Andrea Pochak

1. Presentación

A partir del denominado caso “Cordera”, se buscará reflexionar sobre la utilización del sistema penal como respuesta frente a los discursos discriminatorios, sean o no discursos que incentiven el odio. Se repasarán los diferentes tipos penales aplicados en estos casos –que además, sobre todo después de la descriminalización de las calumnias e injurias en casos de interés público, son utilizados para penalizar discursos de contenido político– y las tensiones con la libertad de expresión. Además se revisarán las alternativas de reparación colectiva que pueden explorarse incluso bajo la rigidez de la vía penal.

El músico Gustavo Cordera fue imputado penalmente por el delito de “incitación pública a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones”, previsto en el artículo 212 del Código Penal de Argentina, por haber realizado declaraciones ofensivas contra las mujeres en el marco de una entrevista realizada por estudiantes de periodismo en agosto de 2016.^[1] Cordera afirmó allí: “Hay mujeres que necesitan porque son histéricas y necesitan para tener sexo ser violadas porque lo necesitan y psicológicamente lo necesitan porque tienen culpa y porque no quieren tener sexo libremente”. También expresó que los hombres adultos deberían poder mantener relaciones sexuales con chicas a partir de los 13 años ya que lo contrario sería “una aberración de la ley” o “una injusticia”. En abril de 2019, el Ministerio Público Fiscal y la defensa acordaron suspender el juicio a prueba (probation), con la condición de que, entre otras medidas, el músico se retracte y presente un pedido de disculpas público por las declaraciones realizadas. En noviembre de 2020, se dio por cumplido su período de prueba y Cordera fue sobreseído.

2. Breve resumen del caso

2.1. Los dichos de Cordera

El 8 de agosto de 2016, en el marco de una charla brindada en la escuela de periodismo “TEA Arte”, Gustavo Edgardo Cordera, un conocido músico del rock nacional de nuestro país, fue interrogado sobre su opinión respecto a un caso que tenía lugar en esos momentos en tribunales, en el que se juzgaba a otro músico (Cristian Aldana) por abuso de menores. Cordera respondió a la pregunta del estudiante de la siguiente manera:

Aldana coge pendejas desde hace muchos años, ahora es abuso, ¿se llama eso? Pero si eso es otra de las aberraciones de la ley […], la aberración es que una pendeja de 16 años con la concha así caliente te quiera coger y vos no te la cojas. Eso es una aberración.

Y agregó:

Para mí no es mierda el sexo. Yo te puedo amar a los 13 años, te puedo desvirgar como nunca nadie en el mundo. Como nadie en el mundo. Y, ¿sabés qué pasa? Un juez va a decir: es un hijo de puta, abusó. Abusás si hay violencia, si sos un tipo odioso, si sos un tipo que no tiene corazón. Pero si tenés corazón, si tenés alma, si tenés amor para dar, se lo das a quien sea, a la edad que tenga, y entonces no es abuso.

Cordera añadió que:

Hay mujeres que necesitan, porque son histéricas y necesitan para tener sexo, ser violadas porque lo necesitan; y psicológicamente lo necesitan porque tienen culpa y porque no quieren tener sexo libremente. Necesitan y quieren jugar a eso, a mí no me gusta jugar a eso, pero hay gente que sí, hay tipos que les gusta jugar a eso. Somos muy complejos los seres humanos.

Y finalmente sostuvo que:

A mí lo discursivo no me dice nada. ¿Qué son los “derechos de la mujer”? A mí hablame de cómo te sentís y te entiendo, pero si me hablás de los “derechos” no te escucho, porque no creo en las leyes de los hombres, sí en las de la naturaleza.

Aunque se suponía que la entrevista no sería publicada,^[2] estas declaraciones fueron difundidas por uno de los estudiantes que asistían a la charla a través de la red social Facebook, se hicieron virales y generaron un fuerte repudio social.

Apenas cuatro días después de la charla, María Fabiana Tuñez, en su carácter de presidenta del ex Consejo Nacional de Mujeres de la Presidencia de la Nación, presentó una denuncia penal contra Cordera por considerar que tales manifestaciones incitaban a la violencia colectiva hacia el género femenino. Para la funcionaria, “la imputación a Cordera [constituye] un paso indispensable para señalar que todas las acciones que infringen las leyes tienen un correlato en la Justicia”, pues

las leyes están para cumplirlas, y quien incite a cualquier tipo de acto de violencia pública, como en el caso de Cordera y su incumplimiento de la ley nacional de violencia contra la mujer (26485), tiene que entrar dentro del marco de la Justicia.^[3]

El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) adhirió a dicha presentación. Durante la tramitación de la causa, también se presentó como querellante una ONG que lucha contra la violencia sexual infantil (Asociación Civil Red Viva).

