Elementos para problematizar la gubernamentalidad neoliberal en Argentina

Luciana Álvarez^[1]

Posicionarse delante del derecho significa para mí no sólo desaplicarlo. En la existencia material de muchos y de muchas, aquí y en otro lado, esto ya ocurre. También es importante saber cuándo funciona y cómo funciona para explotar la tecnología con la intención de hacer de éste un uso diferente.

 

Sandro Chignola (2013)

Una vez que iniciamos un recorrido por la literatura reciente sobre neoliberalismo, especialmente aquella que refiere a su carácter político y programático, nos encontramos con una serie de problemas que atañen a la relación entre instituciones y acción individual (Laval y Dardot, 2013, p. 133). El neoliberalismo supondría, desde esta perspectiva, un tipo específico de relación entre las instituciones, más precisamente las instituciones estatales, y los individuos: el modo en que se comportan, sus conductas, sus inversiones, sus actividades.

Caracterizado de esta manera, podríamos estar hablando de cualquier programa político, pero lo que nos interesa enfatizar es que, entendido de este modo –como racionalidad de gobierno–, la relación que promueve entre acción individual e instituciones presenta sus especificidades. No se trata de un simple y llano liberalismo aggiornado, sino de un modo singular de plantear el tipo y el ámbito de intervenciones legítimas, que en términos generales referenciamos en torno del Estado. ¿Dónde? ¿En qué esferas de la actividad humana puede intervenir sin distorsionar las finalidades que le han sido fijadas? ¿Cuáles los ámbitos en que su actividad, la estatal, supondría gobernar demasiado e ineficientemente? Lo que lleva directamente a otra modalidad de la interrogación: ¿qué tipo de intervenciones son aceptables?; ¿cómo, a través de qué mecanismos, es posible para los neoliberales intervenir procurando la mayor libertad para los individuos?; ¿cómo se interviene en el marco de relaciones sociales organizadas en torno de la libertad individual?; ¿cómo conducir la acción de sujetos a quienes se reconoce como eminentemente libres?

Como racionalidad de gobierno, es decir, como reflexión sobre la manera de gobernar lo viviente en el marco de relaciones que conllevan obediencia política, el neoliberalismo pone en cuestión –y de allí cierta vocación de impugnación– el modo en que distintos programas de gobierno liberales y no liberales concebían, modelaban, asumían como legítimas ciertas relaciones entre el Estado y los individuos caracterizadas por la planificación económica^[2]. Foucault se refirió a ello como el “campo de adversidad” de los teóricos neoliberales constituido por la invariante antiliberal que representan los diversos modos de intervención estatal en la economía (Foucault, 2007, p. 142). Si el neoliberalismo puede ser pensado como una racionalidad de gobierno específica, diversa del liberalismo, tal como lo sugiere Foucault y ha sido tematizado por varios autores contemporáneos siguiendo esa línea de exploración, es posible hacer comprensibles el tipo de instituciones que promueve, y las singularidades con que ese modo de conducir se desenvuelve en nuestras realidades políticas.

Desde este lugar, asumiendo que es posible cartografiar las coordenadas de un tipo de racionalidad política como la neoliberal, pero asumiendo que esto solo es posible rastreando las singularidades con que ella se actualiza en diversas formaciones espaciotemporales, es decir, poniendo en juego una perspectiva microfísica que suponga relevar los puntos de apoyo a través de los cuales el poder circula y toma múltiples direcciones e intensidades, nos planteamos la posibilidad de indagar las correlaciones que tienen lugar entre algunas tendencias que caracterizan lo que se conoce como “giro punitivo” y la manera específica en que la judicialización opera en el entramado de relaciones sociales que configuran la gubernamentalidad neoliberal. En esa línea, buscamos movernos a pensar algunas dimensiones de la ligadura entre judicialización de la política y criminalización –más allá de lo que ha sido dicho a partir de otras claves de lectura– y, a su vez, elucidar cómo funcionan el aumento de la punitividad, que se ha hecho tendencia en Latinoamérica, en el marco de relaciones sociales atravesadas por la competencia, la judicialización, la gestión del riesgo y la criminalización. Y todo ello a fin de avanzar en el desciframiento de un tipo de racionalidad política que no solo gobierna por la alegría y la incitación al deseo, sino que involucra mecanismos nada sutiles, y muy violentos en muchos casos^[3], de sujeción.

Judicialización de la política en Latinoamérica

Comencemos por la caracterización de lo que en Latinoamérica se conoce bajo la rúbrica de “judicialización de la política”, a fin de avanzar luego, a partir de esta grilla de inteligibilidad, hacia el problema del giro punitivo propiamente. A partir de los años 90, en Latinoamérica tiene lugar una reconfiguración de la actividad política de los tribunales de justicia (Helmke y Ríos-Figueroa, 2011; Hirschl, 2006; 2008) que, entre otros desplazamientos, conlleva la expansión de la forma judicial a ámbitos o esferas de la vida social que se suponían ajenas a ella. Nos referimos, en un sentido amplio de judicialización de la política, al proceso por el cual lo judicial forma parte de los modos en que concebimos las relaciones al interior de una sociedad, las modalidades de relación con nosotros mismos y con otros.

