Víctor Abramovich

Las expresiones discriminatorias contribuyen a reafirmar estigmas que afectan a diferentes sectores sociales. Ello se ve agravado desde el inicio del siglo por la emergencia de grupos políticos que construyen identidad a partir de discursos de odio sostenidos en visiones autoritarias de temas como la migración, la seguridad pública, los modelos de familia y sexualidad, y las identidades de género, entre otros asuntos.

En el plano jurídico los Estados nacionales enfrentan ciertas tensiones a partir de la imposición de mandatos de actuación en apariencia contradictorios. Por un lado, los principios constitucionales sobre igualdad y no discriminación exigen que los Estados intervengan y restrinjan la circulación de los discursos de odio violentos y las expresiones estigmatizadoras. Por otro lado, los principios jurídicos que amparan la libertad de expresión imponen la prohibición de censura previa, delimitan la facultad de regular el contenido de la expresión, y acotan la atribución de responsabilidades penales y civiles por las expresiones sobre asuntos de interés público.

En este artículo nos proponemos examinar esta aparente contradicción. Para ello partiremos de una somera descripción de las transformaciones producidas en el alcance de los derechos a la igualdad y a libre expresión en los regímenes internacionales de derechos humanos, para ofrecer luego, a la luz de los estándares jurídicos desarrollados en esos ámbitos, algunas pautas básicas para orientar la respuesta estatal ante este tipo de discursos hostiles.

1. La evolución del principio de igualdad y las esferas de intervención de las políticas públicas

El concepto de igualdad evoluciona en el régimen internacional de los derechos humanos desde su formulación inicial como regla formal (“todos somos iguales ante la ley”), basada en la noción de igual tratamiento legal, que demanda del Estado neutralidad y no injerencia, a otra concepción de igualdad estructural, positiva o sustancial, que obliga a los Estados a considerar las condiciones económicas, culturales y sociales que generan para algunos sectores de la población disparidades en el ejercicio de los derechos, y que requieren por ello intervenciones públicas dirigidas a su transformación.^[1]

Este principio de igualdad presupone que ciertos conflictos de derechos emergen de estructuras sociales caracterizadas por fuertes asimetrías entre sectores,  por lo que estos conflictos persisten luego de alcanzado un piso de igualdad jurídica formal, y aun cuando se eliminen las segregaciones consagradas en los sistemas normativos. Por lo tanto, para este enfoque, la restitución de los derechos vulnerados a partir de un cuadro de relaciones desigualitarias no se alcanza únicamente a través de un tratamiento imparcial, o “ciego a las diferencias”, que se le limite a evitar los sesgos en los dispositivos jurídicos. Se impone, por el contrario, una acción pública dirigida a crear condiciones de igualdad real, en especial respecto de colectivos históricamente marginados. La igualdad formal de trato permite superar situaciones de segregación legal, sin embargo, en la medida en que invisibiliza las disparidades que subsisten en la vida social, puede conducir a preservar e incluso a profundizar las relaciones de subordinación. De ese modo, esta perspectiva estructural se enfoca en el contexto social en que se desarrolla un conflicto, y observa, más allá de la situación particular de una víctima, las condiciones de marginación del grupo social que integra o al que se la adscribe.

La noción de igualdad material o estructural, entonces, parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población están en desventaja en el ejercicio de sus derechos por obstáculos legales o fácticos, y requieren por consiguiente la adopción de medidas especiales de equiparación, e incluso en ocasiones las transformaciones de los factores estructurales que definen esas asimetrías. Ello implica la necesidad de un trato diferenciado –o bien el reconocimiento de derechos colectivos diferenciados– cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad formal de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o bien, o el ejercicio de derechos. También conduce a examinar, más allá del plano normativo formal, el impacto material de la aplicación de las leyes, así como de las políticas y acciones públicas cuestionadas, para lo cual este enfoque se abastece de datos sociales que explican las condiciones y la dinámica de los procesos de marginación.

A su vez este concepto de igualdad positiva proyecta sobre los Estados una expectativa de acción más enérgica. Se espera que brinden un tratamiento legal imparcial a las personas, y además que actúen cuando se lo requiera para compensar desequilibrios y desventajas, haciendo valer el peso del poder público en pos del objetivo igualitario. Para cumplir con este mandato los Estados deben desarrollar políticas, organizar prestaciones y servicios sociales e incluso establecer marcos regulatorios de la actividad de los particulares –y de los mercados– con el propósito de revertir patrones de desigualdad y de violencia. Esto último produce un cambio profundo de la función estatal, pues se amplía al mismo tiempo la órbita de las facultades y de las responsabilidades públicas.^[2]

En línea con lo expuesto la Corte Interamericana (Corte IDH) ha establecido que existen en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos dos concepciones de igualdad, una igualdad negativa relacionada con la prohibición de diferencias de tratamiento arbitrarias, y una igualdad positiva relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en riesgo de ser discriminados.^[3]

Es posible identificar aquí, al menos esquemáticamente, algunas consecuencias jurídicas que se derivan de la adopción de este principio de igualdad sustancial, a partir de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En primer lugar, la Corte IDH sostiene que los Estados están obligados a adoptar medidas de acción positivas para revertir o transformar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de determinados grupos subordinados. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de particulares –actores no estatales– que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias, o bien cuando la actuación de esos particulares represente un riesgo previsible y evitable de violencia para las personas o grupos afectados.^[4] También requiere que los Estados, como un presupuesto para la formulación de sus políticas preventivas, identifiquen a aquellos sectores en situación de mayor vulnerabilidad para ejercer sus derechos, y cuenten con diagnósticos adecuados sobre la dinámica de los procesos de exclusión.^[5]

En segundo lugar, las acciones afirmativas o de trato diferenciado más favorable en beneficio de un grupo vulnerado no pueden en principio ser impugnadas con el argumento de que violan la igualdad formal. En todo caso la impugnación deberá basarse en críticas concretas de su razonabilidad en función de la situación de los grupos beneficiados en un momento histórico determinado. En tercer lugar, se presume arbitraria y contraria al principio de igualdad la utilización de un criterio diferenciador basado en los factores expresamente prohibidos por la Convención (artículo 1.1), o bien que corresponda a rasgos permanentes de las personas inherentes a su identidad, y que caracterizan a grupos tradicionalmente marginados. El uso de estos criterios será examinado bajo un estándar de revisión estricto.^[6]

En cuarto lugar, resultan contrarias al principio de igualdad las normas, políticas o prácticas que generan un impacto discriminatorio sobre ciertos grupos marginados, aunque en su formulación parezcan neutrales respecto de ellos, o no medie la intención directa de afectarlos. A esta regla se la denomina discriminación indirecta, y tiene gran relevancia en la cuestión que analizamos.^[7] Cuando analizamos actos o conductas que puedan tener un efecto discriminatorio, debemos considerar a los discursos de autoridades y funcionarios públicos y el lenguaje estigmatizador de las propias normas jurídicas, pero también el efecto concreto que puede producir en la autoestima de un grupo las expresiones estigmatizadoras, más allá de la intención de quien las emite.^[8]

En quinto lugar, deben considerarse situaciones específicas en las que confluyen diferentes factores o categorías clasificatorias que combinadas agudizan la condición de vulnerabilidad, o bien el riesgo de sufrir violencia y segregación. Es lo que se denomina discriminación múltiple o interseccional.^[9]