2.2. La causa penal

El procesamiento de Cordera sin prisión preventiva, con un embargo de $ 500.000, fue ratificado por la Sala I de la Cámara Federal de la Capital.^[4] Durante 2017 la defensa del músico solicitó la suspensión del proceso a prueba (probation), pero el fiscal y el juez rechazaron la solicitud.^[5]

A fines de junio de 2018, el juez federal N.º 6 de Ciudad de Buenos Aires, Rodolfo Canicoba Corral, hizo lugar al pedido del fiscal federal N.º 7, Ramiro González, y elevó el caso a juicio oral y público e imputó a Gustavo Cordera por el delito de incitación pública a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, tipificado en el artículo 212 del Código Penal de la Nación.

En el requerimiento de elevación a juicio, el fiscal sostuvo que los dichos de Cordera

advierte(n) con claridad la posición de desigualdad en la que ubica a las mujeres señalando que ellas por su histeria son incapaces de poder manifestar su voluntad de mantener o no relaciones sexuales, siendo el hombre quien debe decidir por ellas violándolas y asimismo que no deberían existir restricciones etarias –en relación con la víctima– si el hombre decide que quiere tener relaciones sexuales con una mujer.

Para el representante del Ministerio Público, las afirmaciones del músico “incitan a violar a aquellas mujeres ‘histéricas’, y […] las coloca en una posición en la que por el solo hecho de serlo se encuentran incapacitadas para poder decidir libremente sobre su vida sexual”.^[6] Entendió el fiscal González que –por imposición de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará)– el Estado argentino debía sancionar estas declaraciones. Y concluyó que la conducta imputada a Gustavo Cordera encuadraba en el tipo penal del artículo 212 del Código Penal, pues había llevado adelante la acción de “incitar” de manera “pública” –en este caso frente a una cámara en un auditorio donde los alumnos y periodistas estaban registrando las afirmaciones del imputado– al ejercicio de la violencia –la violación– contra personas –las mujeres– o instituciones determinadas.

El 18 de marzo de 2019 tuvo lugar la primera audiencia del juicio oral. En esa oportunidad, el Ministerio Público Fiscal –representado por la fiscal de la Procuración General de la Nación, María Piqué,^[7] y la titular de la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), Mariela Labozzetta– y la defensa del músico acordaron la suspensión del proceso a prueba bajo ciertas condiciones que fueron convalidadas por el tribunal en una resolución del primero de abril.^[8]

2.3. La suspensión del proceso a prueba: las condiciones

Al otorgar la suspensión del juicio a prueba, el juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N.° 7 de la Capital, Germán Castelli –conformado de modo unipersonal por el tipo de delito imputado–, consideró que debía imponérsele a Cordera un conjunto de condiciones que apuntaban

no solo a prevenir por su parte la comisión de conductas que puedan resultar constitutivas de violencia de género, sino también a enviar un mensaje concreto a la comunidad a la que pertenece el colectivo de mujeres respecto de la intolerancia por parte del Estado a este tipo de conductas.^[9]

Sostuvo el magistrado que la suspensión de juicio a prueba, según el caso, “permite una armoniosa conciliación con los intereses y objetivos de la Convención de Belém do Pará de ‘prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género’” y que

ello es así dado que cumple con los requisitos sentados por el artículo 7, en tanto resulta un mecanismo judicial que asegura la prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer (inciso b) a través de un procedimiento legal justo y eficaz, que asegura a la víctima el acceso efectivo a la justicia (inciso f) y prevé un medio de compensación justo y eficaz para la mujer.^[10]

Puntualizó que Cordera había reconocido “la necesidad de deconstruir en su persona” los valores patriarcales culturalmente adquiridos así como también había demostrado su voluntad de cumplir medidas reparatorias. Recordó que las representantes del Ministerio Público Fiscal en su exposición durante la audiencia resaltaron la importancia de que la respuesta punitiva del Estado sea proporcionada a la gravedad del delito. “No debe confundirse el carácter delictivo de una conducta con que todas ellas sean equivalentes para el orden jurídico”, sostuvo.

En consecuencia, el juez Castelli dispuso como condiciones: a) que Cordera se abstenga de hacer declaraciones públicas que explícitamente promuevan, naturalicen o legitimen la violencia sexual contra las mujeres o que configuren violencia simbólica; b) que el imputado realice un curso de capacitación específico sobre violencia de género; c) que una vez que termine el curso, el músico realice una retractación y un pedido de disculpas público, conforme a un texto aportado por la fiscalía durante la audiencia. A tal fin, Cordera debería grabar un video con ese texto y publicarlo en sus redes sociales, además de aportarlo al tribunal para que esté a disposición de todas las partes y de los medios de comunicación que deseen difundirlo; d) finalmente, y a pedido de las querellas, que Cordera brinde dos recitales acústicos. Durante ambos, el músico debería otorgar un espacio de 15 minutos para que un representante de alguna institución dedicada a la defensa de derechos de las mujeres dé un mensaje al público que promueva la concientización colectiva de la problemática de género.^[11]

