Martín Becerra y Guillermo Mastrini

1. Introducción

En mayo de 2020 Observacom^[1] publicó su propuesta de “estándares para una regulación democrática de las grandes plataformas que garantice la libertad de expresión en línea y una internet libre y abierta”, que procura alcanzar a aquellas plataformas y aplicaciones que tienen como servicio principal habilitar o facilitar el acceso a información disponible en internet y/o ser soportes de expresión, comunicación e intercambio de contenidos entre sus usuarios (redes sociales, motores de búsqueda y plataformas de intercambio de videos). El documento –del que los autores de este texto fueron partícipes– busca crear “un entorno normativo adecuado al funcionamiento y las características de internet que incluyan mecanismos de autorregulación, corregulación^[2] y regulación pública, en el entendido que los desafíos que presenta el nuevo escenario digital (entre otras, la velocidad y el volumen de la información) no permiten aplicar soluciones únicas e iguales que en otros sistemas o soportes de información y comunicación”.^[3]

La realización de ese documento es síntoma de una inquietud que desborda las fronteras latinoamericanas: en todo el mundo la pregunta sobre quién impone, con qué criterios y con qué controles las reglas de juego de la expresión en entornos digitales sacude debates parlamentarios, interpela a activistas sociales y a organismos de derechos humanos, motiva estudios académicos y ocupa a empresas de medios, a compañías tecnológicas y a instituciones públicas y privadas.

La intervención de las plataformas digitales en la conversación pública se realiza de modos diversos: desde la indexación a modo de catálogo hasta la edición, remoción o bloqueo. La falta de reglas claras, respetuosas de estándares de libertad de expresión, transparentes y auditables, conduce a un escenario de regulaciones corporativas de facto del discurso público. En este escenario, que es muy distinto del que exhibía el funcionamiento de internet a principios de este siglo, hay condiciones estructurales que troquelan nuevos límites a la expresión con base en criterios que son opacos o difusos para los poderes democráticos y para la sociedad civil en su conjunto.

La convivencia en el seno de los mismos actores corporativos de escala global entre conductas transgresoras de los estándares sobre la libre expresión con prácticas de abuso de posición dominante en el mercado publicitario y atropello al tratamiento de los datos personales que las plataformas extraen, almacenan y comercializan se suma a la ausencia de reglas elementales como rendición de cuentas, debido proceso, necesidad, proporcionalidad, no discriminación y derecho a defensa en las redes sociales y aplicaciones digitales masivas. Desde la sociedad civil se ha reclamado en diversas oportunidades la necesidad de establecer límites a este poder.^[4]

El control privado de internet es hoy una manifestación exacerbada del principio de autorregulación que fue robustecido normativamente por la inmunidad de las compañías cuando todavía no existían las plataformas dominantes ni se había reunido evidencia categórica sobre el abuso de esa posición. En este sentido, la lesión del interés público reactiva un debate que ya se planteó en el campo de las políticas de medios de comunicación acerca de la necesidad de políticas públicas que atenúen los excesos de ese control privado. La responsabilidad de las plataformas digitales incorpora elementos novedosos al debate, pero la cuestión del interés público y de los derechos asociados a él son ya parte del acervo de conquistas sobre la libertad de expresión.

Sin dejar de considerar la disrupción inherente a la era digital y la obligada reconsideración de valores previos, lo cierto es que los lazos entre medios de comunicación e industrias culturales tradicionales con las empresas de tecnología son mayores de lo que parecen, porque las grandes plataformas están transformando el ecosistema comunicacional en el que se producen los sentidos que circulan socialmente y porque buena parte de los contenidos que motivan intercambios, usos, conversaciones y flujos de datos son producidos o procesados por las industrias de la cultura.

Al respecto, Hesmondhalgh se pregunta por qué importan hoy en día las industrias culturales y las políticas asociadas a ellas, entre las que se cuenta como cimiento el derecho a la libertad de expresión tanto en su faz individual como colectiva. El autor identifica tres elementos relacionados con la importancia de las industrias culturales en las sociedades contemporáneas:

Su habilidad para producir y circular productos que influencian nuestro conocimiento, comprensión y experiencia; su rol como sistemas de gerenciamiento de la creatividad y el conocimiento; y sus efectos como agentes del cambio económico, social y cultural. Las industrias culturales más importantes son también industrias de medios, fundamentalmente involucradas en la comunicación mediada. Las mejores contribuciones al debate sobre la influencia de los medios sugieren la compleja, negociada y a menudo indirecta del poder de los medios, pero sobre una cosa no existen dudas: los medios tienen influencia.^[5]

Hoy en día, las industrias culturales compiten con las plataformas de redes sociales que han estimulado una intensificación de la comercialización en la esfera de la cultura y la comunicación. En el nuevo escenario, las plataformas parecen ocupar un lugar central. Como señala Srnicek:

La plataforma se ha convertido en una manera cada vez más dominante de organizar negocios de modo tal de monopolizar los datos. Lleva en su ADN la extracción de datos, como un modelo que permite que otros servicios, bienes y tecnologías se construyan sobre la plataforma. Recolectar grandes cantidades de datos es central para el modelo de negocios y la plataforma provee el aparato extractivo ideal.^[6]

Las transformaciones en las industrias culturales y el despliegue de las plataformas de internet obligan a repensar los valores tradicionales de la libertad de expresión en el nuevo contexto. Resultan un desafío también para las políticas de comunicación y los estándares regulatorios, que se ven desacomodados ante la emergencia de actores y mercados que escapan a las normativas tradicionales. Finalmente, constituyen un reto para los Estados nacionales, dada la condición global de las plataformas y de los grandes grupos de comunicación que pone en cuestión sus capacidades y facultades regulatorias.