A su vez, la normativa internacional de los derechos humanos asume un enfoque “multidimensional” de la desigualdad, pues considera la dinámica de los procesos de categorización en las diferentes esferas de las relaciones sociales, económicas, políticas y culturales. Estas dimensiones interconectadas contribuyen también a demarcar, en un plano teórico, los diversos ámbitos en que se reconocen derechos diferenciados y se desarrollan las políticas afirmativas.^[10]

En primer término, la dimensión económica y social de la desigualdad, que Fraser denomina “injusticias distributivas”, comprende entre otras cuestiones la marginalización de los sistemas productivos, de los mercados de trabajo, de las brechas salariales y de las condiciones de pobreza extrema.^[11] En segundo término, la dimensión política de la desigualdad, o injusticias políticas, abarca aquellos asuntos referidos a la exclusión de los sistemas electorales y del acceso al poder político, pero también el cierre de la esfera pública política, lo que se vincula, por ejemplo, con la criminalización de las movilizaciones sociales y de la actividad sindical o política, así como con las distorsiones en el ámbito de la comunicación social yla ausencia de pluralismo en los medios de comunicación, entre muchas otras cuestiones. Un aspecto de las injusticias políticas son las dificultades expresivas que enfrentan determinados sectores marginados, sobre lo cual volveremos luego. Iris Young incorpora una tercera cuestión relevante para la temática examinada, que es la exposición a patrones de violencia.^[12]

En ese marco teórico cabe desagregar una cuarta dimensión que merece especial tratamiento en el estudio de los discursos de odio y estigmatización, representada por las denominadas injusticias culturales o de reconocimiento.

2. Las injusticias de reconocimiento y los estereotipos negativos

La esfera cultural de la desigualdad está vinculada con los conflictos de reconocimiento. El concepto de reconocimiento surge en los debates sobre multiculturalismo y diversidad cultural. En un clásico texto, Charles Taylor define a las injusticias de reconocimiento en el marco de los procesos históricos de dominación colonial. Según este autor, desde el punto de vista social, la identidad se construye en un diálogo abierto, sin un guion social predeterminado, como el que plantea un sistema de castas, donde el lugar de nacimiento impone el rol en la sociedad. Por el contrario, la identidad se construye en un proceso social de diálogo de unos con otros. En consecuencia, la proyección sobre el otro de una imagen inferior o humillante puede deformar y oprimir hasta el grado de que esa imagen sea internalizada. Un individuo o un grupo pueden sufrir un verdadero daño, una auténtica deformación, si la sociedad que lo rodea le muestra como reflejo un cuadro limitativo, degradante o despreciable de sí mismo.^[13]

Este concepto adquirió centralidad en los debates por la igualdad desde la segunda mitad del pasado siglo. El feminismo, los movimientos contra el racismo y la xenofobia y en favor de las diversidades sexuales y de género promueven que las políticas de reconocimiento igualitario ocupen un lugar clave en las estrategias públicas, sobre el presupuesto de que la ausencia de reconocimiento, o bien los falsos reconocimientos, pueden constituir una forma de opresión. Bajo esta perspectiva, las injusticias culturales favorecen y legitiman prácticas de violencia, así como procesos de marginación del acceso a bienes, recursos y servicios sociales. Al mismo tiempo socavan la capacidad de los sectores discriminados para participar en la esfera pública política, debilitan la acción colectiva e impiden que sus demandas sectoriales sean percibidas por la comunidad como asuntos relevantes de interés general.^[14]

En el marco de las injusticias culturales cobra relevancia el concepto de “estereotipo negativo”, recogido en varios instrumentos internacionales de derechos humanos^[15] y contemplado en los análisis de conflictos de derechos por los órganos de aplicación.^[16] Los estereotipos negativos –motivados por el origen nacional, el género, la filiación étnica o racial– socialmente dominantes y persistentes constituyen de forma consciente e inconsciente la base de prácticas que refuerzan las clasificaciones categoriales y la posición de subordinación.^[17]

Así, por ejemplo, Cook y Cusack definen a los estereotipos de género como una visión negativa o una preconcepción sobre atributos y características de los miembros de un grupo particular o sobre los roles que los miembros de ese grupo deben cumplir, en razón de sus diferentes funciones físicas, biológicas y sexuales.^[18]

A su vez, la Corte IDH ha definido los estereotipos negativos de género como la preconcepción de atributos, conductas, características o funciones sociales que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente.^[19] En el marco de otros conflictos ha considerado las construcciones sociales de estereotipos raciales, homofóbicos o xenófobos, y su influencia decisiva en el desarrollo de prácticas arraigadas de discriminación y violencia.

Sobre la base del principio de igualdad sustancial enunciado los Estados están obligados a definir políticas y estrategias dirigidas a revertir las injusticias culturales. Esta obligación estatal conduce a desplegar estrategias específicas en el área de las políticas educativas y culturales, y proyecta sus consecuencias en la esfera de la comunicación social, pues se prohíbe que los Estados promuevan discursos estigmatizadores, y además se les exige un papel activo para restringir, desmantelar y contrarrestar la circulación de esos discursos cualquiera sea su emisor.

En esa línea, la Convención contra la Discriminación Racial impone a los Estados la prohibición y sanción de los discursos de incitación al odio racista, y el deber de promover medidas inmediatas y eficaces en las esferas de la educación, la cultura y la información para combatir prejuicios raciales (artículos 4 y 7 de la CEDR). Por su lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) y la Convención Americana (CA) imponen la prohibición legal de los discursos de odio que inciten a la violencia contra cualquier persona o grupo social (artículo 20 del PDCP y 13.5 de la CA).^[20]

La normativa internacional de derechos humanos vincula la construcción de estigmas sociales no solo con la exclusión socioeconómica y política, sino también con la exposición a riesgos de violencia. En esa línea, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará reconoce (en su artículo 8) la existencia de estereotipos y representaciones en los medios de comunicación, y plantea como parte de las políticas de acción positiva del Estado para prevenir la violencia de género la intervención en la reversión de estos patrones socioculturales que pueden reproducir, naturalizar o profundizar la desigualdad. Además, el artículo 6 de la Convención de Belém do Pará señala que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

De ello se sigue que las medidas de restricción de discursos de odio violentos contra grupos discriminados encuentran un sólido fundamento adicional en la obligación estatal de prevenir la afectación del derecho a la vida y a la integridad física, que conlleva a su vez el deber específico de actuar con debida diligencia para evitar la materialización de riesgos de violencia, lo cual incluye, en un sentido más abarcativo, el deber de actuar para revertir patrones y prácticas extendidas de violencia desarrolladas por órganos estatales y por particulares.

Si bien la Convención Americana establece un deber general de garantía respecto a la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, la Corte IDH, por vía jurisprudencial, ha establecido un deber reforzado de protección con base en el principio de igualdad sustancial ante riesgos de violencia que enfrentan grupos o sectores sociales en condición de extrema vulnerabilidad. Esta obligación es consistente con el deber de diligencia que establece el mencionado artículo 7 de la Convención de Belém do Pará con relación a la violencia de género.^[21]

Al respecto la Corte IDH ha desarrollado una valiosa jurisprudencia interpretativa de esta obligación diferenciada de protección, y ha precisado su alcance en relación con los diversos ámbitos sociales en que se originan y desarrollan las situaciones de riesgo.^[22] El tribunal ha sostenido que existe una obligación reforzada de debida diligencia en la prevención de riesgos particularizados, ciertos y actuales de violencia, en que se encuentran las víctimas, incluso por su posición económica y social.^[23]

En ese marco conceptual, el tribunal interamericano ha reconocido que las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales. En este sentido, ha establecido que la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana. En consecuencia, el Estado no puede actuar en contra de una persona sobre la base de esa categoría, ni emplearla para sostener un trato legal diferenciado más gravoso.