Una vez que la sentencia quedó firme –ya que había sido recurrida por la querella–, Cordera cumplió con las medidas dispuestas en la probation y en noviembre de 2020 obtuvo el sobreseimiento. En particular, el tribunal consideró satisfactorio el segundo video de retractación y pedido de disculpas públicas que el músico presentó y divulgó en sus redes sociales y envió al Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para su difusión; el primero, en cambio, había sido rechazado por el juez porque “no evidenciaba arrepentimiento alguno”.^[12] Para desechar la primera versión del video, el juez sostuvo el 13 de agosto de 2020 que:

Si bien de la visualización del video se desprende que formalmente el imputado cumple con la lectura del documento, lo cierto es que la gestualidad –mantener la mirada baja y fija en el documento durante prácticamente todo el video–, el tono y la cadencia de voz que lo acompaña parecen demostrar cierta disconformidad o, cuanto menos, incomodidad con la condición impuesta por este Tribunal, lo que despierta la inquietud en cuanto a que se haya alcanzado el propósito.

3. Las repercusiones: el repudio social y la reacción del propio Cordera

Lo ocurrido en la escuela de periodismo TEA ARTE en agosto de 2016 no pasó desapercibido para la opinión pública, nacional e internacional.^[13] En general, las expresiones de Cordera generaron un amplio repudio social y de organismos oficiales, y provocaron un boicot a sus espectáculos. El propio músico en reiteradas oportunidades expresó arrepentimiento sobre sus declaraciones. El impacto negativo que tuvieron esos dichos en su carrera artística desde 2016 a la actualidad es indiscutible.

3.1. El repudio social

Desde un excompañero de Cordera en la banda Bersuit Vergarabat hasta diferentes personalidades públicas (actrices/actores, periodistas, músicas/ músicos y humoristas) repudiaron inmediatamente los dichos de Cordera. También el colectivo Ni Una Menos se manifestó enfáticamente en su cuenta de Facebook.^[14]

La titular de la Asociación de Ayuda a Víctimas de Violación (AVIVI), María Elena Leuzzi, declaró a la agencia Télam:

Tengo mucha bronca, mucha impotencia y quiero que le pida perdón a mi hija –víctima de una violación hace 15 años– que está llorando desde las siete de la mañana, y a otras chicas que me están llamando desde temprano, desesperadas, pidiéndome que diga que ellas “no disfrutaron nada”, ni “provocaron a nadie” cuando fueron abusadas.^[15]

Además del repudio en las redes sociales y en medios de comunicación, el episodio tuvo algunas consecuencias concretas. La radio Rock & Pop tomó la decisión de no emitir más canciones del artista.^[16] Ya en 2016 fueron suspendidas varias presentaciones del cantante en distintos puntos del país, como Rosario, Bahía Blanca, Córdoba, Mendoza y Resistencia.

3.2. El rechazo de organismos oficiales

Apenas dos días después de la entrevista, el 10 de agosto de 2016, el Senado de la Nación aprobó sobre tablas una declaración en la que manifestó

su más enérgico repudio y rechazo a las expresiones discriminatorias respecto de las mujeres, realizadas el pasado 8 de agosto por el músico Gustavo Cordera en el marco de una charla con alumnos de periodismo en la escuela TEA Arte. La declaración enfatiza que este tipo de manifestaciones constituyen conductas discriminatorias de acuerdo con la Ley 23592 de Penalización de Actos Discriminatorios y expresiones de violencia contra las mujeres en los términos de la Ley 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.^[17]

Al día siguiente, el 11 de agosto de 2016, se pronunció la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, también en una declaración de repudio a las expresiones, “por resultar misóginas, instigar a la violencia de género y cosificar a las mujeres”.^[18]

Similares pronunciamientos públicos emitieron otras instituciones nacionales y locales, como el ex Consejo Nacional de las Mujeres –que además promovió la querella penal–, la Defensoría General de la Nación,^[19] la Dirección General de Niñez, Adolescencia, Género y Diversidad de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires^[20] y el programa “Las Víctimas contra las Violencias”, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,^[21] entre otras.

3.3. La reacción del músico

El propio artista pidió disculpas y decidió suspender la totalidad de sus recitales en el país durante ese año. En un primer comunicado publicado en su cuenta de Facebook, Cordera sostuvo:

Traicioné a mi persona que repudia toda clase de violación y ofendí al universo de la mujer, que es lo que menos hubiera querido hacer. Y para colmo, después de ver lo que había provocado, salí a defenderme torpemente como un boxeador que tira golpes erráticos mientras cae después de un inevitable nocaut (sic). Y aunque siempre tomé mis errores como una luminosa comunicación con Dios, esta vez transgredí un límite por lo cual estoy profundamente arrepentido.^[22]

En otro pasaje del comunicado, manifestó:

Aprendí que las palabras son más condenadas que los hechos, al ver que sin haber violado a nadie, ni abusado de nadie, tuve una condena social más dura que un violador o un abusador. Vi cómo se condena al que dice, al que muestra. Mi estupidez, mi equivocación, mi grosería, mi representación estuvo en manos de mi personaje provocador que activó algo que estaba guardado en muchísima gente. Y pronto se mostró. Eso me ayudó a verme y saber que quien habló no me identifica para nada. Yo quiero felicidad para la gente, no sufrimiento.