El objetivo de este artículo es analizar algunos de los nudos problemáticos de la regulación del discurso en el contexto de transformación del escenario comunicacional. En palabras de Karanicolas:

Determinar cómo y dónde regular el discurso es una de las tareas más importantes y más delicadas que un gobierno puede emprender. Requiere un equilibrio cuidadoso entre eliminar contenido dañino y al mismo tiempo proporcionar espacio para que se emitan ideas controvertidas y desafiantes, y disuadir el discurso peligroso minimizando un efecto escalofriante más amplio que impacta en áreas legítimas de debate.^[7]

Ese equilibrio, que es postulado por los estándares de derechos humanos entre el derecho a la libertad de expresión y otros como el de no discriminación, el de privacidad y de honra, el de datos personales y el de protección de la salud, asume con la digitalización de los flujos de comunicación desafíos inéditos.

Después de haber crecido sin la expectativa de vigilar de cerca a sus usuarios, muchas de las firmas tecnológicas más grandes del mundo se basan en modelos de negocios que hacen que sea muy difícil controlar cómo se utilizan sus productos. Ahora, los gobiernos de todo el mundo se quejan cada vez más del discurso que emana de estas plataformas y exigen que las empresas asuman una mayor responsabilidad para abordar el contenido objetable.

2. Información, comunicación y medios: libertad y políticas

El conjunto de actividades que comprenden la información, la comunicación y la cultura presenta señas distintivas respecto de otros sectores, dado que compartir valores e ideas es una condición ineludible para la construcción de sociedades democráticas y porque, en consecuencia, en este campo se ejercen derechos humanos consagrados tanto por la Declaración Universal de Derechos Humanos como por tratados internacionales vigentes en muchos países (en particular, en la mayor parte de América Latina), tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO, la Convención de los Derechos del Niño de la ONU y, en el continente americano, la Convención Americana de Derechos Humanos.

El derecho internacional reconoce explícitamente el derecho a recurrir a todos los medios de comunicación disponibles para expresarse, lo que comprende el derecho a crear y utilizar todos los tipos disponibles de medios de comunicación, “por lo que limitar este aspecto significa restringir el propio derecho”.^[8] La Convención sobre Diversidad Cultural enfatiza que la “libertad de pensamiento, expresión e información, así como la diversidad de los medios de comunicación social, posibilitan el florecimiento de las expresiones culturales en las sociedades”,^[9] siendo derechos que no pueden quedar librados exclusivamente a una lógica de mercado y, por lo tanto, se insta a los Estados a formular políticas públicas que estimulen la diversidad.

En su informe Medios libres y plurales para sostener la democracia europea publicado en 2013, el Grupo de Alto Nivel sobre la Libertad y el Pluralismo de los Medios en Europa señala que:

La democracia necesita una esfera pública informada, inclusiva y plural, y, en gran medida, los medios de comunicación son los creadores y “editores” de esta esfera pública. Es por ello que los medios son depositarios de un poder considerable y pueden llegar a alcanzar la posición de un “cuarto poder” dentro de la sociedad. Al mismo tiempo, la función democrática y de servicio público que poseen los medios puede verse amenazada por las influencias políticas, las presiones comerciales indebidas o el creciente desinterés social o la indiferencia del público general.^[10]

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene igualmente que si los medios

son controlados por un reducido número de individuos, o bien por solo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, o solo una, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático.^[11]

La doble y sensible naturaleza de los medios y actividades de comunicación, que es simbólica y económica (lo que no significa que su única expresión económica sea mercantil), conduce a examinar la estructuración de los sectores productores, distribuidores y comercializadores de flujos de información y comunicación a partir de su carácter distintivo y con especial hincapié en los principios de pluralismo y diversidad.

Así lo entiende un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha tenido gran trascendencia en América Latina, el caso “Marcel Granier c. Venezuela”, de 2015, que expresa que:

El Estado debe minimizar las restricciones a la información y equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En estos términos se puede explicar la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios, que deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan, y el esfuerzo por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.^[12]

Es decir que, a pesar de que los medios tradicionales como sector económico presentan una estructura de costos que, combinada con la aleatoriedad de la demanda de los productos informativos, comunicacionales y culturales que producen y distribuyen, conduce a la concentración de la propiedad; justamente la ponderación de los derechos de la ciudadanía de acceso a bienes y servicios de información, comunicación y cultura, junto con los de libertad de expresión, han motivado a lo largo de todo el siglo pasado regulaciones para atenuar los efectos de esa concentración en aras de promover el pluralismo y la diversidad de contenidos. En este sentido, la historia de los medios muestra que hay opciones democráticas y superadoras de la dicotomía entre la autorregulación del sector que conduce a fortalecer a los más fuertes y debilitar a los más débiles (según la noción de autorregulación que prima en América y que refiere a que el propio sector se dote de sus reglas de juego sin dar espacio a la participación de otros actores, a diferencia del concepto escandinavo que prevé lo contrario) y la represión autoritaria.