A juicio de la Corte IDH, las formas de discriminación en contra de las personas LGBTI se manifiestan en numerosos aspectos en el ámbito público y privado. Una de las formas más extremas de discriminación en contra de las personas LGBTI es la que se materializa en situaciones de violencia. La violencia contra las personas LGBTI tiene a juicio del tribunal interamericano en muchos casos un fin simbólico, la víctima es elegida con el propósito de comunicar un mensaje de exclusión o de subordinación. Sobre este punto, el tribunal ha señalado que la violencia ejercida por razones discriminatorias tiene como efecto o propósito el de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona objeto de dicha discriminación, independientemente de si dicha persona se autoidentifica o no con una determinada categoría. En palabras de la Corte IDH: “Esta violencia, alimentada por discursos de odio, puede dar lugar a crímenes de odio”.^[24]

En otros casos, la Corte IDH examinó cómo algunas prácticas de violencia institucional –como por ejemplo las detenciones basadas en perfiles– guardan una estrecha relación con la construcción social de estereotipos raciales y xenófobos.^[25] Observó además que en una lógica circular esas prácticas violentas reafirman la estigmatización y agravan las condiciones de desigualdad.

Ahora bien, con relación a la obligación convencional de restringir expresiones estigmatizadoras, corresponde puntualizar que en nuestro país el Congreso de la Nación ha establecido pautas precisas en diversas normativas. Así, por ejemplo, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sancionada en 2009 establece que serán objetivos de los medios de comunicación audiovisual y de sus contenidos, entre otros, “promover la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, y el tratamiento plural, igualitario y no estereotipado, evitando toda discriminación por género u orientación sexual” (artículo 3, inciso m). Por otro lado, la Ley de Protección Integral para Prevenir la Violencia contra las Mujeres incorpora el concepto de “violencia mediática” derivado de la noción más amplia de “violencia simbólica”, que apunta a intervenir ante este tipo de expresiones discriminatorias. Estas normas se integran a una serie de disposiciones jurídicas de protección antidiscriminatoria, articuladas sobre la base de la ley 23592, que sanciona expresamente las conductas encuadradas como “propaganda de odio” (artículo 3).

En este marco conceptual y normativo cabe concluir que existe en nuestro orden constitucional un deber jurídico específico a cargo del Estado de intervenir para limitar la circulación de las expresiones de odio violentas, y, en un sentido más amplio, las expresiones estigmatizadoras y discriminatorias.

Esta obligación positiva estatal dispara una evidente tensión con el alcance de la libertad de expresión. En particular si el punto de partida del examen se apoya en la postura tradicional respecto de esta libertad, según la cual los Estados deben abstenerse de establecer regulaciones sobre los contenidos expresivos en resguardo del pluralismo de ideas de toda índole, y de una amplia y desinhibida deliberación pública.

Entonces, ¿cómo resolver esa tensión? Si tenemos en cuenta que el ámbito de la expresión es clave para hacer avanzar las agendas de igualdad, ¿en qué medida podemos garantizar igualdad y revertir injusticias culturales sin afectar ciertos principios básicos de la libertad de expresión? ¿Cómo podemos desarrollar un marco regulatorio ante estas expresiones denigrantes que no acote la esfera pública, ni imponga cargas excesivas sobre los medios? ¿Hasta dónde llega la prohibición de censura y de supresión de contenidos? ¿Qué responsabilidades jurídicas se pueden imponer a los emisores y a los medios por la difusión de discursos de odio y expresiones discriminatorias?

3. La evolución del derecho a la libertad de expresión: dimensiones y fundamentos

Una de las claves para intentar responder esas preguntas es advertir que la evolución del concepto de igualdad determinó una nueva conceptualización del derecho a la expresión.

La postura clásica sobre la libertad de expresión, asociada a las teorías liberales conservadoras, que vincula el derecho a expresarse con la autonomía individual, comenzó a dejar paso a una visión más compleja, en la que el derecho individual de cada persona a expresarse se vincula con el derecho social a buscar y a recibir información, ideas y pensamientos, y que considera como condición del ejercicio de ambos derechos a la solidez y amplitud de la deliberación pública en el marco del proceso democrático. Para esta mirada más amplia las condiciones de desigualdad persistentes afectan tanto el derecho a expresarse de cada persona como el derecho de la comunidad a recibir información.

Así, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) se considera la libertad de expresión como un derecho que presenta dos dimensiones, como derecho individual y social. Es el derecho de cada persona a emitir una expresión o una información, pero es también el derecho del conjunto de la sociedad a recibir información y a tomar conocimiento de las ideas y pensamientos de otros. Estas dos dimensiones son interdependientes, lo que genera desde ya distintas tensiones, provocadas a su vez por diferentes concepciones acerca de los fundamentos de la libertad de expresión.

En tal sentido, según el informe de la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA del año 2009 –que recoge jurisprudencia del sistema interamericano y del sistema universal–, podemos identificar tres grandes fundamentos para proteger la libertad de expresión. Por un lado, la libertad de expresión protege el derecho de autonomía individual. En segundo lugar, protege el funcionamiento de la democracia y los procesos de autogobierno colectivo. En este sentido, la libertad de expresión es un pilar donde se construye un debate público, plural, abierto, sin exclusiones y es, al mismo tiempo, la condición para que la democracia funcione como un proceso de autogobierno, para que la comunidad decida sus políticas y lo haga sin discursos excluidos, pero también sin personas o grupos expulsados de esos procesos deliberativos. El tercer fundamento de la protección de la libertad de expresión es que, además de ser un derecho en sí mismo, resulta una garantía para el ejercicio de otros derechos, como ocurre con la protección judicial o los derechos de participación política. Entonces, para el sistema interamericano, la libertad de expresión defiende la autonomía, garantiza el autogobierno democrático y es una herramienta para la protección de otros derechos fundamentales.

Más allá de este postulado teórico sobre la posibilidad de articular las diferentes funciones de la libertad de expresión, en la práctica no siempre es posible lograr equilibrios y evitar conflictos entre las distintas facetas. Esto se ve reflejado en los debates que tienen lugar en nuestra región en materia de regulación de la propiedad y concentración de los medios de comunicación. Desde una concepción clásica de la libertad de expresión, se pone el énfasis en el primer fundamento de la libertad de expresión, en la idea de la autonomía, y, por lo tanto, la libertad de expresión funciona como una suerte de coraza protectora frente a la acción estatal. Desde esta postura, se sospecha de cualquier intervención pública, y se sostiene como regla la prohibición de regular contenidos de la expresión y de fijar reglas para la propiedad y concentración de medios. En cambio, para otra concepción de la libertad de expresión –que no escapa del amplio marco del liberalismo político–, el énfasis está en garantizar un debate público robusto y sin distorsiones significativas. Ello exige asegurar el acceso en condiciones igualitarias a la posibilidad de expresión. También la participación política democrática, en el marco de las estructuras sociales desiguales que caracterizan a nuestros países. En este enfoque cobra centralidad el análisis del papel de los poderes fácticos y económicos concentrados, su capacidad de determinar el ingreso a la esfera pública, de influir en aspectos de la agenda y de los actores de la comunicación social, amplificando algunas voces y enmudeciendo a otras.