En febrero de 2017, seis meses después del escándalo, Cordera brindó un recital en la localidad balnearia uruguaya de Punta Ballenas. Allí, sostuvo que:

Esto [los dichos] tiene que ver con psicología, ni siquiera lo dije yo, sino que lo transmití como para poder charlar con estos pibes. Dije, y lo vuelvo a repetir, y no es algo que surge de mí sino que lo dicen Freud, Lacan y demás, las Cincuenta sombras de Grey lo dicen: que hay mujeres que tienen la fantasía de la violación para llegar a un orgasmo.^[23]

Luego de ese recital, el músico publicó en sus cuentas un video en el que criticó a distintos medios de comunicación argentinos por transmitir que había “justificado” sus dichos en TEA. Cordera afirmó que recibió “una condena social tremenda” y que “el daño ya está hecho”. Reconoció que se quedó sin trabajo y que su familia sintió mucha vergüenza y humillación. Finalmente, pidió disculpas nuevamente por todo lo ocurrido y dijo que quiere “sanar este dolor”.^[24]

Gustavo Cordera volvió a los escenarios de la Ciudad de Buenos Aires el 15 de junio de 2017, a pesar de algunas protestas en la puerta del teatro por parte de grupos de mujeres que esperaban la suspensión de sus shows. Según una nota de prensa que cubrió el recital, en esa oportunidad el artista interpretó la canción “Muero por esa nena”, del disco Tecnoanimal (cuyo lanzamiento había sido en junio del año 2016). En marzo de 2018, fueron suspendidos tres recitales programados en Chile, luego de que en las redes sociales creciera el repudio y el reclamo en contra de los shows.

Incluso después de celebrada la audiencia del juicio, en octubre de 2019, el músico volvió a pronunciarse sobre aquellas declaraciones en el marco de una entrevista radial. Gustavo Cordera insistió en que sus dichos “fueron sacados de contexto” y que fue un “malentendido”; que la reacción que provocaron sus declaraciones fue “exagerada, muy exagerada”; que recibió un trato peor que un violador o abusador, y que tanto él como su familia sufrieron fuertes depresiones por todo lo sucedido: “Podría haber muerto”.^[25]

4. Los tipos penales previstos en el ordenamiento argentino para criminalizar el discurso de odio y su aplicación para perseguir expresiones de contenido político

Hasta acá un breve resumen del caso. Analicemos ahora la cuestión del encuadre típico aplicado a Cordera en el contexto de las figuras penales que suelen utilizarse en este tipo de casos.

Como vimos, el músico fue denunciado y juzgado por el tipo penal previsto en el artículo 212 del Código Penal, que reprime “con prisión de tres a seis años” a quien “públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”. El delito de incitación pública a la violencia colectiva forma parte de un apartado específico del Código Penal (título VIII de la segunda parte), que castiga diferentes conductas que lesionan el orden público, con toda la ambigüedad que presenta este bien jurídico protegido. Nos referimos al delito de instigación a cometer delito (artículo 209, Código Penal); el de intimidación pública (artículo 211, Código Penal); el de apología del crimen (artículo 213, Código Penal), y al delito de agrupación para la coerción ideológica (artículo 213 bis, Código Penal).^[26]

No es para nada casual que las diferentes figuras incluidas en esta sección del Código Penal (a las que se suman los delitos previstos en los artículos 2 y 3 de la ley antidiscriminatoria) sean utilizadas para reprimir los discursos discriminatorios –sean o no incentivadores de odio–, así como los dichos de contenido político (en su mayoría de disidencia política); sobre todo luego de la despenalización de los delitos de calumnias en injurias para expresiones vinculadas con asuntos de interés público.^[27]

El problema de estos tipos penales radica en el principio de lesividad, que es el que legitima la intervención punitiva del Estado solo cuando el bien jurídico protegido por la norma se haya lesionado.^[28] Según Roxin, estos tipos penales forman parte de un derecho penal simbólico que amplía la punibilidad hasta los extremos en que no existe una concreta lesión.^[29]

A continuación, analizaremos la ambigüedad de estas figuras penales, a partir de la descripción de sus componentes y de la identificación de algunos de los casos emblemáticos en los que se han aplicado.