Décadas de desarrollo de políticas de medios de comunicación y de otras actividades de las industrias culturales enseñan los límites de la regulación privada. Si, como ocurre con las plataformas digitales en la actualidad, su autorregulación se traduce en el control privado,^[13] o control corporativo que impone sus leyes a espacios públicos de comunicación (internet), es importante reflexionar sobre el antecedente de las empresas periodísticas que, a lo largo del siglo XX, encontraron en la primacía del interés público un coto a reglas de juego que podían vulnerar derechos sociales e individuales de terceros.

Así, los valores de pluralismo y diversidad justificaron, a lo largo del último siglo, políticas de comunicación con diferentes objetivos según el país y el lapso que se estudie. Las primeras políticas de comunicación, entendidas inicialmente como de intervención estatal para organizar el sistema de medios, pueden encontrarse en los orígenes de la prensa en los siglos XVII y XVIII y, sobre todo, con la expansión y masificación de la industria gráfica en el siglo XIX.

Las políticas de comunicación tuvieron continuidad ya en el siglo XX, con el surgimiento de la radio y la televisión, sectores en los que la participación del Estado es más significativa y sostenida en el tiempo. En la gran mayoría de los casos, los debates en torno a la regulación del sistema de medios quedaron restringidos a organismos especializados del Estado y a las principales empresas del sector. Así, las políticas de comunicación resultaron decisivas para definir la estructura del sector audiovisual, sin embargo, la sociedad no participó en su diseño. El estamento político percibió tempranamente la importancia de los medios en el proceso de distribución de la información con la que la ciudadanía tomaba sus decisiones. Por su parte, el sector empresarial procuró que el Estado estableciera marcos legales que garantizaran el desarrollo de mercado en condiciones sólidas. A partir de esta lógica, el audiovisual se conformó rápidamente como un oligopolio privado, o bien como un monopolio público. El trabajo de Raymond Williams muestra con mucho detalle las diferencias en el surgimiento de la televisión en Estados Unidos y en el Reino Unido que explican modelos divergentes de organizar la radiodifusión.^[14]

En las democracias representativas del hemisferio occidental, la intervención del Estado en relación con la prensa quedó demarcada en primera instancia por el principio de la libertad de expresión en una versión decimonónica que concebía al Estado como amenaza para las publicaciones. El debate en torno a la libertad de expresión puede considerarse la primera gran discusión de las políticas de comunicación. En la gran mayoría de los países, el concepto de libertad de expresión fue incorporado en la Constitución y fue retomado en la regulación de la radiodifusión a comienzos del siglo XX, aunque pronto se observó que era insuficiente ante el uso de recursos públicos limitados, como es el caso del espectro radioeléctrico. Napoli destaca que en Estados Unidos fue promovido un nuevo concepto: el interés público.^[15] Una de sus características es la falta de precisión del alcance que este implica, finalmente determinado en cada contexto geográfico e histórico, aunque con una intención compensatoria respecto del principio de libertad individual ínsito en la matriz utilitarista concebida por John Stuart Mill el siglo anterior.

Como característica general, puede señalarse que a partir del concepto de interés público las políticas de comunicación en el siglo XX procuraron alcanzar un delicado equilibrio entre un bienestar cultural y político expresado en valores como la diversidad y el pluralismo, y el bienestar económico de los operadores del sector.^[16] Ello demandó regulaciones específicas que establecían las condiciones para acceder a la titularidad de un medio, definían el marco de valores generales relacionados con los contenidos, así como porcentajes de producción, y preveían las cargas impositivas tanto como los eventuales estímulos económicos de alcanzarse determinadas metas.

En los países europeos, cuando se promovió una mayor intervención del Estado en la regulación y administración del sistema de radiodifusión, se invocó la noción de servicio público. En América Latina, predominó claramente la concepción norteamericana de interés público, aunque a la vez se desarrollaron medios de propiedad estatal que, en la gran mayoría de los casos, respondieron directamente a las directivas del gobierno.

A partir de la década de 1980 el precario equilibrio alcanzado en la orientación de las políticas de comunicación se decantó a favor de la promoción del bienestar económico de los operadores del mercado. Las lógicas culturales fueron perdiendo importancia en detrimento de una política industrial que orienta las políticas de comunicación. La reconfiguración neoliberal de la estructura de comunicación fue marcada por los procesos de privatización, liberalización y desregulación.