Esta segunda concepción de libertad de expresión que podemos denominar “igualitaria” no asume una desconfianza ciega en el papel de los Estados. Es verdad que su intervención puede obturar el debate libre de ideas y opiniones y se justifica imponerle límites y resguardos, por ejemplo para que no reprima el discurso político disidente. Pero en ocasiones, ante el papel hegemónico de algunos jugadores privados del ecosistema de la comunicación, la acción distributiva de los Estados contribuye a asegurar la discusión equilibrada y el pluralismo informativo a través de la inclusión de sectores y perspectivas sistemáticamente silenciadas. Ante estructuras desiguales de comunicación el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión.^[26] No solo puede regular, sino que en ocasiones está obligado a hacerlo para revertir injusticias expresivas, o bien injusticias políticas. De allí que la agenda de la intervención estatal comprende varios temas relevantes, como las regulaciones sobre la concentración de propiedad de medios, las políticas para cerrar las brechas de acceso a internet y a las tecnologías de la información y las políticas sobre medios públicos y comunitarios, entre otras cuestiones.^[27]

Al mismo tiempo, esta concepción igualitaria de la libertad de expresión promueve mecanismos regulatorios, prohibiciones y sistemas de observación y de responsabilización ante expresiones de odio y discriminatorias. En los Estados Unidos, cuya Primera Enmienda constitucional contribuyó a forjar en gran medida el marco conceptual con el que aún hoy concebimos la libertad de expresión, se desarrollan agudos debates sobre el alcance de esas prohibiciones, por su potencial efecto inhibidor o de silenciamiento (chilling effect).^[28]

Ahora bien, si tenemos en cuenta que los discursos discriminatorios contribuyen a configurar representaciones distorsivas y denigrantes que profundizan la subordinación de grupos sociales, cabe concluir que este tipo de expresiones no solo ahondan la desigualdad, sino que afectan la libre expresión de estos colectivos. Ello ocurre así pues la construcción de estigmas sociales agrava las dificultades expresivas de los sectores vulnerados y limita su capacidad de movilización y de acción colectiva, así como su acceso a la esfera pública política. Al mismo tiempo reducen la posibilidad de que sus demandas sectoriales sean aceptadas y compartidas como asuntos transversales a la comunidad y de interés general. Por ende, el sentido excluyente de este tipo de discursos daña el debate democrático.

En estos términos, entonces, la tensión que enfrentamos no es únicamente entre la libre expresión y la igualdad, sino entre dos concepciones –una conservadora y otra igualitaria– de la propia libertad de expresión. Bajo esta perspectiva, la preservación de una esfera pública íntegra, plural y heterogénea requerirá estrategias para desmontar estereotipos y segregaciones en los procesos comunicativos.

Como sostiene el Comité de para la Eliminación de la Discriminación Racial:

El discurso de odio racista puede llegar a silenciar la libre expresión de sus víctimas […] y la libertad de expresión ayuda a los grupos vulnerables a restablecer el equilibrio de poder entre los componentes de la sociedad, promueve la comprensión y tolerancia entre las culturas, favorece la deconstrucción de los estereotipos raciales”.^[29]

De allí que los principios de la Convención se verán enaltecidos si se alienta el pluralismo de los medios de difusión, por ejemplo facilitando a las minorías, a los grupos indígenas y a otros grupos amparados por la Convención el acceso a los medios y la propiedad de estos, incluidos los que difundan información en su idioma. El empoderamiento local gracias al pluralismo de los medios facilita el surgimiento de discursos que pueden contrarrestar el discurso de odio racista.^[30] Así comprendido el problema, puede afirmarse que las injusticias de reconocimiento profundizan las dificultades expresivas y de participación política de los grupos afectados por los procesos de estigmatización, de modo que en este tipo de conflictos la libertad de expresión se encuentra en ambos extremos de la ecuación.

La lectura en clave igualitaria de la libertad de expresión brinda un fundamento complementario a las obligaciones jurídicas de los Estados de combatir los discursos de odio y revertir patrones de estigmatización. Este enfoque además contribuye a orientar la solución de ciertos conflictos que surgen al imponer restricciones a esos discursos y expresiones.

4. La clasificación del discurso y los diferentes estándares de protección

En la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana se ha definido un núcleo básico de garantía de la libertad de expresión que se integra con tres resguardos o “candados” fundamentales. El primero es la prohibición absoluta de la censura previa, que limita también la supresión de información ya emitida. El segundo es el principio de neutralidad, que limita la regulación de contenidos expresivos. El tercero es la regla que sujeta a estrictas condiciones la procedencia de las responsabilidades posteriores a la expresión, determina la no penalización de las expresiones sobre asuntos de interés público y circunscribe la responsabilidad civil indemnizatoria a supuestos de real malicia.

El segundo “candado” del engranaje protectorio merece algunas aclaraciones adicionales. El principio de neutralidad significa que el Estado tiene que garantizar la circulación de cualquier tipo de expresión o de ideas. No solo se deben permitir las ideas y las informaciones recibidas favorablemente, o consideradas inofensivas o diferentes, sino también aquellas que ofenden, chocan, inquietan, que resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Un punto para destacar es que el artículo 13 de la Convención Americana señala que se tutelan las expresiones de “cualquier índole”. El principio de neutralidad establece que el contenido de la expresión no puede justificar por sí mismo la restricción, y que toda restricción basada en el contenido de lo que se expresa debe sujetarse a un escrutinio estricto. Esta regla surge para evitar la censura directa e indirecta de los discursos políticos calificados como subversivos, disolventes o peligrosos para la seguridad y el orden público, situación común en el escenario de la Guerra Fría y de las dictaduras americanas. La jurisprudencia constitucional diferencia por eso las regulaciones basadas en criterios de oportunidad y tiempo de la expresión de aquellas basadas en el contenido de esta, y somete a estas últimas a un test de escrutinio riguroso de razonabilidad.^[31] En este punto es bueno recordar que la preservación de la regla de neutralidad que contribuye a evitar la censura de las ideas y discursos “peligrosos” para la defensa del orden establecido es una condición necesaria para promover en la arena política la agenda de cambios sociales que demanda la igualdad, sobre todo en su dimensión más profunda y estructural.

¿Pero cómo se aplican estos principios al caso de las expresiones de odio y discriminatorias? ¿Hasta dónde se pueden autorizar o permitir?

Para determinar los niveles de injerencia estatal sobre los discursos en circulación, el sistema interamericano –la Relatoría, la CIDH y la Corte IDH– ha desarrollado una suerte de clasificación de los discursos según el grado de tutela requerido por la libertad de expresión, e identificó tres niveles: en los extremos, el discurso no protegido y el discurso especialmente protegido, y en el medio, el discurso protegido.^[32]

Para el sistema interamericano es discurso no protegido aquel que por su contenido debe ser prohibido legalmente, y que por ende no está amparado por el sistema de garantías del artículo 13 de la Convención Americana, de modo que sobre ese tipo de discursos los Estados tienen amplias facultades de intervención.^[33] Pueden avanzar en el establecimiento de responsabilidades ulteriores, y en ciertos supuestos pueden imponer mecanismos limitados de censura o de restricción de circulación de información, para evitar la materialización de riesgos particularizados, claros e inminentes de violencia. La posibilidad de aplicar mecanismos de censura previa a los discursos de odio violentos es, sin embargo, una cuestión debatida. Algunas posiciones consideran que aun en estos casos rige la prohibición absoluta de censura previa que caracteriza al sistema regional de derechos humanos. Señalan por ejemplo que en la versión en inglés del artículo 13.5 de la Convención no se establece un deber de prohibición legal del discurso de odio, y solo se impone la sanción de la ofensa, lo que apuntaría a las responsabilidades posteriores a la expresión, sin habilitación de la censura.^[34]

El artículo 13.5 de la Convención Americana se refiere a la prohibición legal de la propaganda de la guerra y de la apología del odio (nacional, racial o religioso, entre otros) que constituya incitación a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas por ningún motivo. Esa misma definición se contempla en otros instrumentos internacionales vinculantes –conforme el artículo 20 del PDCP y 4 de la CDR–. Asimismo, la Convención Internacional contra el Genocidio impone castigar las expresiones que constituyan instigación directa y pública al genocidio –artículo 3 de la Convención–.