4.1. El delito de incitación pública a la violencia colectiva (artículo 212, Código Penal)

El mismo tipo penal utilizado en el caso “Cordera” fue aplicado en una causa que se inició por la denuncia del Grupo Clarín contra un grupo de funcionarios y periodistas en el año 2012.^[30] En la denuncia, el grupo empresarial los acusaba de incitar a la violencia contra Clarín por las opiniones formuladas en relación con una protesta opositora. El fallo emitido por la Sala I de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal para cerrar la causa es uno de los más importantes para analizar los componentes típicos de esta figura y los riesgos de su ambigüedad.

La Cámara Federal ratificó la decisión del juez federal Luis Rodríguez y archivó el caso sosteniendo que:

La difusión de ideas opuestas y/o divergentes a aquellas propagadas por el grupo que el denunciante representa no resulta más que el ejercicio del derecho constitucional de libertad de expresión, sin que se advierta en esta proclamación la creación de un peligro cierto de causar actos de violencia ni la intención de incitar a cometer actos ilícitos.

La Cámara Federal además aclaró que el significado del verbo que sirve de núcleo a la figura del artículo 212 del Código Penal (incitar) es el de “estimular para que se haga algo, pudiendo ser entendido, también, como acuciar o impeler, vocablos que llevan consigo una idea de mayor acción material”. Es decir, se debe estimular a actuar, empujarse a actuar. A su vez, el fallo es claro en cuanto a que la incitación debe ser hecha públicamente y debe perseguir la violencia colectiva, esto es, respecto a un grupo de personas o instituciones,^[31] lo que supone impulsar el empleo de la fuerza física, en razón de que la incitación a persona determinada no es apta para la configuración del delito.^[32]

Sostuvo el tribunal que el peligro de la violencia colectiva incentivada por esas expresiones debe ser cierto e inminente, en tanto

el Estado se encuentra facultado para interferir en las acciones de los individuos cuando tal interferencia es necesaria para satisfacer algún interés público relevante. En cambio, la expresión de opiniones resulta, en principio, absolutamente libre. Es decir, la excepción a ese principio existirá cuando la difusión de la opinión constituya una incitación de estímulos de acciones inmediatas que no habiliten la participación de otros en el debate, impidiéndoles de ese modo la exposición de alternativas sobre la cuestión.^[33]

Como se advierte, según este importante antecedente, la agresividad o impopularidad de las expresiones no será suficiente para configurar este tipo penal si no se logra demostrar un peligro cierto e inminente de que ellas incentivarán a un grupo de personas a ejercer violencia contra otro grupo de personas. Tampoco alcanzará la prédica a favor del uso de la violencia si esta no fuera encaminada a incentivar o producir una inminente acción violenta.^[34]

Es muy cuestionable que en el caso “Cordera” estos elementos constitutivos del tipo penal se hayan encontrado presentes. Aunque se trató de declaraciones desagradables, que pudieron haber provocado angustia e impotencia en muchas mujeres –sobre todo de quienes sufrieron violencia sexual–, no existe evidencia de que los dichos del músico hayan incentivado mayor violencia contra las mujeres. El amplio repudio social generado desde el primer momento demostraría todo lo contrario.

La importancia de ser extremadamente rigurosos en la interpretación de los elementos constitutivos del tipo penal radica en que esta figura suele ser utilizada para perseguir discursos de contenido político, como lo demuestra el caso promovido por el Grupo Clarín, entre muchos otros.

En tal sentido, por este delito en 2013 un juez federal de Santa Fe procesó a un productor agropecuario que había criticado duramente al gobierno nacional,^[35] y un juez provincial de Córdoba utilizó esta figura para imputar a un dirigente gremial que le había advertido al intendente de la ciudad capital, Ramón Mestre, que “lo iba a pagar muy caro” por una decisión política que perjudicaba a los trabajadores.^[36] Este delito también fue aplicado por un tribunal bonaerense para procesar al líder de la agrupación política Quebracho, Fernando Esteche, por haber dicho en un acto en 2016 que iba a ayudar a que “cayera” el gobierno de Mauricio Macri.^[37]

Más recientemente, el delito de incitación pública a la violencia colectiva fue el que utilizó el Ministerio de Seguridad de la Nación, durante la gestión de la ministra Patricia Bullrich, para formular una denuncia en 2019, luego de que la Policía Federal detectara unos afiches en algunas estaciones de tren con el mensaje escrito de “Santiago Maldonado Presente! (2017-2019), compañero anarquista secuestrado y asesinado por [el] Estado argentino el 1 de agosto de 2017 en la lof en Resistencia de Cushamen, territorio Mapuche, Chubut. Transformemos el dolor en rabia y la rabia en acción”, con la imagen de una camioneta de Gendarmería vandalizada y en llamas.^[38]

El dictamen del fiscal federal Franco Picardi, al requerir la desestimación de la denuncia, es elocuente con respecto al peligro de la utilización de este tipo penal para excluir del debate público ciertas voces o expresiones, cuando no existe evidencia sobre la incitación concreta a acciones violentas:

Resultaría francamente irrazonable derivar de las manifestaciones y enunciaciones denunciadas, aun a título de mera posibilidad, que alguien pudiera, a partir de la lectura veloz en una estación de tren de una calcomanía, verse inducido a planear y ejecutar el incendio de patrullas o vehículos pertenecientes a la Gendarmería Nacional Argentina […]. Es que además, en ninguna de las manifestaciones escritas aquí puestas bajo escrutinio se especificó cómo, cuándo o dónde deberían llevarse a cabo las acciones promovidas. Así, es que no se puede colegir de las mismas el impulso a acciones concretas. En efecto, las enunciaciones aquí denunciadas se caracterizan por ser vagas y genéricas, pues del llamamiento a “transformar el dolor en rabia y la rabia en acción” o a “desplegar hermosas creatividades” en actividades como marchas, mítines, etc., no se puede colegir una necesaria instigación a la comisión de delitos determinados.^[39]

4.2. El delito de instigación a cometer delito (artículo 209, Código Penal)

Integra el mismo apartado del Código Penal el delito que castiga a quien “públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución […], por la sola instigación”, y lo reprime “con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41”.^[40]

Este tipo penal exige los siguientes elementos: que la instigación sea pública, de modo que la instigación o incitación se dirija contra un conjunto de personas indeterminadas; que se trate de una instigación seria, ya que los simples consejos, propagandas o sugerencias no resultan abarcados; y que se refiera a la comisión de un delito determinado, aunque este no se efectivice. En tal sentido, en ciertas circunstancias, si el delito instigado se consuma, el instigador podría ser partícipe de aquel y ya no autor de este delito.

Debido a su ambigüedad, esta fórmula penal también suele ser utilizada para criminalizar discursos de contenido político. Por ello, la jurisprudencia más relevante ha establecido que:

Las garantías constitucionales que amparan la libertad de pensamiento y expresión exigen la aplicación de un criterio restrictivo para precisar las conductas que, escapando a tal protección, serán alcanzadas por el derecho penal. [Por ello] resultan atípicas en orden al delito de instigación a cometer delitos las expresiones vertidas por la imputada en el transcurso de su discurso en un encuentro político a raíz del asesinato de un militante y que fueran difundidas por los medios de comunicación, si las mismas fueron vertidas dentro de un contexto de crítica y cambio, tendiente a reivindicar la protesta social dentro de una prédica ideológica y un discurso político.^[41]

Entre los varios ejemplos que demuestran la utilización de este tipo penal para criminalizar discursos de contenido político encontramos la causa por la cual Luis D´Elía fue condenado –como autor del delito del artículo 209 del Código Penal, en concurso con otros– a la pena de tres años y nueve meses de prisión por supuestamente haber instigado a un grupo de manifestantes a producir disturbios frente a una comisaría para protestar por el asesinato de un dirigente social en el año 2004.^[42] También se aplicó esta figura en la denuncia presentada en la justicia federal de la Ciudad de Buenos Aires contra el diputado nacional Alfredo Cornejo, por haber instado a la policía a “abatir delincuentes”;^[43] en la que presentó ante los tribunales federales de Córdoba el presidente de la sociedad rural de esa provincia contra Hebe de Bonafini, quien había postulado en un acto en Plaza de Mayo en enero de 2019 “que se quemen los campos, que no puedan sacar ni un grano de soja”; y en la denuncia que interpuso un abogado contra el colectivo de Actrices Argentinas por “instigar a cometer el delito de aborto”.

Aunque la mayoría de estas denuncias penales no prospera, en muchos casos el cierre de la causa ocurre varios años después de iniciado el expediente. Como reconoció la Corte Interamericana, en este tipo de supuestos, el daño a la libertad de expresión se consuma con el mero proceso penal.^[44]

4.3. El delito de intimidación pública (artículo 211, Código Penal)

Este delito reprime

con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años.

Como se advierte, este tipo penal requiere llevar adelante alguna conducta (señal, voz de alarma, amenaza) que sea capaz de generar o infundir temor público o tumulto público. Los casos más usuales en los que se aplica este tipo penal son los llamados de amenaza de bomba en algún establecimiento público.^[45] Sin embargo, también ha sido utilizado para criminalizar hechos ocurridos en el marco de protestas sociales^[46] o declaraciones públicas de contenido político.^[47]

En tal sentido, el grupo empresarial Clarín también querelló por este delito al ex secretario de Comercio, Guillermo Moreno, por la compra y utilización de mercadería con mensajes en contra de la empresa.^[48] Lo más llamativo de este caso fue que la Corte Suprema aceptó que la causa tramitara aun sin impulso del Ministerio Público Fiscal, a pesar de tratarse de un delito incluido en el apartado del Código Penal referido a delitos contra el orden público. O sea, teniendo en cuenta la naturaleza pública de la acción penal y el interés social que se persigue mediante su represión, la falta de interés del Ministerio Público en la persecución penal debería haber indicado la ausencia de lesión al bien jurídico protegido por la norma, algo que no ocurrió en el caso.^[49]

4.4. El delito de apología del crimen (artículo 213, Código Penal)

Otro de los delitos que forman parte del mismo apartado del Código Penal bajo análisis es el que castiga “con prisión de un mes a un año”, a quien “hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”.

