar el derecho (Peralta, 1964: 72, 83). Para Gentili, todas las guerras son “justas” en tanto todas son libradas por autoridades competentes; los conflictos no librados por autoridades competentes no son guerras sino son actos de vandalismo o excursiones ilegales[41]. Las guerras son justas porque son perfectas por ambos lados y hay entonces equidad jurídica entre los combatientes[42], como la hay en los duelos. En este sentido, tanto Ayala como Gentili retoman el punto de vista romano bajo el cual una guerra puede ser justa por ambos lados en tanto ambos siguen los procedimientos necesarios para iniciar el procedimiento bélico: se retoma así la definición romana de hostes, como aquel que es señalado por el pueblo como su enemigo (Tuck, 2002: 31). Sin embargo, como hemos visto, la recuperación del concepto romano de “enemigo” se lleva a cabo bajo el barniz de la noción bodiniana del poder soberano: enemigos son los declarados por las autoridades públicas y éstas son aquellas que poseen un poder absoluto, aquellas que poseen la potestad legislativa suprema.

Gentili presenta un argumento adicional y sumamente original para explicar la bilateralidad de la justicia en la guerra. Este argumento tiene origen en los argumentos de Fulciato y Alciato ya comentados: se trata de un argumento epistemológico, puesto que depende de afirmaciones sobre la capacidad cognitiva de los beligerantes para conocer la verdad de su causa, y particularmente versa sobre la imposibilidad radical de alcanzar un saber certero sobre las causas materiales de la guerra (Panizza, 2005: 18, 20). Para Gentili, forma parte de la naturaleza de las guerras que ambas partes pretendan poseer una causa justa[43]: en esta afirmación Gentili retoma el problema señalado tanto por Erasmo como por Fulgosio y central para la cuestión de la relación entre justicia y guerra en la modernidad. Gentili da un paso adicional: para el jurista, este problema reside en nuestra ignorancia fundamental sobre quiénes realmente poseen una causa justa, ignorancia que sigue de nuestra caída o infirme condición humana y de nuestras deficiencias cognitivas[44]. Gentili expresa de esta manera un pesimismo en cuanto a las capacidades cognitivas del hombre, quizás consistente con la radical indignidad del hombre alegada por las distintas variantes del protestantismo que a lo largo de su vida profesa. Puesto que no existe ningún tribunal positivo que pueda resolver con autoridad el problema de atribución de la causa, y puesto que la duda es inevitable en los combatientes respecto de la causa de la guerra, no es posible para Gentili atribuirle injusticia a ningún bando en ningún conflicto armado[45], ya que esta injusticia es imposible de demostrar. Puesto que es imposible decretar “injusticia”, las guerras son conflictos justos por ambas partes. Es notable que Gentili no deduzca, como lo hace implícitamente Erasmo, que todas las guerras son “injustas” dada la condición humana y la violencia que se da en los enfrentamientos bélicos sino que reduce su análisis al examen de la posibilidad de atribuir “injuria” o “culpabilidad” a un sujeto: para Gentili, la guerra sólo podría ser injusta de haber alguien “culpable” materialmente por la violencia que se da en ella, por el hecho de que alguien la libre sin una causa necesaria para hacerlo, pero no por la propia violencia de la guerra. Como la violencia de la guerra no es en sí condenable, y como resulta imposible encontrar objetivamente “injuriados” y “culpables”, como la inocencia de los beligerantes no puede ser contradicha por un juez aceptable, debe asumirse entonces que todas las guerras son justas.

El hecho de que todas las guerras sean justas invierte los roles desempeñados por el Estado y por el sistema normativo mundial en el establecimiento del orden internacional (Kennedy, 1986: 58). Ya no se trata de que las guerras emprendidas por los Estados sean justas cuando éstas se adecuan al ius gentium, sino que de ahora en más forma parte del ius gentium todo aquello que sea sancionado por los Estados. De esto se siguen dos consecuencias: en primer lugar, la pérdida de importancia de la cuestión de la “causa justa” en el derecho de guerra regulado por el ius gentium, y en segundo lugar el remplazo de la “guerra injusta” por el “conflicto armado no-bélico” como límite esencial de lo jurídico.

La relativización de la cuestión de la “causa justa” puede observarse con nitidez en el tratado de Ayala. Si bien al comienzo de este tratado Ayala expresa que las guerras deben ser libradas por causas justas y necesarias[46] y enumera a éstas de manera poco original (la defensa de sí y de los aliados, la recuperación de la propiedad injustamente tomada, el castigo del mal injustamente hecho), pronto relativiza la importancia de la causa justa al defender la aplicación del derecho de guerra, de las leyes de cautividad y del postliminium, aún en los casos en los cuales causas justas, mientras se trate de guerras entre enemigos legítimos. En el mismo capítulo, Ayala vuelve explícita la relativización de la importancia de la res o materia de la guerra: las consideraciones sobre las causas justas no están relacionadas con los aspectos legales de la guerra, sino con consideraciones de equidad y de bondad de los hombres; el derecho de hacer guerra es prerrogativa de los príncipes soberanos y cualquier discusión sobre la equidad de la causa es jurídicamente inapropiada[47]. Este comentario de Ayala podría ser relacionado con el célebre silete theologi de Gentili que limita o suspende la potestad de los teólogos para opinar sobre cuestiones del derecho de guerra, y con el también mencionado comentario de Gentili sobre el carácter no-jurídico de las intenciones o asuntos del foro interno. Para Ayala, si el príncipe soberano tiene el deber de abstenerse de librar la guerra excepto cuando tenga buenos fundamentos, para preservar la sociedad humana[48], el no poseer éstos no priva al príncipe de su potestad para declarar la guerra, y por lo demás sólo él es juez de cuándo estos son “buenos”. Aún cuando no hay fundamentos suficientes para librar la guerra por una causa justa, rige el derecho de guerra entre los beligerantes.