El discurso no protegido entonces es el discurso de odio cuando concurre otro requisito esencial que lo identifica, que es la incitación directa a la violencia, lo que comprende la violencia física, la amenaza a la vida y a la integridad física, y también la creación de un clima grave de hostigamiento y persecución directa de un grupo social determinado. Corresponde precisar que la prohibición de este tipo de discursos de odio obedece a un propósito que trasciende el objetivo de evitar la discriminación racial, étnica o religiosa, pues integra además las políticas de prevención y no repetición de los crímenes masivos. La obligación de prohibir y de penalizar este tipo de expresiones surge con mayor nitidez en contextos históricos o estructurales específicos en los que la política de prevención estatal emerge por la existencia de un riesgo real e inminente de violencia que enfrentan determinados grupos sociales, nacionales, étnicos o religiosos, por ejemplo en el marco de conflictos en curso o en función de antecedentes cercanos de exterminio o ataques sistemáticos.^[35]

Un punto relevante es que el discurso de odio no protegido por la Convención Americana es aquel que podríamos denominar discurso de odio en sentido estricto. Este tipo de discurso no abarca a cualquier discurso estigmatizador por los factores enunciados, sino que comprende solo aquellas expresiones que conllevan un peligro claro, actual y particularizado, pues están en condiciones de determinar comportamientos violentos inminentes, o un clima ostensible de hostigamiento, o de persecución en perjuicio de un determinado sector de la población por sus características ya mencionadas.^[36] En estos casos el discurso de odio que incita directamente a la violencia se entiende como una conducta hostil hacia un grupo de personas, que tiene la vocación de producir un daño en ellas, y que por lo tanto trasciende y va más allá del simple intercambio de opiniones o ideas.

El Comité Contra la Discriminación Racial de las Naciones Unidas (CERD), retomando el Plan de Acción de Rabat de la ONU, brinda algunos factores contextuales para considerar que un discurso de odio debe ser punible, entre los que menciona: i) el contenido y la forma del discurso: si el discurso es o no provocativo y directo, la forma en que está construido y es difundido y el estilo en el que se expresa; ii) el clima económico, social y político que prevalecía en el momento en que se formuló y difundió el discurso; iii) la posición o condición del emisor del discurso en la sociedad y el público al que se dirige el discurso; iv) el alcance del discurso, con inclusión del tipo de audiencia y los medios de transmisión y la frecuencia y amplitud de la comunicación, en particular cuando la repetición del mensaje sugiere la existencia de una estrategia deliberada para suscitar hostilidad hacia grupos sociales; v) los objetivos del discurso.^[37]

Respecto a la valoración de la posición o condición del emisor del discurso de odio, se ha señalado en diversos organismos de los sistemas de protección de derechos humanos la influencia de los dirigentes políticos, funcionarios y formadores de opinión en la creación de climas negativos favorecedores de violencia respecto de grupos sociales vulnerados.^[38]

Un aspecto para precisar es que la prohibición del discurso de odio violento apunta siempre a proteger a grupos en situación de riesgo histórico o estructural de violencia o persecución. Por eso los supuestos que se sancionan deben ser definidos estrictamente atendiendo a abarcar los casos graves y sin perder de vista ese objetivo igualitario. De lo contrario puede ocurrir que el concepto resulte malversado y se lo utilice en un sentido contrario al objetivo tenido en miras por la normativa internacional, por ejemplo como herramienta para censurar de manera directa o indirecta discursos contestatarios que impugnan un orden político o social, o que cuestionan un sistema de creencias religiosas.

Otra cuestión que debe puntualizarse es que existe una amplia gama de discursos o expresiones de odio (racial, religioso, xenófobo, clasista o de género, por ejemplo) que no encuadran en esta definición estricta, pues no conducen a actos lesivos inminentes, y por lo tanto no pueden situarse estrictamente como discursos no protegidos por la libertad de expresión. Por el contrario, ese tipo de expresiones, que no alcanzan el umbral del artículo 13.5 de la Convención Americana, se insertan en el concepto más amplio y abarcador de las expresiones discriminatorias, que incluyen además otras expresiones denigrantes, agraviantes o que promueven estereotipos negativos, o bien la estigmatización de grupos sociales vulnerados. Las expresiones discriminatorias también originan deberes de intervención del Estado en aras de asegurar igualdad en la esfera de la comunicación y el debate público, pero, a diferencia de los discursos de odio en sentido estricto, se encuentran alcanzadas por el sistema de garantías de la libertad de expresión de la Convención Americana. Por eso el examen de las restricciones que se impongan a este tipo de expresiones requiere un estudio más cuidadoso.^[39]

Admito que esta clasificación teórica no es sencilla de aplicar en los casos particulares. Por ejemplo, si tomamos el concepto de “violencia mediática” de la Ley de Protección Integral para Prevenir la Violencia contra las Mujeres, es importante diferenciar entre un discurso que incita a la violencia directa contra una mujer o un grupo determinado de personas en circunstancias particulares de aquel otro discurso que profundiza la desigualdad al reproducir estereotipos negativos, aun cuando resulte correcto afirmar que este discurso estigmatizador, en una perspectiva más amplia, contribuye a la reproducción de patrones de violencia, como lo evidencia la misma Convención de Belém do Pará. Entonces, en el estricto sentido jurídico de la regulación de la libertad de expresión, únicamente puede entenderse como no protegido bajo la Convención Americana un discurso que incita o promueve la violencia o el hostigamiento de forma directa y determinada hacia una persona o un grupo de personas. Por el contrario, la amplia gama de expresiones discriminatorias que difunden agravios, injurias o estereotipos negativos de género, pero que no contengan ese elemento lesivo inmediato, deben examinarse como expresiones discriminatorias, y por lo tanto la respuesta estatal deberá formularse dentro de las opciones que autoriza el sistema de garantías básicas de la libertad de expresión.

En el otro extremo de la clasificación encontramos lo que se denomina discursos especialmente protegidos. Son aquellos discursos respecto de los cuales la intervención estatal no está permitida o debería ser mínima, excepcional y basada en los mecanismos de responsabilidad posterior al acto expresivo. Se trata de las expresiones vinculadas con las críticas al gobierno, a los funcionarios públicos o a quienes aspiran a serlo, o bien intervienen en la formulación de políticas, así como en general el discurso político y cualquier expresión que verse sobre asuntos de interés público. En los últimos años se agregan también los discursos vinculados con elementos de la identidad cultural o religiosa.^[40]