Algunas claves para leer este proceso, con la especificidad que presenta en Argentina, las desarrollamos en un artículo reciente, al que remitimos (Alvarez, 2018), en el que nos concentramos en mostrar diversas líneas de fuerza que dieron el marco de posibilidad de su efectuación. Señalamos el despliegue del activismo judicial, en sus facetas progresista y conservadora, es decir, como catalizador de transformaciones sociales mediante el amparo y garantía de protección y promoción de una amplia gama de derechos humanos, especialmente de derechos económicos, sociales y culturales, por un lado, y como garante del statu quo a través de los límites que es capaz de imponer a una legislatura progresista en determinadas coyunturas históricas, como los casos de Chile durante el gobierno de Allende (Amunátegui Echeverría, 2011) o el de Estados Unidos en el periodo de la Corte Renquist^[4], por nombrar solo algunos. Destacamos la movilización legal de diversos colectivos y movimientos sociales luego de la recuperación democrática, especialmente en Argentina, en que el movimiento por los derechos humanos ha tenido un papel central a la hora de reposicionar la vía judicial como espacio de efectivización de demandas. Mostramos además cómo la mayor incidencia de los tribunales de justicia en los gobiernos de Latinoamérica constituye una política exterior del gobierno de los Estados Unidos a partir de mediados de los años 80^[5]. En el caso de Argentina, rastreamos parte de la actividad de FORES (Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia) especialmente vinculada a los programas de la Agencia de Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID por sus siglas en inglés) desde su formación en el año 1976 y con marcado énfasis en los años 90. Su intervención perseguía, además del fortalecimiento de las estructuras de asistencia legal, la finalidad de colocar en agenda las falencias de la administración de justicia en Argentina y vincular y coordinar las acciones de los diversos actores en vistas de la promoción de una reforma del sistema judicial. En el desarrollo de aquel trabajo, pudimos mostrar –eso al menos intentamos– que, en el cruce de fuerzas que hicieron del poder judicial un actor relevante de la vida política de la Argentina, a partir de los años 90, convergen líneas muy heterogéneas: la campaña más o menos global por la reforma judicial^[6], el activismo político-jurídico del movimiento por los derechos humanos, la crisis político-económica del año 2001, la deslegitimación del poder judicial y la remoción posterior de la mayoría de sus miembros en el año 2003, las conferencias nacionales de jueces a partir del año 2006 y su propuesta de renovar la confianza de la sociedad, el activismo legal y judicial de diversas ONG en defensa de derechos, el activismo de diversas ONG vinculadas a la administración de justicia subsidiadas por programas provenientes del gobierno de los Estados Unidos y de agencias multilaterales de cooperación y finanzas, así como la utilización, como siempre selectiva, del poder judicial para para domesticar adversarios políticos, que llegó a denominarse lawfare^[7].

Al mostrar estas distintas estrategias de intervención, buscamos hacer foco en el hecho de que lo que se conoce como “judicialización de la política” es el efecto, podríamos decir, de una serie de procesos y líneas de fuerza heterogéneas, dispersas y en ocasiones divergentes, pero que poseen igualmente correlaciones que la tornan inteligible en cuanto sistema de diferencias. Como tal, supone reconocer los modos en que distintos actores políticos se comprometieron, y se encuentran aún hoy comprometidos, en función de diversas operaciones que, independientemente de su voluntad, tienen como efecto global un reposicionamiento del poder judicial en las sociedades contemporáneas, que, en el caso de Argentina –al igual que muchos otros–, podemos caracterizar como formaciones sociales marcadas, en parte, por una racionalidad de gobierno de signo neoliberal, sin perjuicio de los diversos matices e intensidades, nada desdeñables, con que ello se configura en cada situación espaciotemporal.

En este trabajo no avanzamos hacia una caracterización fina de lo neoliberal en Argentina que atienda a sus diversas modulaciones, así como a la posibilidad misma de pensar lo “posneoliberal”, sino que nos ocupamos de mostrar cómo la reconfiguración de lo judicial juega un rol destacado en las transformaciones que pueden observase en el paso de lo que Davies (2016) denominó “neoliberalismo normativo” de los años 90 hacia el “neoliberalismo punitivo”, que el mismo autor ubica a partir de la crisis financiera de 2008. Es preciso indicar que sostener que nuestra sociedad se encuentra “marcada” por una racionalidad de gobierno neoliberal no implica hacer de la racionalidad neoliberal una rúbrica capaz de cubrirlo todo, desconociendo cualquier diferencia de intensidad y espesor. Se trata, más bien, de contribuir a reconocer aquellas prácticas que en su heterogeneidad se organizan y articulan configurando problematizaciones o positividades que, más allá de constituir fenómenos históricos, o empíricos, permiten “hacer inteligible la totalidad de un contexto histórico-problemático más vasto” (Agamben, 2009, p. 15).

El poder judicial en el gobierno neoliberal

La forma judicial funciona como estrategia de intervención política, poniendo en movimiento y haciendo emerger, a nivel del tejido social, estrategias singulares de resolución de conflictos, al igual que organiza prácticas de las élites tanto locales como internacionales, en lo que también se ha denominado “judicialización desde arriba”, lo que nos permite sostener que opera a nivel de nuestros procesos de subjetivación en el entramado en el que se codifican nuestras conductas. Para comprender esta afirmación, es preciso dar cuenta de la emergencia de la forma empresa como modo de plegamiento subjetivante, como codificación capaz de implicar a los sujetos en una estructura ética y psíquica ligada al goce, al rendimiento y la competencia. Recordemos que Foucault señala la relevancia que, en el tránsito del liberalismo clásico al neoliberalismo, presenta la teoría del “capital humano” como mutación en la concepción del salario, que a su vez nos habilita a pensar las modulaciones a nivel de la forma-salario como forma social, es decir, como “forma según la cual el poder se ejerce en una sociedad, la manera como toma el saber que necesita para ejercerse y como, a partir de ese saber, va a distribuir órdenes y prescripciones” (Foucault, 2016, p. 263). Para los neoliberales norteamericanos, el salario deja de ser concebido como retribución del tiempo de fuerza de trabajo disponible al capital^[8] para percibirse como la renta directa de un capital específico: el capital humano. Cada individuo constituye una empresa de sí mismo^[9], en la medida que obtiene una renta a partir de “un conjunto de factores físicos, psicológicos, que otorgan a alguien la capacidad de ganar tal o cual salario” (Foucault, 2007, p. 262). La inscripción social de los individuos bajo esta forma, la de la empresa, promueve –en cada uno de ellos– la gestión de todos los riesgos de la vida que puedan implicar una disminución permanente o transitoria de salarios, y demanda, por lo mismo, mecanismos de seguridad para prever la productividad de la máquina viviente y la exitosa consecución de una vida concebida como un plan racional, un plan de vida. Siendo que