En el caso de Gentili, podemos notar junto con Peter Haggenmacher que, dada la justicia (formal) bilateral de la guerra, no parece haber diferencias notables entre las “causas” justas (materiales) de la guerra que expone y los pretextos que los príncipes dan a sus actos (Haggenmacher, 1990: 164). Dentro del esquema causal de Gentili por el cual el fenómeno de la guerra es analizado, es la causa eficiente de la guerra (el príncipe soberano) y la causa formal (los modos correctos de declarar la guerra) aquellos que priman por sobre la intención de los príncipes, que es irrelevante y un asunto a ser tratado por teólogos[49], y la “causa final” o la “causa material”. Entre las causas materiales, Gentili separa causas divinas, naturales y humanas de la guerra. Las causas divinas son aquellas que conciernen a las guerras libradas en el Antiguo Testamento por el pueblo judío. En cuanto a las causas naturales, Gentili en un primer momento afirma que éstas no existen directamente en la naturaleza, puesto que los hombres no son naturalmente enemigos entre ellos[50], y por esta razón no existe una enemistad natural entre los pueblos cristianos y los turcos. Sin embargo, cuando los hombres no se comportan como amigos sino como enemigos, y no cultivan la paz, sí existe una causa razonable para librar la guerra, como la hay efectivamente contra los turcos, quienes se comportan como enemigos con los cristianos[51]. Aunque no existan causas naturales de la guerra, hay causas, como la defensa, por las cuales se actúa bajo la conducta de la naturaleza, respetando sus leyes[52]. Frente al ataque enemigo, son lícitos tres tipos de defensa: la defensa necesaria, la defensa útil y la defensa honrosa (sobre éstas trataremos en la sección siguiente). También se actúa respetando a la naturaleza cuando se libra la guerra tras la violación de un derecho natural, como es el derecho de circulación o el de comercio: en esto sigue Gentili los argumentos expuestos por Vitoria en De Indis. Por último, las causas humanas para librar la guerra incluyen por ejemplo al castigo que sigue a la violación de contratos o de tratados sancionados entre los hombres. En ninguno de todos estos casos parece el discurso de Gentili sobre las causas tener alguna ingerencia sobre las propias posiciones de éste sobre la justicia de la guerra, puesto que, como hemos visto, resulta imposible a la razón humana alcanzar un conocimiento certero sobre la justicia de éstas. Dada la igualdad objetiva de las partes en su ignorancia, la injuria, sea del tipo que sea, pierde relevancia (Panizza, 2005: 17). De hecho, como las guerras son por sí mismas justas, más allá de las causas alegadas por los beligerantes rigen para ambos beligerantes los derechos de guerra.

Al relativizarse la cuestión de la “causa justa” en la guerra, es trasladado el límite de lo no-jurídico por los juristas del siglo XVI: si de acuerdo a la doctrina de la guerra justa, la violencia extra-jurídica por excelencia es aquella librada sin una injuria previa, o sin justa causa en términos generales, en términos de la teoría de la guerra regular que exponen Ayala y Gentili lo no-jurídico pasa a ser aquello que no es una guerra, puesto que toda guerra es por definición justa. Como no hay guerras al margen del derecho, es la violencia que se mantiene al margen de las definiciones formales de guerra aquella que debe ser condenada.

En el caso de Ayala, debemos recordar que uno de los principales objetivos de su tratado es la condena de la rebelión en los Países Bajos. Para Ayala, los rebeldes no son verdaderos enemigos, puesto que sus actos violentos no son declarados por ningún pueblo soberano. Por esta razón, el castigo de los rebeldes en los Países Bajos no es una guerra, sino un proceso legal[53]. Frente a la rebelión, como frente a piratas o ladrones, no son válidas las leyes de la guerra tales como el derecho al postliminium[54]. No sólo los rebeldes no tienen causa justa para rebelarse, dada la majestad del rey, sino que, aún si la tuvieran, no tendrían autoridad para hacerlo.

En el caso de Gentili, siguiendo la tradición romana, el término “pirata” deviene el criterio decisivo para incluir o excluir a los individuos en el sistema jurídico que construye para organizar las relaciones entre los pueblos (Schröder, 2010a). Al tratar las guerras no declaradas, Gentili observa que las leyes de la guerra no son observadas con los rebeldes[55]. En otro capítulo, explica que la guerra no es declarada con los piratas o malhechores: su acto es un acto delictivo, por lo cual están sustraídos de la jurisdicción del ius belli[56].