De acuerdo con Van Cuilenburg y McQuail, pueden distinguirse tres grandes áreas en las políticas de comunicación de acuerdo al régimen regulatorio: la de los medios gráficos, sometidos a la ley y regidos por las garantías de libertad de discurso y de expresión (ausencia de censura directa estatal); la de los transportadores comunes (commoncarriers), principalmente la telegrafía y la telefonía, con una fuerte regulación respecto de la propiedad y la infraestructura pero no de los contenidos, acompañado por derechos de cobertura, acceso público general y privacidad; y la de la radiodifusión (broadcasting), al comienzo la radiofonía y más tarde la televisión, con fuerte regulación del acceso y el contenido, restricción de la libertad de expresión compensando con derechos a la protección de población vulnerable, derecho al honor y derecho a la no discriminación, limitación de ciertas formas de monopolio u oligopolio, una noción de servicio público (en términos sociopolíticos) y presión para garantizar un servicio universal,^[17] combinados con estímulos a la diversidad y al pluralismo.

En todos los casos, la tendencia a la concentración excesiva siempre fue percibida como una amenaza indirecta no solo a la libertad de expresión, sino, también, al derecho a la competencia y como una barrera de entrada que perjudicaba la innovación de contenidos, servicios y productos, así como dañaba el pluralismo.

Como señalaron tempranamente Adorno y Horkheimer en la década de 1940, una parte sustantiva de la producción cultural fue absorbida por formas de producción capitalista. Los cambios en el sistema cultural no tardaron en evidenciarse: por un lado, la búsqueda de economías de escala que permitieran obtener rendimientos económicos; por el otro, un mayor acceso de la población a bienes y recursos culturales que hasta entonces estaban restringidos a los sectores más acomodados de la sociedad (a lo que erróneamente se alude con el término “democratización”, como si acceso y democracia fuesen nociones equivalentes).^[18]

El proceso de concentración de la propiedad en los medios de comunicación ya había comenzado antes, especialmente en el sector de la prensa, que registra una notable reducción de periódicos a comienzos de siglo, con la introducción de la publicidad como factor económico determinante de la producción. Los países centrales anticiparon la tendencia desde finales del siglo XIX.

Percibida como un dispositivo de “censura indirecta” por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la concentración de la propiedad cuenta con artículos específicos en las regulaciones sobre comunicación que buscan el objetivo de atenuar sus efectos para así posibilitar que un mayor número de actores sociales accedan a la titularidad de los medios.^[19]

El proceso de mercantilización de la cultura de las últimas décadas profundizó el movimiento concentrador. Algunos Estados nacionales respondieron implementando políticas culturales que procuraron establecer límites y promocionar el pluralismo informativo y cultural. La historia demuestra que estos intentos resultaron acotados en el tiempo en algunos casos o que fueron débiles en otros y que, por lo tanto, la concentración se incrementó notablemente. En el siglo XXI, la digitalización y la globalización que detonan los procesos de convergencia hoy evidentes han contribuido a profundizar la tendencia porque, además de las economías de escala, el sector funciona con efectos de red.

Por eso, si antes de la irrupción de la era digital los medios tenían como competidores en su labor de troquelado de la agenda pública a las instituciones políticas, sindicales, religiosas, educativas y deportivas, que disputaban las jerarquías, los enfoques y las atribuciones asignadas a temas y personas protagonistas de la programación de los medios, hoy el panorama luce mucho más problemático por el peaje de intermediación digital de conglomerados que no están sujetos a las políticas estatales (al menos, no de los países latinoamericanos) y que imponen nuevas reglas de juego y agregan mayor complejidad al estudio de la concentración.

3. Plataformas digitales y libertad de expresión

El 29 de julio de 2020 las compañías dueñas de las cuatro principales plataformas digitales de Occidente, Google, Amazon, Facebook y Apple (GAFA), comparecieron en una audiencia pública convocada por el subcomité antimonopolio de la Cámara de Representantes del Congreso de EEUU. Con gran repercusión y transmisión en directo, los máximos ejecutivos de las corporaciones tecnológicas escucharon de los congresistas acusaciones de abusos de posición dominante, de manipulación indebida de datos personales y de sesgo manifiesto de los algoritmos con la consecuente afectación del derecho a la libertad de expresión.

La audiencia es contemporánea a una larga serie de intervenciones públicas donde sobresalen fallos judiciales, como el del Tribunal Federal de Justicia de Alemania contra Facebook por abuso de los datos de sus usuarios, e informes oficiales, como el de la Autoridad de la Competencia y Mercados del Reino Unido^[20] que reúne referencias y análisis sobre el poder de las principales compañías de internet. El decreto del presidente de Estados Unidos, Donald Trump, al ordenar en mayo de 2020 revisar la inmunidad de las plataformas digitales consagrada por la sección 230 de la Communications Decency Act, de 1996, catapultó el tema a lo más alto de la agenda pública mundial y la rueda no deja de girar. Ese mismo mes, Facebook puso en marcha su Junta de Supervisión integrada por calificadas personalidades del mundo (principalmente, pero no únicamente, de los países centrales) cuya elección fue definida por la dirección de la compañía de Mark Zuckerberg y cuyas facultades, también establecidas por la conducción corporativa, son limitadas.