[…] el verdadero sujeto económico es la empresa. Cuanto más se anima a ésta a que haga su juego como considere en el marco de las reglas formales, más se fija por sí misma libremente su propios objetivos, dando por supuesto que no hay ningún fin común impuesto (Laval y Dardot, 2013, pp. 181-182).

Cada uno de los individuos participa del mercado como un núcleo empresarial en competencia con otros en el marco de reglas formales, claras y previsibles. Teniendo a su cargo hacer de sí mismo un producto rentable, invierte en su capacitación, compite con otros potenciales trabajadores (ahora empresarios de sí) por la obtención de diversos recursos económicos, políticos, culturales o sociales maximizando sus capacidades. El sujeto empresarial

[…] debe velar constantemente por ser lo más eficaz posible, mostrarse como completamente entregado a su trabajo, tiene que perfeccionarse mediante un aprendizaje continuo, aceptar la mayor flexibilidad requerida por los cambios incesantes que imponen los mercados. […] La racionalidad neoliberal empuja al yo a actuar sobre sí mismo para reforzarse y así sobrevivir a la competición. Todas sus actividades deben compararse a una producción, una invención, un cálculo de costes (Laval y Dardot, 2013, p. 335).

La forma-empresa hace funcionar relaciones intersubjetivas en el filo de la competencia, habilitando una conflictividad de densidad distinta de aquella en la que el Estado se ocupaba de arbitrar y operar distribuciones entre empleadores y trabajadores y, a su vez, redistribuía recursos de distinto tipo poniendo en juego estrategias político-administrativas^[10], estructuradas sobre alguna idea de planificación social, cooperación o solidaridad. La competencia, en su lugar, requiere un marco formal en el que las unidades empresariales desarrollan su juego libremente: la igualdad consiste en la existencia de un marco formal (Rule of Law) que garantice que todos los ciudadanos podrán reclamar igual respeto a su plan de vida racional, cuyo garante ante el incumplimiento de estas reglas formales es el poder judicial. Los tribunales actúan como garante de ese espacio económico dentro del cual el individuo-empresa invierte recursos y asume riesgos, se produce a sí mismo y es responsable de las condiciones materiales que ha llegado a proveerse para sí. Ello permite comprender, al menos en parte, el despliegue de las políticas de reforma judicial que en la práctica supuso además una reconfiguración política de los tribunales, de modo que

Las concepciones de “governance”, “rule of law” y estado de derecho responden a estos modelos teóricos que otorgan al poder judicial una función central en el logro de objetivos de desarrollo económico macroestructural. Esto hace comprensible el interés que despertaron, hacia mediados de la década del noventa, las nuevas reformas para la modernización de los poderes judiciales, como complemento y refuerzo de los anteriores programas de reforma legal y económica estructural (Lista, 2008, p. 746).

Como dispositivo de resolución de conflictos sociopolíticos y económicos, la judicialización demostró cierta capacidad para relegar a las instancias político-administrativas signadas por la cooperación, la confianza o el parentesco (Smulovitz, 2008, p. 195) devenidas incapaces de gestionar una conflictividad social que comenzó a revelar otras aristas, a medida que las finalidades político-económicas de la actividad estatal se fueron sesgando hacia la garantía de la competencia. A diferencia del modelo de bienestar en que el Estado funciona como “gran decisor”, al recaudar y distribuir recursos con la finalidad de compensar los efectos perniciosos no deseados del libre mercado, en el programa neoliberal los individuos compiten entre sí para maximizar beneficios cuya adjudicación opera a través del mercado. Se trata de gestionar las planificaciones individuo-empresariales, una suerte de privatización de la política social, cuya contrapartida parecería ser la judicialización de los reclamos a través de la demanda de respeto por un plan, que ahora es un plan de vida individual^[11].

Se produce el desplazamiento de la planificación –en un sentido amplio– hacia la prevalencia del “plan de vida” como instancia de gestión y racionalización de recursos de diversa índole, a través de la cual las personas son constreñidas a afrontar individualmente la satisfacción de distintos tipos de necesidades. Abolida la planificación social, encontramos una suerte de planificación privada e individual. Libertad para diseñar un plan de vida racional a condición de que la vida misma sea concebida económicamente. En esta línea, en el año 1988 Rawls sostenía que en una sociedad democrática los miembros

[…] tienen, al menos de forma intuitiva, un plan racional de vida, a la luz del cual hacen inventario de sus proyectos más importantes y asignan sus varios recursos (incluidos los mentales y corporales, temporales y energéticos) con el fin de perseguir sus concepciones del bien a lo largo de un ciclo vital completo (Rawls, 1996, p. 177).^[12]

Ante la ausencia de una planificación social, el Estado lidia con planificaciones individuo-empresariales en competencia, y responde –a través de la garantía que proveen los tribunales– a los requerimientos de esos sujetos, sus necesidades e intereses. Una gestión de planificaciones individuo-empresariales por medio de una suerte de privatización de la política social, cuyo correlato se presenta bajo la judicialización expansiva de reclamos de diverso contenido. La posibilidad misma de un plan se ha individualizado, como referimos antes: asumimos que no hay un fin común. En esos múltiples reclamos de derechos, especialmente de derechos sociales y económicos, fundados en la consecución de un plan de vida, tendemos –en cierto modo– a reforzar la torsión objetivante que, en el límite, ha hecho de nosotros sujetos-empresa y de nuestras vidas, un plan de inversiones. Como contrapartida, el respeto del plan de vida racional hace responsables a los sujetos por las decisiones que contribuyeron u obstaculizaron su consecución exitosa.