4.4. Consecuencias de la teoría de la guerra

4.4.1. El ius gentium y el derecho de la guerra

Frente a la sofisticación teórica de la filosofía del derecho de Francisco Suárez, las concepciones del derecho de Baltasar de Ayala y Alberico Gentili llaman la atención por sus recurrentes confusiones y ambigüedades, particularmente si consideramos que se trata aquí de pensadores que se han formado y desempeñado a lo largo de su vida como juristas. Ayala menciona en su tratado al ius gentium, a la ley divina, y al derecho canónico como los regímenes jurídicos que justifican a la guerra[57]: si esta clasificación es llamativa (como lo es la ausencia del derecho natural en su formulación), es aún más desconcertante la falta de explicaciones ulteriores acerca de la naturaleza de cada uno de estos tipos de derecho. En su tratado, utiliza en otros contextos al ius gentium como justificación de diversos de derechos de los beligerantes como la toma del botín o el postliminium. Llama la atención el nivel de confusión en el análisis de Ayala de la esclavitud: para el jurista, si bien la esclavitud no es una institución natural como lo es para Aristóteles, puesto que los hombres nacen libres y se reconocen como iguales ante otros hombres, la esclavitud sí es una institución del ius gentium, derecho que tiene su base en la razón natural, puesto que aunque la libertad forme parte del derecho natural, la esclavitud no estaría prohibida por éste[58]. Si bien Ayala no es el único que ve en la esclavitud una institución propia del ius gentium, sí son particulares a sus argumentos confusiones como las anteriores.

En el caso de Gentili, también son notables sus ambigüedades en lo que respecta a sus posiciones en torno a la naturaleza del ius gentium (Truyol y Serra, 1980: 37). Si en un primer momento Gentili parece hacer del derecho de gentes una pequeña parte del derecho divino[59], en un segundo momento el ius gentium es identificado al derecho natural, siendo este último aquel establecido para todos los hombres por la razón natural[60] y en un tercero el ius gentium es definido por su carácter consuetudinario en tanto representaría las costumbres no-escritas de la mayoría de los pueblos, aunque no de todos ellos, puesto que defender algo similar llevaría tanto a realizar afirmaciones sin un conocimiento suficiente sobre los usos de pueblos desconocidos como a aprobar los usos de pueblos depravados[61] (Waldron, 2008: 9). Tampoco es clara la noción que tiene Gentili del derecho natural, en tanto éste parece por momentos igualarse al derecho civil romano, que tendría su origen en la razón natural y por eso podría ser interpretado como una expresión del primero[62]. Como indica Jeremy Waldron, si bien Gentili se enfoca mayormente en De iure belli en describir normas positivas, incorpora aspectos que no pueden sino ser pensados como pertenecientes al derecho natural, como es el caso de las promesas tácitas que se asumen de los cautivos en las guerras (Waldron, 2008: 5). En todo caso, las clasificaciones y los comentarios teóricos de Gentili sobre los distintos regímenes jurídicos carecen de claridad suficiente.

En cuanto al contenido del derecho de guerra, más allá de cuánto dependa éste del ius gentium o del derecho natural, notamos tanto en Ayala como en Gentili la aplicación de un ius in bello bilateral, cuya vigencia no depende del carácter justo de la causa por el que es llevada la guerra sino del hecho de que el conflicto librado sea efectivamente una “guerra” en el sentido en el que le dan estos autores.

Como hemos visto en el caso de Ayala, la guerra produce efectos jurídicos más allá de al ausencia de una causa justa. Es la “guerra” y no la justicia misma de ésta la que marca el límite entre los tipos de conflictos legítimos e ilegítimos y son en el caso de Ayala las propias cualidades formales de los beligerantes las que dan lugar a un sistema de derechos bilaterales (Haggenmacher, 1983: 298, 460).

Más allá de la discrecionalidad que tienen los soberanos a la hora de librar cualquier conflicto armado, estos mismos Estados soberanos proveen un marco jurídico que permite restringir la gravedad de estos conflictos (Schröder, 2010a: 85). Se trata, como afirma Peter Schröder para el caso de Gentili, aunque podría aplicarse también al caso de Ayala, para los juristas de forjar una teoría del derecho que legitime un régimen jurídico con la capacidad de formar una confianza suficiente entre los Estados tal que tenga como desenlace procesos de compromiso válidos aún en casos extremos como en la guerra (Schröder, 2010b: 181). Por ejemplo, ambos autores insisten en la necesidad de respetar los acuerdos sancionados entre los príncipes soberanos, aún aquellos obtenidos por la fuerza: para Ayala, lo confirmado por un juramento o la invocación a Dios debe ser inconmovible, al tratarse del trato entre soberanos (nunca con los sujetos excluidos del ius belli)[63]; para Gentili, si bien es válido mentir al enemigo en ciertos casos, nunca es válida la ruptura de los tratados. Frente a la opción maquiavélica por la ruptura de la palabra, la conservación del orden internacional requiere un respeto categórico por ésta (Schröder, 2010a: 89). En cuanto a los métodos usuales de la guerra como la toma del botín, de prisioneros y el derecho de postliminium, todos ellos son permitidos para ambos bandos, más allá de la justicia o injusticia de su causa, aunque son regulados los límites de tales instituciones[64]. Es notable que en ninguno de los dos autores hay un esfuerzo por limitar acciones tales como el fraude o los estratagemas, aunque sí lo hay con respecto en el tratado de Gentili con respecto al respeto de las treguas y de los embajadores o a la prohibición de acciones tales como el asesinato o el veneno, que traen males a ambas partes por las dificultades de señalar los culpables. En todos estos casos, se trata de establecer convenciones útiles que permitan regular y domesticar el uso de la violencia.