Según la jurisprudencia reiterada, la conducta prohibida consiste en la exaltación, ponderación o elogio públicos (por cualquier medio de difusión) de un delito ya ocurrido o de su autor. Es importante advertir que la ponderación debe provocar la confusión general sobre el carácter delictivo de la conducta o propender a su imitación por la población. No alcanza con la mera defensa de lo ocurrido. Además debe referirse a un delito ya juzgado o a una persona ya condenada por sentencia firme.^[50]

Encontrándose claramente en juego la libertad de expresión, la punibilidad de la apología dependerá de “la idoneidad del discurso”, esto es, de la capacidad para generar confusión sobre la ley y para debilitar la moral de la sociedad, y del contexto de las expresiones. Así, la restricción estaría justificada

cuando el discurso se expresa en un contexto de fragilidad institucional, en virtud de que en esa situación las ideas expresadas no pueden ser discutidas, evaluadas y analizadas por el resto de los individuos […] el mal es realmente inminente y real, y […] no genera tiempo razonable para su abierta discusión.^[51]

En los últimos tiempos, este tipo penal fue utilizado para penalizar los discursos negacionistas del terrorismo de Estado en nuestro país.^[52] También fue la excusa intentada por sectores contrarios a la despenalización del aborto para criminalizar a quienes se manifestaban por la interrupción legal o voluntaria del embarazo.^[53]

Otro caso conocido fue el tramitado en la justicia federal de Chubut contra un médico forense que había publicado en su muro de Facebook que le deseaba la muerte y la tortura a la presidenta de Abuelas de Plaza de Mayo, Estela de Carlotto, y a la de Madres de Plaza de Mayo, Hebe de Bonafini.^[54] El juez federal Guido Otranto procesó a Oscar Roo en marzo de 2015 por apología del delito, y entendió que el delito estaba configurado porque

de la afirmación de que precisamente dos referentes de asociaciones civiles dedicadas –entre otros objetivos– a reclamar el enjuiciamiento y castigo de los responsables de violaciones a los derechos humanos durante la última dictadura militar también debieron haber sido torturadas y asesinadas, es posible deducir que se ha realizado una alabanza, elogio y aprobación del plan sistemático de represión y eliminación de personas implementado en ese período, por cuya dirección y organización recayó […] sentencia judicial firme que lo declaró delictivo.^[55]

En abril de 2016, la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia sobreseyó al imputado porque entendió que:

La única posibilidad de darle sentido al artículo es que la apología tenga la posibilidad de suscitar imitaciones para que el bien jurídico se vea amenazado.^[56] Lo contrario importaría vulnerar el principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva, cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.^[57] Este requisito de necesariedad de concreta vulneración del orden público se torna imprescindible a poco que advertimos la tensión inevitable que se genera entre el tipo penal del art. 213 C.P. y el ejercicio del derecho constitucional de libertad de expresión; ello insistimos, más allá del reproche social y moral que dicha manifestación podría merecer por su contenido.

Argumentó el tribunal que:

La libertad ideológica y la libertad de expresión imponen la tolerancia de todo tipo de ideas, lo que no significa condescendencia con las mismas, sino simplemente la prohibición de la persecución penal de aquellas que puedan aparecer rechazables. Como enseña Gullco: “No constituye una función legítima del Estado el decidir cuáles ideas son aceptables y cuáles no”; de allí que en tanto un determinado discurso no promueva en forma inmediata una acción contraria a la ley, el mismo debe considerarse amparado constitucionalmente.^[58]

4.5. El delito de agrupación para la coerción ideológica (artículo 213 bis, Código Penal)

El Código Penal incorporó a este mismo apartado –bajo el título de “Otros atentados contra el orden público”– el delito que reprime

con reclusión o prisión de tres a ocho años el que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el artículo 210 de este código,^[59] tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.

Se trata de uno de los delitos más ambiguos e indeterminados del Código Penal.^[60] La figura reprime el formar parte de una agrupación, permanente o no, que no se ha conformado con el fin de cometer delitos (pues en ese caso, la asociación queda subsumida en la figura de la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal), ni que ha cometido delitos (porque en ese caso, los organizadores o miembros de esa asociación serían perseguidos por su participación en esos delitos). Lo que se castiga es simplemente el integrar una agrupación que tiene como finalidad imponer sus ideas por la fuerza. O sea, se reprime el motivo ideológico de esa asociación.