A diferencia del sujeto del libre intercambio, quien disponía de la posibilidad de reaccionar pasivamente ante los datos provistos por el mercado, la competencia intersubjetiva que estructura la forma-empresa entraña la sujeción al dispositivo rendimiento-goce. Ya no requiere de cada uno de nosotros la adaptación al promedio y la normalidad estandarizada, somos interpelados y empujados a ser excepcionales en términos de rendimiento. Ya no se nos dice qué debemos hacer, cómo debemos comportarnos, el mandato es potenciar libremente nuestro diferencial de capacidad a fin de alcanzar nuestras propias metas, que en el mayor de los casos se reducen a garantizar para cada uno, y en su caso cada uno de los miembros del grupo familiar, una serie de necesidades de alimentación, salud, educación y seguros sociales, que solían cubrirse colectivamente y que funcionaban, a su vez, como correlato necesario de la forma-salario.

El signo de la libertad en el neoliberalismo es la libertad de emprendimiento según la cual cada sujeto disfruta de “la posibilidad de competir en el mercado diseñando sus planes y manejando sus propios recursos” (Mendez, 2017, p. 563). Esta tendencia a la empresarialidad del sujeto ha supuesto, a su vez, precarización laboral pero también socioafectiva, que se intensifica en la medida que, más allá de las múltiples privaciones a las que se encuentra sometido, el sujeto actúa en un campo de posibilidad en permanente transformación, cuyas coordenadas no solo no controla él mismo, sino que no son controladas por ningún agente (estatal o no estatal). El Estado judicial ocupado en garantizar el Rule of Law vela únicamente por las reglas del juego, pero no por el juego en sí…

La racionalidad de gobierno neoliberal expone un diagrama de relaciones que conforman el campo de posibilidad para la conducta individual y colectiva, en cuyo interior la judicialización de diversos aspectos de la interacción humana posee una posición privilegiada. El Estado, a través del derecho, podrá legitimar sus intervenciones en la medida en que ellas tiendan a facilitar y garantizar el libre juego individuo-empresarial, desalentando conductas antieconómicas y sancionando aquellas acciones que supongan eludir las reglas formales del mercado.

Por ello, y a partir de concebir el comportamiento humano como cálculo racional por el cual se invierten recursos para satisfacer intereses y deseos, solo pueden garantizarse libertades económicas: todo lo que obstruya la regularidad económica del mercado, o impugne su legitimidad para asignar recursos, podrá ser sancionado legal e incluso penalmente. En esta dirección, Harcourt ha caracterizado a la penalidad neoliberal en el sentido de

una forma de racionalidad en la que la esfera penal es colocada fuera de la economía política y cumple la función de límite: desde la lógica dominante de la economía clásica, la sanción penal es delimitada como el único espacio en que el Estado puede legítimamente imponer el orden. Desde esta perspectiva, el grueso de la interacción humana –que consiste en intercambios económicos– es vista como voluntaria, compensada, ordenada y tendiente al bien común; la esfera penal se ubica más allá, donde el gobierno puede interferir legítimamente (Harcourt, 2009, p.2)^[13].

De todos modos, y esta es parte de la hipótesis que sugerimos explorar en este trabajo, la manera en que las instituciones estatales intervienen legítimamente en la esfera penal puede pensarse, también, como una de las modalidades en que opera la judicialización de la política en general, como fenómeno sociopolítico que implica la expansión de la “forma judicial” como dispositivo de procesamiento de conflictos en un campo social, y que supone además una de las codificaciones de comportamiento que atraviesan nuestra subjetivación. Podríamos resumir nuestro argumento en relación con la afirmación de Harcourt de la siguiente manera: aun cuando es posible comprender la expansión de la penalidad como correlato de una racionalidad de gobierno que solo admite intervención legítima en la esfera penal en la medida en que ella se encuentra excluida de la lógica de intercambios económicos, racionales y voluntarios que promueve el neoliberalismo, la esfera penal con sus particularidades participa –a nuestro juicio– del mecanismo general de la judicialización que en sí misma supone una modalidad específica de gobierno e intervención política. Este matiz emerge al comprender, como señalamos al comienzo, que la racionalidad neoliberal no implica el simple y llano retiro del Estado de las funciones públicas de gestión, sino una transformación en los modos y los ámbitos de intervención según la cual no solo las instituciones intervienen en la esfera penal, como propone Harcourt, sino que intervienen de diversos modos mediante la construcción de reglas formales y a través de la gestión judicial. La judicialización, en general, estructura y refuerza un proceso de subjetivación que se orienta tendencialmente hacia el sujeto-empresa, la competencia y la gestión individual del riesgo, en el marco del cual la exposición a una sanción de tipo penal es responsabilidad de quien “decide”^[14] saltear las reglas de juego formales y cometer un delito. Y correlativamente, la puesta en tensión de casi cualquier regla de juego (administrativa o civil) involucra posibles denuncias y procesos judiciales de índole penal. De aquí a la criminalización de la protesta social, así como a la persecución de los adversarios políticos, hay solo un paso.