4.4.2. La guerra de religión

Sobre la guerra religiosa, tanto Ayala como Gentili prosiguen con los argumentos de Vitoria sobre esta cuestión. Para Ayala, la guerra no puede ser declarada a los infieles por el hecho mismo de su infidelidad puesto que ni su dominium es cuestionado por ésta, sino que es más bien asegurado por el ius gentium independientemente de cualquier argumento religioso, ni el Emperador ni el Papa tienen autoridad espiritual o temporal por sobre ellos[65]. Es notable que si bien uno de los objetivos del tratado de Ayala es deslegitimar la rebelión de los Países Bajos, no es el carácter religioso (mayoritariamente calvinista) de esta rebelión el que es condenado “jurídicamente”, sino su carácter sedicioso con respecto a la majestad del rey.

Gentili también llama injusta a la guerra justificada por causas materiales religiosas, pero tiene opiniones más originales al respecto que las de Ayala (no reproduce simplemente los argumentos de Vitoria). El argumento de Gentili versa menos sobre la potestad papal, que evidentemente no reconoce en tanto protestante, que sobre la naturaleza de la religión. Gentili apela a la libertad religiosa, justificando ésta en la naturaleza misma de la religión: para el jurista, la religión es un casamiento entre Dios y los hombres, y no entre los hombres entre ellos[66] y no es potestad del poder secular legislar sobre ella. Este argumento puede encontrar su origen en los comentarios de Lutero sobre la naturaleza de la autoridad secular y eclesiástica. Como Lutero, Gentili acusa a la Iglesia de librar sus guerras menos a favor de la religión y de la fe que a favor de su bienestar temporal[67]. Para el jurista, puesto que la religión concierne a una relación entre los hombres y Dios y no entre los hombres entre ellos, no concierne a ningún hombre ser ultrajado por la confesión de otro[68]. Frente al absolutismo confesional de tipo bodiniano, Gentili sostiene que no es la divergencia religiosa en una república la que lleva a la ruina de la patria, sino la falta de religión, y que no puede justificarse ninguna guerra por la simple divergencia religiosa.

4.4.3. La guerra preventiva

Un aspecto normalmente subrayado como original en la teoría de Gentili es su doctrina sobre la defensa legítima, y particularmente su justificación de la “guerra preventiva” como una “defensa útil”. Como muestra Gentili en el marco de su exposición de las causas materiales naturales de la guerra, es legítimo librar la guerra para defender la vida y la propiedad de uno, pero esta defensa no consiste únicamente en la defensa “necesaria” (defensio necessaria), producida frente al inminente ataque enemigo o inmediatamente tras éste, sino que existen defensas legítimas de otros tipos. También es legítima para Gentili la defensa “útil” (defensio utilis), defensa producida por miedo al ataque enemigo que todavía no ha sido llevado a cabo[69]. La justificación de esta causa material de la guerra es la siguiente. Esta defensa es legítima, puesto que quien no tiene en cuenta sus propios miedos, o quien no tiene miedo alguno, es rápidamente aplastado por sus enemigos[70]. No debe esperarse entonces a que ocurra un hecho violento actualmente si se precipita un hecho violento futuro[71]. Está por esta razón permitido atacar a quien se prepara a atacar a uno[72]. De esta manera, Gentili extiende el período permitido para la defensa propia en el derecho romano, el ya examinado requisito de inmediatez (incontinenti), al expandir este período de la amenaza inmediata a amenazas futuras probables (Greenwood, 2014: 42-43). Gentili no sólo se diferencia del derecho romano al ampliar o relajar los criterios de la defensa justa sino también se diferencia de las concepciones de los escolásticos, puesto que para él la acción defensiva no es únicamente válida frente a la violencia injusta, sino que el principio de autodefensa es un derecho absoluto de los Estados en cualquier circunstancia: esta doctrina puede interpretarse como una clara referencia tanto al pensamiento político ciceroniano como maquiaveliano (Piirimäe, 2010a: 194).