Según los estándares internacionales de derechos humanos, cuando el discurso especialmente protegido colisiona con otros derechos (la intimidad o la reputación, por ejemplo), el establecimiento de responsabilidades ulteriores a la expresión debe ajustarse a los parámetros de legalidad, estricta necesidad y proporcionalidad antes mencionados. Además se deben priorizar los mecanismos de réplica, respuesta o rectificación cuando sean posibles, en lugar de las medidas de reparación económicas. También se ha definido con claridad que la responsabilidad ulterior, en este tipo de discursos especialmente protegidos, en principio no debe ser la sanción criminal. La CIDH y su Relatoría han establecido que este tipo de expresiones de interés público no deberían en ningún caso originar responsabilidades penales por ser estas una respuesta desproporcionada y con un efecto inhibidor grave sobre la expresión y el debate de ideas.^[41] La Corte IDH, por ejemplo, en el caso Kimel^[42] sostuvo que la responsabilidad penal por expresiones de interés público es una medida excepcional y un último recurso, y ponderó que la condena que recaía contra un periodista que había informado sobre el comportamiento de un juez durante la dictadura era de una severidad desproporcionada en relación con el perjuicio causado, por lo que resultaba violatoria de la libertad de expresión. La Corte regional también se ha pronunciado sobre las responsabilidades civiles en el caso de expresiones especialmente protegidas en el caso Fontevecchia.^[43] Allí consideró que solo se podrán aplicar sanciones civiles para reparar los daños provocados por este tipo de expresiones (en este caso, se trataba de información vinculada a la situación familiar del entonces presidente Carlos Menem) cuando sean en un sentido estricto necesarias para satisfacer un interés social imperioso, y la reparación resulte proporcional a la magnitud del daño causado. La CIDH y su Relatoría tienen una postura más garantista, y consideran que en estos supuestos la imposición de reparaciones patrimoniales civiles debe guiarse por la doctrina de la real malicia, que obliga a quien reclama la reparación a demostrar que la información difundida es inexacta, y que quien la divulgó actuó a sabiendas de su falsedad, o con absoluto desinterés por corroborar su veracidad.^[44]

Cuando se trata de opiniones sobre asuntos de interés público, a lo que se asimilan las expresiones artísticas y humorísticas como la sátira política, el principio es la absoluta libertad de expresión, pues no se trata de afirmaciones de hechos sobre las que se puedan realizar juicios de veracidad o falsedad.^[45] Únicamente puede establecerse alguna forma de responsabilidad civil ulterior cuando se trate de opiniones estricta y nítidamente agraviantes, en la medida que ese agravio además no guarde ningún tipo de relación con las ideas expresadas en el debate sobre asuntos públicos.^[46]

Sobre la base de esta clasificación, la cuestión más ardua consiste en determinar las reglas que corresponde aplicar a aquellas expresiones discriminatorias emitidas en el marco de discursos especialmente protegidos, tales como las críticas políticas, electorales, los debates con funcionarios públicos, sobre políticas públicas, o bien las expresiones de valor histórico o científico o sobre cualquier otro asunto de interés general. Lo que resulta paradójico de este tipo de discursos es que reciben la máxima protección al amparo del artículo 13 de la Convención Americana, y al mismo tiempo, por su alcance social, tienen la mayor potencia discriminatoria. La paradoja podría formularse en estos términos: como expresiones deben ser protegidas, por ser conductas discriminatorias deben ser limitadas.

Considero importante pensar algunas cuestiones al momento de graduar el alcance de su regulación.

En primer lugar, en la medida que estas expresiones discriminatorias están amparadas por el sistema de garantías de la libertad de expresión del artículo 13 de la Convención Americana, no corresponde aplicar mecanismos de censura previa.

En segundo lugar, al insertarse estas expresiones discriminatorias en el marco de un discurso especialmente protegido, cualquier restricción deberá limitarse a la imposición de responsabilidades ulteriores a la expresión, y a su vez estas serán examinadas en su configuración legislativa y en su revisión judicial bajo parámetros de razonabilidad estrictos.

Por un lado las medidas de responsabilidad posterior a la emisión deben ser establecidas por una ley formal, en la cual corresponde definir de manera clara y precisa, sin ambigüedades, en qué supuestos objetivos se podrá restringir esa expresión y el tipo de sanciones o reparaciones que afrontará su emisor. Esto es igual a sostener que la restricción debe estar tipificada en una ley formal.

Por otro lado las responsabilidades posteriores deben obedecer a una necesidad social imperiosa y no basta invocar razones de mera conveniencia o utilidad de la medida. Además su alcance debe ser estrictamente necesario para satisfacer esa finalidad, lo que implica demostrar que la medida es idónea para alcanzar el fin propuesto y que no existen otras medidas menos lesivas disponibles para alcanzar igual objetivo. Acreditada la necesidad de la medida, deberá ponderarse además que la magnitud de la restricción impuesta a la libertad de expresión por la sanción civil o penal guarde relación de adecuada proporcionalidad con la magnitud del perjuicio causado por la expresión cuestionada. No existe una fórmula rígida para realizar ese examen, pero corresponde graduar ambos extremos de la ecuación en función de las circunstancias específicas de cada caso.

El hecho de que la regulación estatal deba ponderarse bajo un estándar de escrutinio estricto obedece además a la idea de que se trata, como dijimos, de una restricción no neutral, basada en el contenido de la expresión. Pero si bien las restricciones a la expresión basadas en el contenido de la expresión disparan una revisión estricta, existen casos en que aun bajo esa vara es posible justificarlas. Se exige que quien propuso la restricción pruebe algo más que la mera razonabilidad de la norma, su necesidad para el logro de un “apremiante interés público”, y que está “ajustadamente diseñada” para servir a ese interés.^[47]

Podría observarse la contradicción de que exista un interés estatal en resguardar la circulación de una expresión estigmatizadora de un grupo social. Sin embargo es posible identificar situaciones que evidencian este tipo de conflicto. Pensemos, en el marco de un debate electoral, en un dirigente político y candidato a un cargo electivo que al referirse a la política migratoria alude a una colectividad migrante por su tendencia a cometer determinados delitos y con ello refuerza su argumento en favor de extremar el control en las fronteras. El asunto discutido reviste interés público, e incluso también reviste ese interés general conocer las ideas de un candidato sobre esa temática. Otro ejemplo: un periodista con alta audiencia critica la ley de identidad de género sancionada por el Congreso de la Nación y sostiene su resistencia a considerar la nueva identidad de una famosa actriz. En la medida en que se expresa una crítica sobre una política específica adoptada por el Congreso el asunto que se debate presenta interés social evidente. En ambos casos, las expresiones discriminatorias se emiten en el contexto de un discurso de interés para la sociedad. Las restricciones que se impongan a esas expresiones en aras de revertir patrones estigmatizadores tienen también el efecto de limitar o inhibir la circulación de ideas u opiniones políticas y por lo tanto estrechan el terreno de la discusión. De allí se explica por qué las restricciones deben ser cuidadosamente diseñadas.

Ahora bien, el hecho de que se imponga un escrutinio más estricto de la restricción no significa que el Estado no puede establecer límites y responsabilidades posteriores por este tipo de expresiones.

Por un lado, el objetivo de evitar la difusión de estereotipos negativos y denigrantes es una finalidad social imperiosa de suficiente entidad como para justificar restricciones a la expresión aun en el marco de asuntos públicos. Aquí es donde las políticas de igualdad en la esfera del reconocimiento le brindan a los Estados democráticos argumentos de suficiente peso para intervenir en la esfera comunicativa.

El examen estricto de la medida se volcará entonces al siguiente paso del test de control, que es la evaluación de su necesidad y de su alcance proporcional, para determinar si se ajusta adecuadamente a la finalidad igualitaria perseguida. Dicho de otro modo, en la medida en que la limitación de la circulación de expresiones discriminatorias es en general una necesidad social imperiosa, el examen estricto quedará acotado a calibrar el grado de esa restricción, o bien si es adecuado el diseño de la medida restrictiva.