En la medida en que la cifra de las relaciones intersubjetivas es la competencia, a partir de la configuración de la forma empresa, y en que el Estado interviene mediante la garantía de las reglas formales de la economía, a partir de la configuración de la forma judicial, o judicialización, las transformaciones de la penalidad contemporánea encuentran otra clave de inteligibilidad.

Giro punitivo: pensar la prisión en las actuales coordenadas de gobierno

Al comienzo de este trabajo, insistíamos en la necesidad de pensar algunos fenómenos que hemos recortado en torno de lo que se conoce como “giro punitivo” en el marco de las relaciones de poder que nos permitan comprender en qué consisten las mutaciones y desplazamientos operados a nivel de la penalidad contemporánea. Se trata de un tipo de trabajo que intenta retomar, ahora en otra dirección, la pregunta foucaultiana por el sistema de poder en el que funciona la prisión (Foucault, 2016, p. 263), para preguntarnos ahora: ¿qué función cumplen el encarcelamiento masivo, el aumento de punitividad y el tipo de modificaciones institucionales que le son intrínsecos en el marco de las relaciones de poder en que ellas se despliegan y que hemos caracterizado en torno de la forma judicial?

Aun cuando reconocemos el desarrollo de otras líneas de interpretación (Wacquant, 2000; De Giorgi, 2006; Daroqui, 2014) que de diversos modos han sugerido la ligadura penalidad contemporánea/neoliberalismo, la nuestra busca escribirse a partir, pero también más allá, de los desarrollos de Foucault. No para impugnarlo, sino en el gesto –quizás más filosófico– que supone pensar con Foucault: “[…] retomando en el propio pensamiento el movimiento mismo de ese pensamiento […] para probar su dinámica transformadora” (Sabot, 2018). Preguntarnos por ello, en su tono –que es también el de la pregunta por los modos en que el derecho opera en un diagrama de fuerzas determinado–: ¿qué se produce, a nivel de los sujetos y los saberes, a través de lo que se denomina “giro punitivo”?; ¿por qué la racionalidad neoliberal demanda el aumento de las penas a la vez que prescinde del discurso legitimador de la resocialización?; ¿para qué encerramos en la cantidad y la modalidad en que lo hacemos?; ¿qué sujeto, qué tipo de subjetividad, tiende a producirse y reforzarse en la singularidad de la normatividad penal, en el modo que ella aparece en nuestra actualidad? Persiste, entonces, en nuestra pregunta el sesgo productivista de las relaciones de poder que ha sido clave en los desarrollos foucaultianos, en la medida en que entendemos que no hace falta deshacerse de la analítica del poder foucaultiana para ajustar el diagnóstico respecto de la prisión y, más específicamente, de las transformaciones de la penalidad o la economía política del castigo, en nuestras sociedades.

En los párrafos que siguen, presentamos, a grandes rasgos, aquello que se ha denominado “giro punitivo” y pareciera indicar una mutación a nivel de la penalidad en las sociedades occidentales contemporáneas. Consideraremos algunas modificaciones legales e institucionales que han tenido lugar en Argentina en los últimos veinte años, así como algunos indicadores que evidencian la singularidad de esta tendencia. En cierto sentido, utilizamos una serie de datos e hipótesis relativas al “giro punitivo” que gozan de cierta legitimidad en el campo sociológico, con la finalidad de ponerlos a prueba de la grilla de inteligibilidad que hemos podido construir a partir de los desarrollos foucaultianos sobre la racionalidad gubernamental. Lo que proponemos, en definitiva, es una reorganización de elementos disponibles, a la luz de lo que el proceso de reconfiguración del rol político de los tribunales permite hacer visible^[15].

Uno de los datos más significativos vinculado al “giro punitivo” es el aumento escandaloso de las tasas de encarcelamiento. De acuerdo con los relevamientos citados por Sozzo (2007, 2016), desde mediados de los años 90 en adelante, en Latinoamérica en general al igual que en Argentina, las tasas de encarcelamiento –esto es la cantidad de personas privadas de su libertad cada 100 000 habitantes– se han incrementado llamativamente. Para el año 2018^[16] todos los países de América del Sur presentaban tasas que superan los 100, y muchos de ellos como Brasil (334), Chile (233), Perú (278), Colombia (244), Uruguay (295), Ecuador (222) e incluso Argentina (213) superaban los 200^[17]. En Argentina se observa un incremento de la tasa de encarcelamiento que va de 62 en el año 1992 a 213 en el año 2018, lo que indica un crecimiento del 227 % en veintiséis años. Es especialmente significativo que la tasa de encarcelamiento en Argentina se haya incrementado en un 26 % en tan solo 3 años, durante el último periodo de gobierno a cargo de Mauricio Macri. Si tomamos en cuenta, en cambio, el periodo 2003 a 2015 inclusive, correspondiente a los gobiernos de Nestor Kirchner (2003 a 2007) y Cristina Fernández (2007 a 2015), advertimos que la tasa de encarcelamiento aumentó un 22% en un periodo de 12 años, siendo de 137 en 2003 y llegando a 168 en 2015. Esto permite advertir cierta agudización de la presión punitiva entre 2015 y 2018, que, como sabemos, no se reduce a la tasa de encarcelamiento, sino que se hace perceptible en un conjunto de prácticas, discursivas y no discursivas, que derivaron en la muerte violenta de jóvenes a manos de personal policial.

De acuerdo con el Informe Anual del Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) de Argentina de 2018:

Desde la década de los noventa existe una tendencia sostenida en el crecimiento de la población penitenciaria. Más allá de algunos periodos de leves bajas o amesetamiento, como 2006 y 2007, cada año se registra un crecimiento de personas privadas de libertad en unidades de detención (2018, p. 17).