La dirección específica del encuadre institucional sobre las plataformas se muestra, por ahora, desarticulada. No todos los fallos judiciales, informes de alto nivel y disposiciones normativas que crecientemente son adoptados en los países centrales anuncian un sentido claro ni coherente. Ello ocurre, en parte, por la separación de tradiciones regulatorias que tuvieron otros objetos de referencia, es decir, por la orfandad de una cultura normativa pertinente que está relacionada a su vez con la relativa juventud del objeto por regular.

En ese objeto de atención convergen economía, cultura, información y control político. Poder, en suma. Ese atributo contribuye a las controversias sobre sus reglas de juego al mismo tiempo que, por razones geopolíticas, dificulta la elaboración de consensos. La llamada “nueva Guerra Fría” o “guerra tibia” entre Estados Unidos y China tiene en las tecnologías digitales una de sus batallas predilectas.

Pero aun con las dificultades para articular una agenda coherente en el presente, la audiencia pública celebrada en julio de 2020 en el Congreso estadounidense anticipa los tópicos que acompañarán en los próximos años la discusión sobre las plataformas digitales como epicentro de la geopolítica de la economía digital. La cita a los titulares de las principales plataformas digitales fue, a todas luces, una acusación de monopolio que se inscribe en la saga de exposición pública de compañías que inauguró Mark Zuckerberg, de Facebook, cuando en 2018 estalló el escándalo de Cambridge Analytica. Hasta entonces, solo en reductos académicos especializados y en algunos espacios políticos y de organizaciones de la sociedad civil minoritarios se trataba la excesiva concentración de poder del ecosistema digital de comunicaciones contemporáneas, asociándolo con las preocupaciones sobre las amenazas a los derechos a la libertad de expresión y al acceso a la comunicación y a la cultura propias de las políticas de medios e industrias culturales. La ausencia de transparencia con los usuarios de las plataformas, con las organizaciones civiles, comerciales y políticas que utilizan sus servicios como forma de interpelar a sus destinatarios y a las autoridades tributarias, de la competencia, de la protección de datos y del pluralismo y diversidad destaca entre las imputaciones que reciben Google, Facebook, Amazon, Apple y Microsoft.

Hoy, la posibilidad de reunir los dos mundos (las viejas y las llamadas “nuevas” tecnologías de la comunicación) en un mismo encuadre analítico es más cercana, aunque no deja de ser compleja. Si las bigtech han burlado la transparencia y la responsabilidad por demasiado tiempo, como señala Pickard, su cuestionamiento, que concita apoyos a lo largo de todo el andarivel de posicionamientos político-partidarios (en Estados Unidos), “ofrece una rara oportunidad para la reforma estructural” en el campo de las comunicaciones tanto masivas como personalizadas.^[21] La superposición de problemas que incluye en relación con temas de expresión y circulación de flujos de información, opiniones y comunicaciones permite realizar diferenciaciones analíticas y temáticas de un objeto cuyo comportamiento integra esas diversas aristas.

El pilar conceptual de la libertad de expresión para proceder al análisis del ecosistema infocomunicacional es insoslayable. Como derecho humano fundamental, la libertad de expresión está protegida en prácticamente todas las constituciones del mundo, junto con los principales tratados internacionales y regionales de derechos humanos.

Un aspecto central del derecho a la libertad de expresión, tal como se enmarca en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), es que sus restricciones (no es un derecho absoluto) deben cumplir con una estricta prueba de tres partes: deben ser “establecidas por ley”, democráticamente; solo pueden imponerse con un propósito legítimo; y deben ajustarse a pruebas estrictas de necesidad y proporcionalidad.

Como advierte Karanicolas, una ventaja de los tratados internacionales de derechos humanos es que se adaptan a la conformación global de las plataformas:

Los estándares internacionales de libertad de expresión son prácticamente el único marco conceptual para evaluar los límites del discurso aceptable que trasciende la ley nacional. Al proporcionar un espectro de respuestas potenciales, en lugar de una única respuesta correcta a los desafíos de moderación, los estándares de derechos humanos ayudan a evitar una tendencia hacia la consolidación u homogeneidad en todas las plataformas.^[22]

Sin embargo, el ecosistema emergente de plataformas digitales demanda actualizaciones y revisiones.

Desde una perspectiva de economía política, los conjuntos relacionados en el proceso de convergencia junto a las plataformas digitales demandan un examen actualizado porque la digitalización también los viene modificando: por un lado, los medios de comunicación tradicionales, es decir, las organizaciones típicamente dedicadas a la producción de contenidos informativos, opinativos y variedades adyacentes que sufren una profunda metamorfosis; por otro lado, las telecomunicaciones que proveen las infraestructuras y soportes fijos y –sobre todo– móviles y que constituyen la capa física que sostiene los flujos de noticias, entretenimientos y conversaciones de todo el ecosistema y cuya lógica de operaciones también sufre el impacto del shock tecnológico de la convergencia.