Al preguntarse por cuándo puede librarse la “defensa útil”, Gentili responde que ésta debe llevarse a cabo cuando exista una razón justa para temer al enemigo, superior a una simple sospecha[73]. El problema para Gentili es determinar cuáles son entonces las causas justas para temer un ataque enemigo: no pueden ser las mismas causas que operan para las personas privadas, puesto que éstas cuentan con la posibilidad de apelar con posterioridad a un tribunal superior que les restituya lo que les fuera tomado. En el caso de las repúblicas, esto no es posible. Por otro lado, el miedo no es una sensación objetiva sino que depende enteramente de la subjetividad de los hombres, de manera que es imposible impedir que un hombre razonablemente no tema a aquello que de hecho teme, y el temor de cada hombre, explica Gentili citando a Cicerón, depende de su propio juicio. A partir de la obra de Gentili, el “miedo”, con su carácter relativo y subjetivo, emerge como concepto central del orden internacional, en los terrenos analíticos y normativos (Panizza, 2005: 22). Como ya hemos observado, para Gentili, así como para Ayala, las guerras pueden ser justas por ambas partes: debemos agregar aquí que esta conclusión es ampliada por Gentili al ser posible una guerra “defensiva” justa por ambas partes, dada la justicia de la acción preventiva por parte de ambas.

Dada las dificultades para establecer una única causa probable de temor, y una causa justa para la defensa útil, Gentili enuncia un criterio prudencial: debe obstaculizarse a los príncipes poderosos y ambiciosos que no se contentan con ningún límite, puesto que éstos terminan invadiendo las tierras de todos[74]. En el contexto en el que escribe Gentili, éste se refiere particularmente a las ambiciones imperiales y universalistas de los Turcos y Españoles, del Imperio Otomano y del Imperio de los Habsburgo. Por razones de seguridad, no debe permitirse que un principado crezca de manera tan grande que sea permanente la duda con respecto a la injusticia de sus propósitos y por esta razón es legítima la guerra que busca limitar tal crecimiento[75].

Consecuentemente, Gentili concluye que una defensa útil no sólo previene los peligros ya premeditados, sino también los verosímiles y probables[76]. De esta manera, Gentili transforma la filosofía política humanista moderna, la filosofía política maquiavélica y tacitista, otorgándole un lenguaje jurídico novedoso (Piirimäe, 2010a: 194). Aunque las conclusiones de las teorías de Gentili y de Maquiavelo son similares, puesto que en ambos casos es priorizada la “utilidad” del gobernante frente a los criterios de justicia tradicionales, los fundamentos no lo son. Para Gentili, a diferencia de Maquiavelo, las consideraciones de justicia no son irrelevantes frente al objetivo de preservar y conservar al Estado, sino más bien estos objetivos son por sí mismos justos: Gentili interpreta legalmente la doctrina maquiavélica dotando a ésta de consideraciones legales de justicia (Piirimäe, 2010a: 195). Encontramos sin embargo más relevante la comparación de la doctrina de la defensa de Gentili con los argumentos de Maquiavelo que aquella provista por Richard Tuck, quien compara el concepto de “defensa útil” en Gentili con ciertos comentarios de Cicerón acerca de la justicia de las acciones tomadas contra Marco Antonio en Roma, o con los discursos atenienses que podemos encontrar en Tucídides (Tuck, 2002: 19-23). Creemos que las problemáticas enfrentadas por Gentili no son las mismas que aquellas con las que lidian Cicerón y Tucídides, y que en el caso de Cicerón tales comentarios no son representativos de su opinión respecto a la justicia en los conflictos bélicos. Por otro lado, si Tuck subraya la justificación imperialista de la guerra en Cicerón y en Tucídides, así como en el tratado de Pierino Belli (dedicado al Emperador Felipe II), debemos notar que el énfasis de Gentili, en su justificación de la defensa útil, es uno explícitamente anti-imperialista y anti-español, puesto que la defensa útil es primariamente una contra las potencias expansivas.

4.5. Conclusión

Baltasar de Ayala y Alberico Gentili, bajo la influencia de los civilistas renacentistas y de la filosofía política de Jean Bodin, llevan adelante una renovación del concepto de guerra, modificando la relación de éste con la justicia y el derecho de guerra en su totalidad. Sin embargo, la influencia de estos juristas en la filosofía política moderna es en gran parte indirecta, ya que, más allá de la influencia de Gentili en sus alumnos oxonienses, los argumentos de estos juristas son sobretodo conocidos por la recepción de sus trabajos en la obra de quien sea probablemente el jurista más importante del siglo XVII, Hugo Grotius.