De acuerdo al mismo informe, el 96 % de las personas privadas de libertad son varones jóvenes con escasa trayectoria educativa^[18]. Es de destacar además que este aumento insistente de la tasa de encarcelamiento no se corresponde con un aumento correlativo de la tasa de delito, incluso en algunos periodos puede observarse una disminución de esta sin incidencia sobre la cantidad de personas privadas de libertad.

Pero el giro punitivo no se reduciría a las tasas de encarcelamiento, sino que puede comprenderse como una transformación más o menos global a nivel de las prácticas penales. De acuerdo con Lamas Leite:

[…] existe cierto consenso en que se caracteriza por un retorno a las perspectivas ético-retributivas y, dentro de ellas, quizás a las más exacerbadas, y con poca preocupación por la proporcionalidad entre la gravedad del ilícito y de la sanción. De esto se deriva un endurecimiento de las sanciones penales establecidas para la mayor parte de los delitos (que llegan a una defensa más encarnizada de la pena de muerte en algunos Estados de los EUA) o, por lo menos, de algunos tipos legales, así como en una neo-criminalización creciente, o en un entendimiento del ius puniendi fundamentado en presupuestos eficientistas, ‘actuarialistas’, de ‘managerialismo’, con la consecuente visión del autor delictivo, como una disfunción sistémica que urge regular de modo económicamente racional. Además de la utilización de la prisión como una forma de sancionar que deja de ser de ultima ratio para pasar a ser, a menudo, de prima ratio, cuestión esta, que hace crecer una visión dispar sobre su finalidad y sobre el sentido de la ejecución (Lamas Leite, 2013, p. 8).

Retomando las notas características del giro punitivo –desplazamiento de la resocialización por la retribución, endurecimiento de sanciones penales, concepción racional-economicista de la gestión de la criminalidad, y el uso excesivo de la prisión frente a otras posibles sanciones^[19]–, trataremos de situar estas tendencias en el periodo 1996-2018 en Argentina, a la vez que mostraremos algunos elementos que permiten correlacionarla con la producción social de subjetividades empresariales y la judicialización de los conflictos que hemos señalado como componentes que estructuran, junto con otros, la racionalidad de gobierno neoliberal. El periodo a cartografiar se ha determinado en función del incremento significativo observable de la tasa de encarcelamiento a partir de 1996 (Sozzo, 2016) y los últimos registros oficiales que, al momento de escritura de este texto, corresponden al informe del SNEEP de 2018^[20]. Aun cuando reconocemos que el incremento de la tasa de encarcelamiento no es la única variable a considerar, advertimos que resulta una de las más relevantes a la hora de identificar el incremento de la presión punitiva.

En Argentina, siguiendo a Sozzo (2007, 2016), podemos hablar de una primera ola de incremento de la punitividad marcada por la demanda social, y creciente, por una disminución de la edad de imputabilidad penal (edad a partir de la cual una persona puede ser considerada responsable en términos penales y pasible de resultar sancionada con una pena privativa de libertad^[21]) y por un incremento de las escalas penales, a mediados de los años 90. En ese periodo, caracterizado por una reconfiguración de la política económica con un fuerte giro neoliberal, que produjo una profunda precarización laboral y vulnerabilidad social, las tasas de delito de la calle y la intensidad con que se experimentó esa sensación de “inseguridad” generaron las condiciones de incremento de las demandas sociales hacia una intensificación de la punitividad. Más allá del efectivo aumento de las tasas de delito, la inseguridad urbana y la percepción de la posibilidad cierta de encontrarse expuesto a la comisión de delitos contra la propiedad y la integridad física se instalaron como problema social y problema de gobierno. Dentro de las transformaciones normativas de este periodo, y si nos situamos exclusivamente en el ámbito nacional, encontramos: el incremento en los mínimos y máximos de las escalas penales cuando mediare la utilización de armas de fuego^[22], sancionado en septiembre de 2000; y la derogación del beneficio del “2×1” para el cómputo de la prisión preventiva establecido, mediante la ley 25.430 de mayo de 2001.

A partir de allí, a comienzos de 2004 resultó significativa la ola “Blumberg”^[23]: el proceso de modificaciones en la política en relación con delitos comunes, la configuración del problema de la inseguridad como problema cotidiano de la ciudadanía y el incremento de la punitividad configurado en torno de un aumento de penas para casos en que el imputado fuere autor de varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena (disponiendo como mínimo el mínimo mayor y como máximo la suma aritmética de las penas máximas correspondientes que no podrá exceder de 50 años)^[24]; la imposición de límites a la concesión de libertad condicional; la prohibición del beneficio de libertad condicional, de salidas transitorias, de semidetención y de libertad asistida en el caso de determinados delitos contra la propiedad y la integridad sexual^[25]. Todas reformas legales que se sancionaron durante el año 2004.

Luego de este periodo, es difícil identificar un momento de intensidad punitiva similar, pero sí continuaron –de manera irregular– produciéndose algunas modificaciones legislativas de corte punitivista, como: la ley 26.268, llamada Ley Antiterrorista, sancionada en julio de 2007, que supuso un paraguas para la criminalización de diversas conductas vinculadas a la movilización social y política; modificaciones al Código Procesal Penal introducidas en diciembre de 2014, que flexibilizaron los criterios para la procedencia de la prisión preventiva; y las leyes 26.364, 26.842 y 26.791, que penalizan la trata de personas y el femicidio como mecanismo de respuesta a problemas sociopolíticos entre los años 2012 y 2013. En relación con ello, conviene señalar que, de acuerdo con el Informe del SNEEP de 2018, la cantidad de personas privadas de libertad por delito de violación se incrementó en un 255 %.