La mercantilización que se impuso como lógica de funcionamiento tanto de los medios tradicionales como de las telecomunicaciones a partir de la década de 1980, con la secuela del progresivo abandono de las funciones de servicio público en los medios y de privatización de empresas estatales de telecomunicaciones, son atributos que, combinados con el accionar de las plataformas digitales, desincentivan el respeto de valores como el pluralismo, la diversidad o la cobertura y el acceso universal a recursos de información y comunicación y, con ello, resienten directa e indirectamente el derecho a la libertad de expresión en su faz social.

Mientras que las plataformas digitales son acusadas en las investigaciones antimonopolio de Estados Unidos y Europa de abusar de su posición dominante en los mercados digitales y de imponer condiciones desmedidas a usuarios corporativos e individuales, por otro lado también se las indica como responsables de operaciones de desinformación y de ausencia de curaduría de calidad en los contenidos masivos, tal y como expresaron fundamentalmente los representantes del Partido Republicano en el subcomité de actividades antimonopolio. Esta última imputación, si bien resulta verosímil por la vertiginosa diseminación de contenidos posibilitada por las redes digitales (no casualmente aludida como “viralización”), no deja de ser una suerte de coartada para instituciones que, debido a su agresiva mercantilización y a la consecuente relajación de los estándares de calidad en sus procesos productivos en aras de incrementar la productividad invirtiendo menos recursos, son también fuente de operaciones de desinformación, de campañas de desprestigio, de sesgo manifiesto en sus contenidos, de descuido respecto de las fuentes de sus piezas informativas y de ausencia de control editorial sobre publicaciones falsas.^[23] Contemporáneo a estos procesos que dañan la credibilidad y la confianza en las empresas periodísticas, se incrementó la concentración de la propiedad cruzada y se produjo el cierre de medios locales y regionales.^[24] Todo ello disminuye las oportunidades para la expresión, el debate y la diversidad en la esfera pública, argumenta Picard.^[25]

Un desafío mayúsculo que presenta el shock tecnológico digital refiere, efectivamente, a su impacto sobre las condiciones en que se producen y circulan los flujos de información y comunicación, que son los recursos que nutren a la discusión pública y, consecuentemente, a la convivencia democrática. En este sentido, la tradición maximalista de la libertad de expresión reposaba en el principio de la no censura gubernamental pero, al desentenderse de los obstáculos a la dimensión tanto social como individual de la libertad de expresión creados por las fuerzas del mercado, como por ejemplo a través de la concentración excesiva de la propiedad de medios de producción o exhibición de contenidos, nada dice sobre la necesidad de acciones afirmativas para que el derecho de los más débiles sea garantizado y, por eso, reprodujo durante décadas la consigna de que “la mejor ley es la que no existe”.

La llamada autorregulación de las comunicaciones en el continente americano es tributaria de esa noción maximalista de la libertad de expresión que es reactiva a la discusión y adopción de reglas de juego (regulaciones) a través de leyes democráticamente sancionadas en órganos legislativos.

En la actualidad, el escenario combinado de convergencia infocomunicacional y alta concentración de medios digitales de producción, circulación y exhibición de contenidos invita a reflexionar sobre la pertinencia de una autorregulación que, según los reportes oficiales de Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania y Australia, conocidos en 2020, ha fracasado.^[26] En este sentido, surge la necesidad de activar acciones afirmativas para que la diversidad y el pluralismo de ideas no sean solo expresiones de deseos.

En rigor, la tradición maximalista sobre libertad de expresión que hunde sus raíces en un ecosistema de medios muy simple (industria gráfica) propio de los siglos XVIII y XIX está basada en el supuesto del mercado abierto de ideas inspirado por John Stuart Mill. Ese supuesto fue rebatido por Owen Fiss al cuestionar la pretendida apertura en sociedades estructuralmente desiguales en las que individuos y grupos sociales muy asimétricos carecen de igualdad de condiciones de acceso a ese mercado de ideas, por lo que en contextos de industrialización masiva de las comunicaciones las acciones afirmativas, es decir, de política pública, resultan imprescindibles si se busca superar, corregir o atenuar las desigualdades inherentes a la sociedad.^[27]

La discusión de Fiss con el maximalismo es tributaria del desarrollo de las industrias de la comunicación y la cultura durante el siglo XX, en que estas actividades se mercantilizan como nunca antes.

Un trabajo reciente de Robert Picard cuestiona la capacidad de herramientas como la Primera Enmienda para promover la libertad de expresión en el siglo XXI: “Abordar los desafíos que limitan el logro de un público robusto requiere amplias iniciativas por parte de toda la sociedad, no solo intervención gubernamental”.^[28] Agrega que las soluciones para los monopolios digitales deben considerar respuestas estructurales y de comportamiento. Para ello propone nuevas regulaciones, como la portabilidad de datos, requerimientos de interoperabilidad para limitar los efectos de red o directamente tratar a estas como monopolios regulados o de utilidad pública.