En este punto, deberá acreditarse la estricta necesidad de la medida de restricción, y la ausencia de mecanismos de responsabilidad menos lesivos disponibles e idóneos para alcanzar el objetivo igualitario enunciado. Para ponderar el alcance de las responsabilidades posteriores, deberán considerarse también los factores contextuales de cada acto expresivo, como antes dijimos. Sin entrar en detalles sobre esta compleja cuestión, se puede adelantar que la imposición de sanciones penales privativas de libertad resultará excepcional por su severidad, y requerirá acreditar que no existen otras vías menos lesivas para alcanzar iguales objetivos antidiscriminatorios. En gran medida las consideraciones jurisprudenciales tenidas en vista para evitar la penalización de expresiones sobre asuntos públicos en los conflictos que involucran la reputación o la intimidad, que vedan la vía penal, o bien la conciben como ultima ratio, serán también de aplicación en esta temática particular.

Entiendo, por el contrario, que el interés social imperioso en la reversión de este tipo de expresiones discriminatorias brinda un margen mayor para imponer en determinados casos responsabilidades indemnizatorias y administrativas y mecanismos de réplica o respuesta individual y colectiva, incluso con un criterio más amplio que el que rige la responsabilidad ante las expresiones injuriantes o invasivas.

Finalmente, en medio de ambos extremos, encontramos un discurso que la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA denomina “discurso simplemente protegido”: se trata de expresiones de información, ideas y pensamientos que no están prohibidos, pero que tampoco abordan asuntos de interés público. Por eso la protección estatal de este tipo de discurso es menos intensa al no estar comprometidos de manera directa la deliberación pública ni el autogobierno democrático. La intervención del Estado ante expresiones discriminatorias insertas en discursos de esta índole dependerá entonces de la gravedad de la afectación que haya provocado la expresión en algún derecho de un tercero, y del tipo o alcance de la injerencia estatal que se pretende ejercer. En esta categoría podríamos incluir a ciertos discursos discriminatorios que, al no ser discursos de odio o de incitación directa a la violencia, no pueden ser considerados “no protegidos”, pero tampoco son discursos políticos o de interés público que justifiquen ser “especialmente protegidos”. Por ejemplo, las expresiones discriminatorias que circulen en una esfera privada, o entre particulares, en el ámbito laboral o profesional, o bien en la esfera de la propaganda comercial, o cuando el asunto discutido no revista interés más allá de las personas directamente involucradas en esa comunicación. En estos casos no procede la censura previa. Las responsabilidades ulteriores de las expresiones discriminatorias en el marco de este tipo de discursos serán examinadas con mayor laxitud, y requerirán el respeto de las reglas básicas de razonabilidad y proporcionalidad inherentes a cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales.

5. Algunas alternativas reparatorias frente a expresiones discriminatorias

Entonces, el desafío más complejo es cómo garantizar el derecho a la igualdad y el interés social en revertir las injusticias culturales sin alterar el núcleo duro de la libertad de expresión.

En definitiva, en el caso de expresiones discriminatorias insertas en un discurso especialmente protegido –vinculado a asuntos de interés público–, el margen de intervención estatal es menor. No puede haber mecanismos de censura previa, y las responsabilidades posteriores estarán acotadas a aquellas que resulten estrictamente necesarias para el objetivo de igualdad ya mencionado.

En este punto, entiendo que es necesario explorar otro tipo de medidas de reparación no tradicionales, que contribuyan a combatir estereotipos y al mismo tiempo no afecten la circulación de expresiones en la esfera pública.

Por un lado, una política de intervención posible reside en los mecanismos no sancionatorios ni coactivos que apuntan a revertir prejuicios y preconceptos, y a modificar prácticas profesionales en los medios de comunicación en el abordaje de ciertas temáticas. Podemos mencionar al respecto los mecanismos que promueve la Defensoría del Público de Argentina, que, sin ser vinculantes, instan al diálogo con los medios de comunicación, elaboran guías orientadoras para las políticas de comunicación y contemplan la reparación del daño provocado por los discursos discriminatorios.

Este tipo de experiencias –también podría incluirse el Observatorio de Medios en el ámbito de la Facultad de Ciencias Sociales o los observatorios de medios de los institutos contra la discriminación–, si bien implican una cierta fiscalización ciudadana sobre el discurso social y sus enunciados discriminatorios, no constituyen injerencias arbitrarias en el campo de la libre expresión. Estos mecanismos influyen sobre las políticas editoriales de los medios de comunicación pero no para censurar información u opiniones, sino para explorar formas alternativas de comunicación no discriminatorias. Al no conllevar sistemas sancionatorios ni disciplinarios, no afectan ni restringen el derecho a expresarse.

Otra alternativa es la regulación de la vía de la réplica. El derecho de réplica, tal como está consagrado en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), fue considerado históricamente como un mecanismo de respuesta individual frente a afectaciones al honor o a la honra personal y la intimidad frente a informaciones inexactas o agraviantes, dirigidos a una persona en particular. Sin embargo, también podrían contemplarse mecanismos de réplica más amplios que abarquen la respuesta a expresiones discriminatorias de alcance general, no dirigidas a una persona determinada, pero que afecten de manera directa y desproporcionada a determinados grupos o a sectores sociales. Es aquí que valoramos el principio de prohibición de cualquier forma de “discriminación indirecta”, entendida como el resultado o impacto gravoso en perjuicio del estatus de un grupo, más allá de la intención del emisor de la expresión, o incluso del destinatario de su mensaje. En cuanto a la naturaleza del agravio causado por el acto expresivo, consideramos aplicable el concepto de “injusticia de reconocimiento” al que ya aludimos. La expresión estigmatizadora agravia la reputación del sector directamente perjudicado por ella. Este agravio es equiparable a la referencia del artículo 14 de la Convención y habilita la posibilidad de la réplica de índole colectiva. Aquí, entonces, el bien jurídico tutelado por la réplica no sería la honra en sentido estricto, sino el derecho a no ser discriminado que comprende la reputación e identidad del grupo agraviado, en la medida que, como sostuvimos, los agravios de reconocimiento son vías para profundizar la subordinación y el sometimiento.^[48] La protección especial tiene su punto de apoyo en el principio constitucional de no discriminación (artículo 75, inciso 23 y tratados de derechos humanos que integran la Constitución).

El problema jurídico en este caso es escapar del límite formal del artículo 14 de la CADH, que solo contempla la réplica frente a la información inexacta o agraviante que provoque afectación individual. En cambio, con el mecanismo de la réplica colectiva se busca actuar en representación de un grupo social afectado para alcanzar una rectificación voluntaria del emisor, en el marco de una solución amistosa del conflicto, o bien que se lo condene judicialmente a emitir o sostener un mensaje alternativo para revertir –restituir a la situación previa, en la medida de lo posible– el efecto de la expresión discriminatoria. Este procedimiento de tutela busca generar un mensaje comunicacional alternativo, que podría producirse en formato de entrevista, comunicado, producción audiovisual o programa de capacitación. Se trataría de una medida reparatoria que, según los estándares de derechos humanos, puede ser considerada como medida simbólica de no repetición.