Los mínimos y máximos de las penas privativas de libertad se han incrementado significativamente en relación con los delitos contra la propiedad privada y la integridad sexual que involucren el uso de armas de fuego, en el doble convencimiento de que, por un lado, ello desalentará conflictos violentos, y, a su vez, de que quien insista en infringir la ley no solo merece, sino que también elige la severidad de la sanción. Ello evidencia una concepción de la sanción penal que, por un lado, se inclina hacia la retribución desatendiendo sus supuestas finalidades resocializadoras y, por el otro, que se dirige al infractor de la ley penal como sujeto racional. Como muy superficialmente señalara Foucault, la política criminal –en el modo en que es concebida por los neoliberales– atiende al crimen en términos mercantiles al ser concebido como “toda acción que hace correr el riesgo a un individuo de ser condenado a una pena”. Esto supondría un cambio de punto de vista: desde el delincuente hacia la posición del infractor, quien tenderá a cometer menos crímenes en la medida en que ello suponga mayor riesgo. Así, quien comete un delito es presentado como un agente económico interesado que tenderá a maximizar beneficios, de tal manera que la gestión del delito tiende a controlar externalidades negativas. De este modo, puede decirse que

también en este caso se pasa entonces del lado del sujeto individual, pero sin precipitar en él, sin embargo, un saber psicológico, un contenido antropológico, así como cuando se hablaba del trabajo desde el punto de vista del trabajador no se hacía una antropología del trabajo. Solo se pasa del lado del sujeto mismo en la medida en que […] se lo puede tomar como el sesgo, el aspecto, la especie de red de inteligibilidad de su comportamiento que hace de este un comportamiento económico (Foucault, 2007, p. 292).

 

La penalidad pasa a operar como refuerzo de la competencia empresarial que estructura relaciones sociales en el diagrama neoliberal. Si la satisfacción de las necesidades (alimentación, servicios de salud, educación, cobertura por riesgos de diversa índole, jubilaciones y pensiones) son reconducidas al plano individual mediante la privatización de los servicios, la individualización de los méritos y responsabilidades y la precarización laboral y social, el encierro carcelario forma parte del campo de posibilidades, bajo la forma del riesgo posible, ofrecidas por el esquema de mercado. Las personas llegan al encierro violento y degradante por haber tomado malas decisiones, del mismo modo que malas decisiones o inversiones sobre sí determinarán, justificadamente, un bajo flujo de salarios, deficientes servicios de salud y alimentación, entre otros.

En una dirección distinta, pero convergente con nuestra mirada, Fassin (2018) advierte cómo en las sociedades occidentales contemporáneas el castigo produce sujeciones, al reforzar desigualdades socialmente construidas. A partir de evidencia etnográfica, señala con lucidez el hecho de que –a diferencia de lo que sostiene la teoría del derecho– “no es el crimen o la sospecha de crimen lo que conduce al encarcelamiento, sino la conjunción de mecanismos jurídicos y de coerciones financieras” (Fassin, 2018, p. 37). La exigencia de fianza o caución económica como requisito para evitar una detención provisoria opera, en definitiva, como factor de selección entre aquellos que continuarán detenidos y aquellos que serán liberados. De esta manera, se consolida la tendencia a aumentar la cantidad de personas encerradas debido a su condición socioeconómica, más allá de la gravedad de la infracción, intensificándose la prevalencia de la estructura de sostén como determinante del encierro.

A su vez, en la medida en que la estrategia de resolución de conflictos sociales, en términos generales, se ha hegemonizado en torno de la respuesta que puedan proveer los tribunales de justicia, en el campo de la problemática del delito ello se traduce en aumento de respuestas punitivas, al ser el juez, penal en este caso, el garante de la aplicación de la reglas del juego del mercado.

Como señala De Giorgi (2006), el actual sistema carcelario busca gobernar la excedencia fijando a las personas encarceladas a la precariedad, replicando las posibilidades de reproducción de la vida que ofrecen a las personas empobrecidas y excluidas las sociedades capitalistas contemporáneas. De Giorgi hace foco en el gobierno, es decir, en las prácticas que modulan conductas, y no en el mero depósito de personas que se conciben como “descartables”. Esta situación de encierro e incertidumbre estructural es concebida como resultado del esquema de posibilidades que cada persona pudo construir para sí misma a través de las múltiples inversiones que estructuraron su capital humano, y por ello de algún modo lo “merece”. Se trata de un merecimiento que ya no precisa fundarse en la naturaleza degradada del delincuente, propia de la criminología clásica, sino en las propias decisiones individuales y racionales de quien infringe la ley. La precariedad, divisa de la subjetivación neoliberal de nuestros días, deviene así consecuencia de malas inversiones sobre el propio capital humano.

Si hay un mensaje que podemos pensar que emite la cárcel hoy, en nuestras sociedades, es el siguiente: “la cárcel no es más que el resultado de nuestras propias elecciones”, del mismo modo que las condiciones en las que desarrollamos nuestra vida obedecen al plan que hemos forjado para cada uno de nosotros. Se trata de un mensaje que podemos pensar que emite la cárcel, sin perjuicio que efectivamente sea emitido por las autoridades públicas. En el caso que transcribimos a continuación, se trata de las palabras de Barack Obama en ejercicio de la presidencia de los Estados Unidos:

Estos son jóvenes que cometieron errores que no son tan diferentes de aquellos que yo mismo cometí, ni de aquellos que muchos de ustedes han cometido. La diferencia es que ellos no contaron con el tipo de estructuras de soporte, segundas oportunidades, ni recursos que les hubieran permitido sobreponerse a esos errores^[26].