El presente se caracteriza por una profunda transformación tecnológica que es fundamental contemplar en el análisis, toda vez que –como se mencionó anteriormente– ninguna de las actividades de comunicación es en esencia similar al del siglo anterior, tanto por la extensión de su acceso como por los servicios que distribuye, las infraestructuras que utiliza para producir y transportar sus contenidos, las estrategias de comercialización y participación económica en el producto sectorial, el vínculo con los usuarios y los procesos de trabajo que organizan sus producciones. Como se señaló, los efectos de red son disruptivos y conducen a grados crecientes de concentración. La digitalización ha fomentado el surgimiento de actores globales como Netflix, Facebook y Google que amenazan la tradicional fortaleza económica de los grupos concentrados tradicionales de regiones y países, lo que resulta claro en América Latina. Por otra parte, el proceso de convergencia entre telecomunicaciones y medios de comunicación ha acentuado las disputas entre los empresarios que provienen de la radiodifusión y los advenedizos grupos de telecomunicaciones, con la televisión de pago como centro de disputa.

En trabajos previos sobre el tema, los autores del presente artículo caracterizamos a la concentración de la propiedad de la producción y circulación de información y comunicación con base en algunas de sus reconocidas consecuencias, a saber: la concentración provoca una reducción de las fuentes informativas (que genera menor pluralidad de emisores), tiende a la unificación de la línea editorial con el consecuente empobrecimiento de perspectivas en deliberación en el espacio público, causa una relativa homogeneización de los géneros y formatos de entretenimiento (que implica la estandarización de estos, de manera que se resigna la diversidad de contenidos), una predominancia de estilos y temáticas y una concomitante oclusión de temas y formatos, que se complementa con la exclusivización del derecho de distribución/exhibición de eventos de interés general, y centraliza geográficamente las producciones. Asimismo, la excesiva concentración de medios y actividades infocomunicacionales potencia la precarización del empleo y un debilitamiento de la calidad informativa.^[29]

Por consiguiente, y salvo excepciones, los procesos de concentración excesiva debilitan la circulación de ideas diversas en una sociedad y por ello protagonizan, desde hace décadas, la agenda de políticas públicas en el sector de la información y la comunicación en países de distintas latitudes y con tradiciones regulatorias.

Desde esta perspectiva, la constatación de prácticas de abuso de poder dominante por parte de las plataformas digitales que realizan autoridades antimonopolio de Europa, Estados Unidos y Australia se inscribe en una historia más larga y potencia la concentración que trabajos previos ya habían documentado en las industrias de medios de comunicación^[30] y telecomunicaciones.^[31]

Dos trabajos de Stucke y Grunes sirven para analizar una perspectiva que complementa el análisis. Los autores reconocen que el sector de la comunicación se encuentra en transición, y admiten que esta implica caída de audiencias y ganancias, así como numerosos despidos.^[32] De esta forma una cuestión por elucidar es si deben relajarse las restricciones a la competencia o el libre mercado para fortalecer a los grandes actores industriales, o bien el bien supremo que proteger es el interés público y el debate democrático de carácter público.

Las empresas han mostrado sus dificultades financieras a efectos de reclamar una mayor suavidad en las leyes antitrust y de competencia, por ejemplo en la flexibilización de los límites a la propiedad cruzada. Frente a ello, cabe preguntarse en qué medida el incremento del tamaño de las empresas puede afectar la existencia de un mercado de ideas sustentable. En este punto, Stucke y Grunes remiten a la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que sostiene que la democracia se basa en la más amplia diseminación de información desde fuentes diversas y antagónicas. Para los autores, la Primera Enmienda estipula la no intervención del gobierno para limitar la libertad de expresión. La duda es si la Primera Enmienda restringe la posibilidad del gobierno para limitar la propiedad de los medios o, por el contrario, si promueve dicha acción, a partir del derecho de las audiencias (oyentes y lectores) y no de los propietarios como bien supremo.

El problema del sector comunicacional es que las fallas de mercado en las industrias de medios plantean problemas más diversos y más grandes que en otras industrias: ya no se traducen solo en incrementos de precios, sino también en la reducción de la diversidad y la aparición de mecanismos de autocensura. Otro problema al que debe prestarse especial atención es a la reducción de contenidos locales –lo que configura una clara paradoja de la exaltación de internet como superación de barreras de entrada al mercado de las ideas, noticias y opiniones–, ya que el aumento del poder de mercado de las empresas suele traducirse en amenazas a la diversidad geográfica de contenidos informativos.

4. A modo de conclusión

A partir de la comprensión de la especificidad de los sectores convergentes de información y comunicación (medios, telecomunicaciones e internet), que se distingue de otras actividades económicas por su impacto en otros derechos asociados, como libertad de expresión, protección de datos personales, privacidad y seguridad (entre otros), en todo el mundo se desarrollan debates sobre el tipo de regulaciones corporativas y controles del funcionamiento de los flujos de datos e informaciones que hoy imponen de facto las grandes plataformas digitales.

Como señala Observacom, “la regulación privada en internet se produce y agrava por un contexto de fuerte concentración de poder en unas pocas corporaciones multinacionales”.^[33] En el mismo sentido, expresa que la regulación democrática puede atenuar los efectos de la concentración excesiva que se verifica en reglas muy opacas y corporativas de manejo de datos personales, de mercados publicitarios, de producción, circulación y exhibición de contenidos y, en definitiva, de acumulación de poder por parte de los actores con posición significativa en el mercado. La especificidad sociocultural de la información y la comunicación amerita, se argumenta, un tratamiento diferencial.