  1. Schmitt, 1974: 128. “Zu dieser skeptischen und agnostischen Haltung kommt für den echten Juristen seit Bodinus die dezisionistische Fragestellung hinzu, die mit dem staatlichen Souveränitätsbegriff von selbst gegeben ist. […] Hier, im Völkerrecht wie im innerstaatlichen Recht, erhob sich gegenüber der endlosen Rechthaberei, wie sie in den Behauptungen einer justa causa liegt, die einfache Frage: Wer entscheidet?, das große: Quis judicabit?
  2. Vattel, 1773: 30. “On appelle aussi la guerre en forme, une guerre réglée, parece qu’on y observe certaines règles, ou prescrites par la raison naturelle, ou adoptées para la coutume”.
  3. Ayala, 1912a: Epistola Dedicatoria. “[…] in bello tam armis res magnae geruntur, quam prudentia et consilio.”
  4. Ayala, 1912a: Epistola Dedicatoria. “[…] ad. Reipub. salutem & conseruationem pracipue spectare censent, ut actiones nostras, iura & leges, ad veterum mores, & instituta maiorum septus reuocemus.”
  5. Ayala, 1912a: Epistola Dedicatoria. “Porro cum in ciuili & togata societate, leges constituitionesque, saepius renouari, & adveterum institutare researi expediat […].”
  6. Ayala, 1912a: Praefatio. “Sed certe tollenda est haec opinio, sunt enim & belli, sicut & pacis iura: & in eos, qui equum pati non possunt, nec ratione cohiberi, uis haud iniusta est.”
  7. Ayala, 1912a: 5. “In repub. bene constituta maxime coferuanda esse iura belli docet Cicer. in quo & suscipiendo, & gerendo, & deponendo ius ut plurimum valet & fides, quo spectat illa, quae de iure feciali diximus.”
  8. Ayala, 1912a: Praefatio. “Porro eadem ratio iusticiae, quae bellis gerendis normam praescribit, dat etiam suas leges militibus et exercitui, quibus disciplina militaris stabilitur […].”
  9. Ayala, 1912a: Epistola Dedicatoria. “[…] ueri Dei cultu restaurato, & Maiestate Regis, quae diuino & humano iure illi debetur, reparata, diuinarum humanarumque, rerum perturbatio in Belgium inuecta, diuini numinis auxilio, sedari & tollir aliquando possit, & totum Belgium prisline felicitati reddi.”
  10. Gentili, 1877: 1. “[…] Iure belli […] quod latet in recessibus naturae, et distractum uarie, et dissipatum ualde est.”
  11. Gentili, 1877: 33. “Tractant aliqui, si bona intentio principis adesse debeat ad iustitiam belli. Quod est theologorum.”
  12. Gentili, 1877: 55. “Silete theologi in munere alieno.”
  13. Gentili, 1877: 2. “Equidem praeter Lignani paucula huius tractatus, et aliorum nonnulla alia sparsim, legi nihil: et era non absque fastidio legi omnia.”
  14. Legnano, 1917: 78. “Bellum sic describitur. Bellum est contentio exorta propter aliquid dissonum appetitui humano propositum, ad dissonantiam excludendam tendens.”
  15. Gentili, 1877: 2. “[…] at hoc magis dico, ullam uix a solo iure Iustinianeo esse cognitionem posse istius iuris militaris: quod maximi Iustinianistae, peritissimi omnis Iustinianici iuris penitus ignorarunt.”
  16. Gentili, 1877: 10. “Erunt iuris Iustinianei ciullis nec pauca, quae aptari ualebunt, aut quae illic adspersa de hoc iure sunt bellico gentium.”
  17. Gentili, 1877: 123. “Quemadmodum uero bellum iuste suscipere, ita et iuste gerere, ac tractare oportet.”
  18. Gentili, 1877: 124. “Rursus si non est bellum clandestina magis contentio quam contentio legitima fori est, et iudiciorum, haec primum petitio et denunciatio fieri debet: ut in lite interna fit.”
  19. Gentili, 1877: 11. “Etenim ex eo bellum dictum est, quod inter duas partes aequales de victoria contenditur, et duellum a principio propterea nominabatur.”
  20. Bodin, 1756: 1. “L’État est l’union des plusieurs Familles, & de ce qui leur est commun sous l’empire de la raison & du pouvoir absolu.”
  21. Bodin, 1756: 266. “La Souveraineté est la puissance absolue de l’Etat, perpétuelle & supérieure aux lois […].”
  22. Bodin, 1756: 276. “Cette puissance est absolue & souveraine; elle n’a dautres bornes que celles de la nature & de Dieu.”
  23. Bodin, 1756: 335. “[…] ainsi la foi & hommage exclut la souveraineté & réduit à un petit nombre les Souverains de l’univers.”
  24. Bodin, 1756: 421. “Souverains sont l’image de Dieu sur la terre.”
  25. Bodin, 1756: 436. “La puissance de législation sur tous en général, & sur chacun en particulier, est donc le premier attribut de la souveraineté & du Souverain, sans mandier l’agrément d’un supérieur, d’un égal, ou d’un inférieur.”
  26. Bodin, 1756: 333. “[…] le Souveraine n’est pas plus subordononné au droit des gens qu’à les lois, l’iniquité du droit des gens en certaines parties peut être relevée par le Monarque, & il est le maître de l’étoufer.”