El cinismo de estas palabras es tan desgarrador como elocuente respecto de la concepción del delito. Situado enteramente en la esfera individual, junto a la estructuras de contención, oportunidades y recursos que en ningún momento aparecen como el problema de una comunidad, sino tan solo como aquello que algunos tienen y de lo que otros carecen.

Giro punitivo y judicialización: correlaciones posibles

El diagrama de relaciones neoliberal, en teoría, solo tiene previsto para las decisiones individuales la aplicación de reglas formales del Estado de derecho a través de los tribunales de justicia, que en el peor de los casos deriva en el encierro carcelario, o la vida en la calle cuando resulta endeudado y “desalojado” de toda posibilidad de vida digna. En la medida en que la disciplina –vía instituciones estatales de distinto tipo– se ha desintensificado, la única respuesta existente es judicial y, en este caso, penal y carcelaria. No se trata de un ámbito en que el Estado intervenga más que en otros, en todo caso la ampliación de la esfera penal puede comprenderse como correlativa a la ampliación de la actuación de los tribunales que, como señalamos, posee su propia dinámica de actuación y legitimación y es, ella misma, correlativa al plegamiento subjetivante de la forma empresa.

Todo esto no implica en absoluto que las condiciones actuales de encierro, en lo que se ha denominado “nueva penalidad” o “giro punitivo”, produzcan emprendedores o empresarios de sí, de la misma manera que la prisión disciplinaria no producía trabajadores asalariados, sino que constituía el correlato de una modalidad de subjetivación disciplinaria. Recordemos las reflexiones de Foucault, hacia el final de Vigilar y castigar, en relación con la evidencia del fracaso de la prisión en su función de resocialización: justamente es necesario revelar los problemas^[27] a los que responde esa institución de hecho, una vez que advertimos que no resocializa, sino que, por el contrario, refuerza y produce delincuencia (Foucault, 2002, 248-253). De igual manera, en la quinta conferencia de La verdad y las formas jurídicas, Foucault señala:

En el gran panoptismo social cuya función es precisamente la transformación de la vida de los hombres en fuerza productiva, la prisión cumple un papel mucho más simbólico y ejemplar que económico, penal o correctivo. La prisión es la imagen de la sociedad, su imagen invertida, una imagen transformada en amenaza. La prisión emite dos discursos: “He aquí lo que la sociedad es; vosotros no podéis criticarme puesto que yo hago únicamente aquello que os hacen diariamente en la fábrica, en la escuela, etc. Yo soy pues, inocente, soy apenas una expresión de un consenso social”. En la teoría de la penalidad o la criminología se encuentra precisamente esto, la idea de que la prisión no es una ruptura con lo que sucede todos los días. Pero al mismo tiempo la prisión emite otro discurso: “La mejor prueba de que vosotros no estáis en prisión es que yo existo como institución particular separada de las demás, destinada solo a quienes cometieron una falta contra la ley” (Foucault, 1986, p. 137).

En la misma dirección, buscamos mostrar el correlato existente entre las transformaciones tendenciales que englobamos bajo el término “giro punitivo” y la producción de sujetos empresariales ligados socialmente a través de la racionalidad económica, en la forma en que la entiende el neoliberalismo. Nos movemos a nivel de los efectos que producen una serie de prácticas discursivas y no discursivas, intentando captar cómo funciona la penalidad neoliberal,

por el lado de su cara externa, donde está en relación directa e inmediata con lo que podemos llamar, de manera muy provisoria, su objeto, su blanco, su campo de aplicación; en otras palabras, donde se implanta y produce sus efectos reales (Foucault, 2000, p. 37).

Intentamos mostrar cómo el incremento de la presión punitiva es consistente con un tipo de intervención que opera en el cruce de relaciones que involucran instituciones estatales y procesos de subjetivación, por medio de la judicialización generalizada de las interacciones sociales, de la cual la penalidad es una de sus modalidades. En todo caso, este aumento de la punitividad no supone una excepción intervencionista en un campo de lo real en el que lo que entendemos habitualmente por Estado tiende a retirarse completamente. No se trata del paso del Estado social al Estado penal, al menos no exclusivamente, sino de una forma más general en que lo judicial gestiona conflictos sociales y políticos y lo penal encuentra un lugar específico. Ello sobre todo si tenemos en cuenta que el Estado social no se contrapone a lo penal, sino que fue estructuralmente acompañado de un tipo de penalidad disciplinaria que encontraba su matriz en el diagrama de relaciones de poder signadas por el desarrollo de las disciplinas.

En cierto sentido, al desintensificarse lo disciplinar a nivel del proceso de subjetivación y desplazarnos –a grandes rasgos– del individuo disciplinario al sujeto neoliberal, se produce un desplazamiento a nivel de las gestión de los conflictos sociales y políticos desde al ámbito administrativo al judicial.

Podemos decirlo de otro modo: es posible percibir en la reconfiguración de las instituciones judiciales el reverso del retiro del Estado y la privatización de los servicios previsionales, de salud, educación y ahorro. Este retiro del Estado y sus instituciones de contención e integración social ha llevado a tantos a hablar de un nuevo Estado de policía, en el sentido de un Estado represivo, y de la necesidad de recuperar el Estado de derecho, sin lograr advertir la crueldad que este último es capaz de desplegar a partir de una reconfiguración de sus dispositivos de gobierno. En otra dirección, quienes creemos en la crítica como diagnóstico de nuestra actualidad estamos buscando las palabras y las prácticas que permitan nombrar, de un modo que no deja de ser él mismo precario, como toda práctica del decir, estas relaciones de fuerzas en las que estamos siendo lo que somos, para ser también de otras maneras.

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