Si bien desde la elaboración de políticas de comunicación y cultura se ha abordado desde hace décadas el debate acerca de los objetivos e instrumentos acordes a los principios establecidos en el derecho internacional sobre libertad de expresión, acceso y diversidad, el tema recién emerge con fuerza en años recientes desde la perspectiva de la convergencia digital.

La dimensión global de los mercados infocomunicacionales agrega un problema a la necesidad de composición de abordajes que integren el derecho a la libertad de expresión con otros derechos humanos (como la no discriminación), en particular con la protección de datos personales y privacidad, y que encare los abusos de posición dominante que resienten el pluralismo y la diversidad. La tradicional influencia y las competencias de los Estados en cuestiones relativas a los servicios de comunicaciones está horadada por una lógica que en muchos casos no logran comprender y cuyos efectos recién comienzan a diagnosticar.

La evidencia reciente reunida por los Estados, la investigación científica y las organizaciones de la sociedad civil, como muestra el informe de la Comisión de la Competencia y Mercados del Reino Unido, es fundamental como constatación de la falta de transparencia, los déficits en la rendición de cuentas, la no observación del debido proceso y del derecho a defensa en las frecuentes decisiones de censura, remoción, restricción, edición o etiquetado a la exposición de contenidos por parte de las grandes plataformas digitales.^[34]

En este sentido, las propias plataformas, interpeladas directamente por el poder político a través de la gestación de nuevas normas o de debates que procuran establecerlas, o bien a través de audiencias parlamentarias, comenzaron a desplegar respuestas variadas, como la creación de la Junta de Supervisión de Facebook en mayo de 2020, que constituyen giros en las acciones de algunas de esas compañías frente a los problemas que se les señalan, pero que por ahora no configuran espacios por fuera de sus contornos corporativos y que además cuentan con limitaciones objetivas en relación con su funcionamiento y facultades.

La historia de las políticas de medios e industrias culturales ofrece una plataforma –lo que es más que un juego de palabras– que no puede extrapolarse automáticamente al ecosistema digital, pero es un capital de experiencias que –con diferencias según cada país y momento histórico– encauzó y complementó el desarrollo de un sector de actividades que también lidió (y sigue lidiando) con problemas de censura y autocensura, ausencia de pluralismo y diversidad, concentración excesiva de la propiedad y de los recursos necesarios para participar de mercados de gran escala, regulaciones discriminatorias y otras amenazas directas e indirectas al ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Ese acervo laboriosamente construido puede colaborar en la búsqueda de respuestas ante un panorama inédito de configuración global de las actividades infocomunicacionales, con plataformas que funcionan simultáneamente como guardianas (gatekeepers) y fuentes de acceso a la información, a la cultura y a las comunicaciones personales y, consecuentemente, troquelan la conversación pública e impactan en los temas que concitan la atención social y sobre sus modos de abordaje, es decir, sobre la democracia misma.

Pero el ecosistema digital presenta desafíos que obligan a crear nuevas soluciones para los objetivos de garantizar la libertad de expresión tanto en su faz individual como colectiva. Las plataformas digitales personalizan granularmente contenidos, a diferencia de los servicios audiovisuales de broadcasting, y en consecuencia su auditoría social y política en aras del acceso público para su debate resulta hoy obstruido por algoritmos opacos que, tal como han revelado investigaciones periodísticas y reconocido gerentes y empleados de las plataformas, exhiben versiones extremas y radicalizadas para ganar viralidad y captar la escasa atención de usuarias y usuarios^[35]. No es un problema sencillo para resolver desde la garantía del derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, pero es imperioso afrontar su resolución como desafío presente y futuro.

Otras fuentes consultadas para la elaboración de este artículo

Baker, Jonathan B., Market Power in the U.S. Economy Today, 2017 [en línea], https://bit.ly/3eg1hjY [Consulta: 4 de mayo de 2021].

Loreti, Damián, América Latina y la libertad de expresión, Bogotá, Norma, 2005.

Mastrini, Guillermo y Becerra, Martín, Periodistas y magnates: estructura y concentración de las industrias culturales en América Latina, Buenos Aires, Prometeo, 2006.

Napoli, P. y Caplan, R., “When Media Companies Insist They’re Not Media Companies and Why It Matters for Communications Policy”, ponencia presentada en 2016 Telecommunications Policy Research Conference, Antonin Scalia Law School George Mason University, Arlington, Virginia, 2016.

CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente, 2009 [en línea], https://bit.ly/2SvsCX3 [Consulta: 4 de mayo de 2021].

Stucke, M. y Steinbaum, M., The effective competition standard: a new standard for antitrust, 2019 [en línea], https://bit.ly/3tiDfZT [Consulta: 4 de mayo de 2021].

The Economist, Regulators across the West are in need of a shake-up, 2018 [en línea], https://bit.ly/3eiVMB9 [Consulta: 4 de mayo de 2021].

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