  27. Bodin, 1756: 318. “Je pose donc pour règle d’État que le Souverain est tenu aux contrats qu’il a ratifiés soit avec son Sujet soit avec l’Étranger, pusiqu’il garantit envers les sujets les obligations qu’ils contractent mutuellement & qu’il leur certifie les engagements.”
  28. Bodin, 1756: 439-440. “[…] la puissance législative […] est le symbole unique de la souveraineté, elle en est le centre, assurément le reste, tend vers elle, la guerre, la paix, les appellations des Tribunaux, la nomination des Officiers […]”.
  29. Bodin, 1756: 2. “Les droits de la guerre communs à Tous les hommes doivent leur être inconnus.”
  30. La noción de “soberanía externa” no aparecería explícitamente en el vocabulario político hasta el tratado de Vattel. Cf. Beaulac, 2003: 26.
  31. Ayala, 1912a: 14. “[…] ciuium iuris consensu, & utilitatis communione sociatum […]”
  32. Ayala, 1912a: 63. “Porro summum imperiu, ut recte annotauit Bodinus precipue versatur in summis magistratibus creandis, & officio cuiusque; definiendo, in legibus iubedis, aut aborgadis, in bello indicendo, ac finiendo, in extrema prouocatione ab omnibus magistratibus, & in potestate vitae ac necis.”
  33. Ayala, 1912a: 7. “Ut autem bellum dicatur iustum, debet imprimis auctoritate, & mandato summi principis, penes quem est belli pacisque; arbitrium, indici, & suscipi. Namad priuatum non spectat bellum mouere, cum iuss suu in indicio persequi possit & debeat. Violat enim ius principis, qui fine iuris auctoritate, manu regia ius sibi dicit.”
  34. Ayala, 1912a: 34-35. “Quod si uerum esset, nullum iustum bellu inter Christianos esse posset, quod falsum esse, ex iis que alio loco diximus […] Neque ciuile bellu dici potest, quod inter duos summos principes, aut populos liberos geritur. Non enim sunt ciues, qui non iisdem imperiis, ac iussis tenuentur […].”
  35. Gentili, 1877: 10. “Bellum est publicorum armorum iusta contentio.”
  36. Gentili, 1877: 11. “Porro autem et publica sit contentio oportet, neque enim bellum est rixa, pugna, inimictia priuatorum. Et publica esse arma utrinque debent.”
  37. Gentili, 1877: 14. “[…] quia ex necessitate bellum introductum est. quae est, quoniam inter summos Principes, populosue liberos fori disceptationes esse nequeunt, nisi inter uolentes. Qui iudicem scilicet non habent, et superiorem.”
  38. Gentili, 1877: 14. “Non est Principi in terris iudex, aut ille Princeps non est, supra quem capit alius locum primum.”
  39. Gentili, 1877: 19. “Priuati porro homines, et populi subditi, et Principes inferiores non eam habent necessitatem unquam de currendi ad iudicium Martis: qui ius suum in iudicio apud superiorem persequi possunt.”
  40. Gentili, 1877: 14. “Publica ergo esse arma utrinque oportet, et utrinque esse Principes, qui bellum gerant.”
  41. Gentili, 1877: 12. “Dixi contentionem iustam. Etenim bellum esse iustum; et belli acciones iustas omnes esse uolo, et sic iustum, piumque audio bellum: et arma iusta piaque. […] At uolumus hic etiam excursiones, et praedationes excludere: quae iustum, id est, et plenum armorum apparatum non habent: et bellum haud recte dicentur.”
  42. Gentili, 1877: 12. “Sic iustum, non solum quod a iure est, sed et quod est ex omni parte perfectum, significat.”
  43. Gentili, 1877: 29. “Haec natura bellorum, ut pars utraque praetendat, se fouere iustam causam. Hoc generaliter in omnibus fere statibus controuersiarum fieri ualet, ut neutra litigantium pars sit improba.”
  44. Gentili, 1877: 29. “Huc adigit nos humanae nostrae conditionis infirmitas: per quam sunt nobis in tenebris omnia.”
  45. Gentili, 1877: 29. “At uero si dubium sit, a qua parte stet iustitia, hanc si et utraque quaerit pars, iniusta esse neutra potest.”
  46. Ayala, 1912a: 9. “Preterea bellu non nisi ex iusta & necessaria causa geredeum est […].”
  47. Ayala, 1912a: 22. “Ex superioribus quoque colligere licet, quod quae hactenus de iustis belli causis dicta sunt, magis ad equum & bonum, & uiri boni officium, quam ad iuris effectus referri debent. Cum enim summis tantum principibus, qui superiorem non habent, belli gerendi ius sit, de aequitate causae disceptare non conuenit”.
  48. Ayala, 1912a: 92. “[…] ad official bellica in primis spectat ut non nisi ex iusta causa bellu geratur, ne ius humanae societatis violetur: & absit omnis dominandi cupiditas, quae non solum cum iusticia pugnat, sed solet etiam secu adferre multa incomoda.”
  49. Gentili, 1877: 33. “Tractant aliqui, si bona intentio principis adesse debeat ad iustitiam belli. Quod est theologorum.”