El concepto de “afectación colectiva” puede traer inconvenientes. En algunos países está regulada la “injuria religiosa”, en otros, la “injuria patriótica” o el ultraje patriótico; esto es, la posibilidad de un grupo de sentirse afectado en sus sentimientos religiosos o patrióticos, y así se contempla la posibilidad de intervenir en la regulación de contenidos: similar a lo que la Corte Suprema decidió en el caso Ekmekdjian, en el cual se buscaba reparar el agravio de un sentimiento religioso colectivo ante una expresión de índole artística. La definición normativa de un agravio de esa extensión puede resultar un riesgo para la libertad de expresión. El Comité de Derechos Humanos señaló que la prohibición de las demostraciones de falta de respeto por una religión u otro sistema de creencias incluidas en las leyes sobre blasfemia es incompatible con el alcance de la libertad de expresión consagrada en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, con excepción de los casos de discurso de odio violento. Sería inadmisible la aplicación de institutos de esta índole para impedir o sancionar las críticas contra dirigentes religiosos o los comentarios sobre la doctrina religiosa o el dogma de las iglesias.^[49]

Para evitar un sistema de réplica o respuesta de esta latitud entiendo que es necesario encuadrar el procedimiento en la tutela antidiscriminatoria, acotando el sistema para reaccionar ante expresiones que produzcan un daño comprobable, y no frente a cualquier discurso agraviante, hiriente u ofensivo. En el caso de las expresiones discriminatorias la afectación o agravio colectivo se produce como consecuencia de estereotipos negativos, estigmatizaciones, ridiculizaciones, humillaciones y descalificaciones insertos en prácticas sociales que naturalizan, reproducen y profundizan las condiciones de dominación o desigualdad.

Otra manera de evitar la malversación del mecanismo es contar con una definición precisa de la expresión discriminatoria que puede valerse de los conceptos de estereotipos y de acto discriminatorio que se establecen en los instrumentos internacionales referidos y en la ley antidiscriminatoria vigente. Este punto es relevante porque la mayoría de los proyectos de reforma de la ley antidiscriminatoria incluyen implícitamente a las expresiones discriminatorias dentro del acto discriminatorio genérico pero no cuentan con una definición específica. El problema es que por la propia naturaleza de la normativa antidiscriminatoria se tiende a una definición amplia de la conducta prohibida, a fin de captar la variedad de prácticas y comportamientos posibles, pero esto no es compatible con el principio de tipicidad que impone el sistema de garantías de la libertad de expresión. Este principio exige que la definición de la expresión discriminatoria que habilitará una restricción a su emisión y circulación esté pormenorizadamente detallada en la ley. De acuerdo a lo que hemos enunciado una definición tentativa podría ser la siguiente: son expresiones discriminatorias las expresiones denigrantes, difamatorias o aquellas que se basan en o promueven estereotipos negativos en razón de la raza, etnia, nacionalidad, identidad de género, orientación sexual, opinión política o gremial, posición económica, clase social, religión o cualquier otra condición social, cualquiera sea el medio de expresión empleado, y que afectan el ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

Un proyecto de reforma de la ley antidiscriminatoria elaborado por el INADI contemplaba una “acción colectiva antidiscriminatoria”.^[50] Si bien no estaba pensada para expresiones discriminatorias, sino para cualquier acto de esta índole, preveía la posibilidad de que grupos, colectivos o instituciones en su representación instaran a una serie de medidas reparatorias como las que proponemos (de no repetición). No sería un mecanismo de “respuesta” en el sentido tradicional de la réplica, pues no buscaría rectificar una información inexacta, sino el acceso a un medio de comunicación para permitir la realización de una expresión alternativa a la discriminatoria.

Las expresiones discriminatorias, como especie de un acto discriminatorio, generan además un derecho a la reparación tanto para víctimas individuales, que pueden establecer un daño concreto particular, como en beneficio de grupos afectados por expresiones peyorativas de alcance general. Este sistema de reparación civil colectivo podría regularse junto con el mecanismo de respuesta reseñado. La ley antidiscriminatoria en su actual redacción prevé la reparación de daños materiales y morales derivados del acto discriminatorio, además del derecho a dejar sin efecto y a hacer cesar ese acto. Para regular el remedio podría considerarse la práctica relevante del SIDH sobre reparaciones económicas en beneficio de comunidades afectadas, por ejemplo el establecimiento de fondos de fomento o desarrollo comunitario, o de los tribunales nacionales en materia de reparaciones patrimoniales colectivas en acciones de clase de consumidores o en asuntos ambientales.

Por último, entiendo que debería establecerse en la regulación del mecanismo un listado de legitimados activos para promover la acción, similar al de un amparo colectivo o una acción por derechos de incidencia colectiva por intereses individuales homogéneos. Debería contemplarse la capacidad de demandar en representación del grupo o clase afectada por la expresión discriminatoria, a miembros del grupo como afectados directos, o bien a organizaciones sociales representativas del sector afectado, al Defensor del Pueblo y a los ministerios públicos.

Sin perjuicio de lo dicho, entiendo conveniente que la regulación del mecanismo se efectúe en el marco de la misma ley antidiscriminatoria, pues esa norma ha sido encuadrada por la propia Corte Suprema como reglamentación directa de la garantía de igualdad y no discriminación de la Constitución, y fuente de un remedio de protección de naturaleza federal. La inserción en ese marco normativo de las expresiones discriminatorias permitiría brindar a todo el sistema remedial específico de las expresiones discriminatorias esa naturaleza federal.

El mecanismo reparatorio también debería incluir las expresiones discriminatorias realizadas en internet, en redes sociales y en plataformas digitales. Si tenemos en cuenta que internet ofrece posibilidades de réplica o de respuesta mucho más amplias que otros medios, especialmente en el caso de discursos especialmente protegidos, la regulación debería abordar los aspectos propios del entorno digital. En este libro se analizan los dilemas regulatorios referidos a estas plataformas.

6. Palabras de cierre

En suma, las tensiones que se generan en la relación entre libertad de expresión e igualdad provienen de la evolución que atravesaron ambos conceptos en las últimas décadas.

La noción de igualdad estructural impacta en el campo de las políticas públicas y plantea como una de las esferas de intervención del Estado para promover la igualdad la comunicación social y los medios. Para asegurar la igualdad, el Estado debe intervenir y en muchos casos regular el discurso para contrarrestar injusticias de reconocimiento.

La libertad de expresión también ha evolucionado. De la concepción liberal, tradicional, de protección de la autonomía individual frente a cualquier injerencia estatal, a la idea de la libertad de expresión como herramienta del debate público y del autogobierno democrático, para la cual el Estado no solo puede sino que debe intervenir, por ejemplo regulando la concentración de las voces y garantizando que no haya discriminación en el acceso a la esfera comunicativa. En esta perspectiva las expresiones discriminatorias no solo afectan la igualdad, sino también contribuyen a silenciar sistemáticamente las voces de determinados sectores sociales en la esfera pública, agudizando injusticias distributivas y políticas y exponiendo a estos sectores a riesgos de violencia. Al mismo tiempo, la preservación de la libertad de expresión como límite a la injerencia estatal es un aspecto relevante para resguardar la capacidad de acción colectiva de los movimientos sociales y de los colectivos que luchan por la igualdad en el escenario público político, así como para evitar la criminalización de la movilización y la protesta social.

La distinción entre discurso no protegido, discurso especialmente protegido y discurso simplemente protegido puede resultar de utilidad para determinar pautas de regulación y generar estrategias diferenciadas frente a distintos tipos de expresiones discriminatorias. Si bien los discursos de odio que incitan directamente a la violencia no están amparados por la libertad de expresión, aquellas expresiones discriminatorias emitidas en el contexto de discusiones sobre asuntos de interés público requieren por el contrario especial protección, y limitan el margen de la intervención estatal.

En ese sentido, si el objetivo es revertir patrones de discriminación y estereotipos negativos en la esfera de la comunicación social, el énfasis debe ser puesto en mecanismos no coercitivos, de acción colectiva, que superen la respuesta penal. De esta manera, avanzaríamos en el plano de la igualdad sin sacrificar el núcleo de la libertad de expresión.

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