  50. Gentili, 1877: 53. “Si uere caussae essent a natura, omnino iustum et bellum ex ipsis esset. Sed non sunt huiusmodi caussae. Natura homines inter se inimici non sunt.”
  51. Gentili, 1877: 54. “Sed est cum Turcis bellum: quia illi ferunt se nobis hostes, et nobis insidiantur.”
  52. Gentili, 1877: 55. “Quamquam autem dico, causam a natura nullam belli existere: sunt caussae tamen, propter quas natura duce bella suscipimus.”
  53. Ayala, 1912a: 10. “Sed cum rebellis proprie hostis dici non possit, (nam aliud est hostis, aliud rebellis) uerius est, ut si cu subditis rebellibus armis certetur, non tam dicamus esse bellum, quam executionem iurisdictionis, & persecutionem rebellium.”
  54. Ayala, 1912a: 10. “Hinc iura belli, captiuitatis, & postliminii, quae, hostibus tantum coueniunt, non possere rebellibus couenire, conseques uidetur: sicut nec piratis & latronibus.”
  55. Gentili, 1877: 131. “Sic neque cum rebellibus seruabuntur haec iura.”
  56. Gentili, 1877: 20. “Cum piratis, et latrunculis bellum non est […]. Etenim isti delinquendo non se subtraxerunt iurisdictioni .”
  57. Ayala, 1912a: 7. “Et quidem iusta bella sunt iure gentium indicta & tum iure canonum: tum etiam iure diuino permissa.”
  58. Ayala, 1912a: “Quibus adde, ut nodum huc dissoluamus, quod libertas fit quidem iuris naturalis, eo scilicet quod ante constitutionem iuris gentium, omnes liberi nascebantur, & omnes homines pares, & aequales habebantur: non autem, quod ius naturale ea de re aliquid praeceperit, aut feruitutem prohibuerit. Ius vero gentium, quod naturali ratione constitutum est, bella & feruitutes induxit.”
  59. Gentili, 1877: 6. “Et quanquam ius gentium particula est diuini iuris, quam Deus nobis post peccatum reliquam fecit.”
  60. Gentili, 1877: 6. “Aiunt autem, ius esse gentium, quo gentes humanae utuntur: quod naturalis ratio inter omnes homincs constituit, et apud omnes peraeque custoditur.”
  61. Gentili, 1877: 7. “Et uero ius non scriptum, ut hoc est, item ut consuetudo, aliter non indicitur.”
  62. Gentili, 1877: 10. “Erunt iuris Iustinianei ciullis nec pauca, quae aptari ualebunt, aut quae illic adspersa de hoc iure sunt bellico gentium.”
  63. Ayala, 1912a: 58. “[…] sed fixus, & immutabilis sit sermo, cuius fidei testis sit adhibitus Deus”.
  64. Ayala, 1912a: 22. “Unde hoc bello, licet non ex iusta causa geratur, iura belli captiuitatis & postliminii, quae hostibus coueniunt, locu habebut.”
  65. Ayala, 1912a: 20. “[…] bellu aduersus infideles, ex co solum quod infideles sunt, ne quidem auctoritate imperatoris, uel summi Pontifitis, indicio potest, infidelitas enim no priuat infideles dominio quod habent iure gentium, nam non fidelibus tantum reru dominia, sed omni rationabili creaturae data sunt.”
  66. Gentili, 1877: 37. “Libertas religioni debetur. Coniugium quoddam Dei et hominis est religio.”
  67. Gentili, 1877: 37. “Quia ecclesia gerit bella saepius non pro religiones, ac fide, sed pro his rebus, quas temporales appellant”.
  68. Gentili, 1877: 38-39. “Religio erga Deum est. Ius est diuinum, id est, inter Deum et hominem: non est ius humanum, id est, inter hominem et hominem. Nihil igitur quaeritat homo uiolatum sibi ob aliam religionem.”
  69. Gentili, 1877: 57. “Utilem dico defensionem, quum mouemus nos bellum, uerentes, ne ipsi bello petamur.”
  70. Gentili, 1877: 57. “Non celerius quisquam opprimitur, quam qui nihil timet et frequentissimum est initium calamitatis securitas.”
  71. Gentili, 1877: 57. “Deinde expectare non debemus praesentem uim, si futurae occurrimus tutius.”
  72. Gentili, 1877: 58. “Praeuenire licet, parantem offendere offendo liciet , et id genus reliqua […].”
  73. Gentili, 1877: 59. “Iusta caussa metus requiritur: suspicio non est satis.”
  74. Gentili, 1877: 60. “cum autem non una probabilis timendi causa sit: et generaliter de ca definiri nihil possit: hic dicemus tantum, quod semper fuit ualde consideratum, et hodie, et deinceps considerandum est, ut principibus potentibus et ambitiosis obuiam eatur: illi enim nullis contenti finibus, omnium aliquando fortunas tandem inuadent”.
  75. Gentili, 1877: 62. “Non, non hoc permittendum est unquam, ut cuiusquam principatus in tantum crescat, ut neque de manifesta iniustitia liceat apud cum debitare […].”
  76. Gentili, 1877: 63. “Sed concludo. Defensio iusta est, quae praeuenit pericula iam meditata, parata: etiam et nec meditata, at uerisimilia, possibilia […]”.


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