Entre los pocos casos conocidos que tramitaron por este tipo penal se puede mencionar la denuncia formulada en julio de 2018 por la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), del Ministerio Público Fiscal, contra los miembros de una agrupación que había amenazado por las redes sociales a mujeres que militaban a favor de la legalización del aborto.^[61] La denuncia recayó en el Juzgado Criminal y Correccional Federal N.° 7, a cargo de Sebastián Casanello. También se supo que el Ministerio de Seguridad a cargo de Patricia Bullrich había pretendido estigmatizar al pueblo mapuche bajo el argumento de que el supuesto movimiento “Resistencia Ancestral Mapuche” (RAM) conformaba una agrupación para la coerción ideológica.^[62]

4.6. Los delitos de la ley antidiscriminatoria

La ley 23592, vigente desde el año 1988, contempla dos tipos penales específicos, y un agravante genérico para cualquier delito cometido por persecución u odio a raza, religión, nacionalidad, grupo nacional, étnico, racial o religioso.

En efecto, el artículo 2 de la ley establece que se elevará

en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

Por su parte, el artículo 3 de la ley prevé en sus dos párrafos dos tipos penales diferentes:

Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basadas en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma [primer tipo penal]. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas [segundo tipo penal].

La conducta prohibida por este último tipo penal es la más cercana al discurso de odio de todo el ordenamiento jurídico argentino. Como se advierte, los motivos de odio de la figura están limitados a prejuicios raciales, religiosos, de nacionalidad o políticos. No contempla, por ejemplo, el odio por razones de orientación sexual o de género.

Según la doctrina y jurisprudencia vigente, “la figura penal en estudio se trata de un tipo doloso en el que el dolo abarca el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio”, y

los comportamientos desalentados por el tipo penal en análisis no se configuran con un aislado comentario de corte discriminatorio, salvo que este se hallara enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.^[63]

Para analizar la aplicación de estos delitos resulta interesante revisar las estadísticas del Ministerio Público Fiscal de la Nación: ellas demuestran las muy pocas denuncias realizadas por estos tipos penales, y las aún más escasas condenas dictadas.^[64]

En efecto, por el delito de participación en grupos o realización de propagandas que promuevan la discriminación (primer párrafo del artículo 3), el total de causas iniciadas en la justicia federal entre los años 2013 y 2016^[65] había sido de apenas cinco. De ellas, solo una se había elevado a juicio, dos fueron archivadas en primera instancia y dos se derivaron a la Justicia ordinaria por razones de incompetencia.

En tanto, por el delito de promoción o incitación a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de la raza, religión, nacionalidad o ideas políticas (segundo párrafo del artículo 3), el total de causas iniciadas en la justicia federal entre los años 2013 y 2016 había sido de 47. De ellas, 32 fueron archivadas, diez fueron sobreseídas, cuatro fueron desestimadas y una fue derivada por incompetencia.

Por lo demás, entre los casos que tramitaron en los últimos años en la justicia federal encontramos supuestos muy diferentes. Por ejemplo, en la jurisdicción de Mar del Plata se condenó a una persona por este tipo penal, tras haber difundido un video en Youtube en el que cuatro hombres le rendían culto a Adolf Hitler y utilizaban símbolos vinculados a la doctrina nazi.^[66] En el procesamiento, el juez federal Santiago Inchausti aclaró que “el hecho no se trató de la simple exhibición de imágenes de contenido nazista, sino de un grupo de gente actual ensalzándolos y rindiéndole culto y apoyo”, y agregó que la difusión de este tipo de material resulta “una invitación e incitación a que otros se unan en esas ideas de superioridad de raza y religión, y que ello permite afirmar la presencia del elemento subjetivo distinto del dolo demandado por la figura en estudio”.^[67]

El Ministerio Público Fiscal se opuso a la probation en este caso por tratarse de un “fenómeno criminal con especial relevancia social”. Para los fiscales, “lo perjudicial de las ideas que avaló en una red pública merece que se permita que la discusión del caso alcance trascendencia social”,^[68] mediante un juicio oral y público. Sin embargo, tiempo después, el fiscal y la defensa acordaron celebrar un juicio abreviado,^[69] cuya audiencia no fue pública y cuya sentencia tampoco tuvo prácticamente ninguna difusión.

Otro de los hechos que fueron investigados por la justicia federal (en este caso, de Morón, provincia de Buenos Aires) fue el del autor de un blog de internet con publicaciones de contenido nazi.^[70] Casi tres años después de iniciada la causa, el imputado fue sometido a juicio oral y terminó absuelto por declararse su inimputabilidad.^[71]

Finalmente, podemos mencionar la denuncia presentada de oficio por el fiscal federal Carlos Stornelli contra el periodista Santiago Cúneo por declaraciones antisemitas emitidas durante su programa televisivo en el canal Crónica TV durante el año 2018. Como respuesta a un comunicado de prensa de la DAIA que rechazaba manifestaciones antisemitas del periodista, Cúneo había expresado:

El día que el Estado de Israel deje de enviar soldados después de la conscripción a la Patagonia, a recorrer la topografía patagónica y salir por Chile, charlamos señores. ¿Que denuncio al Plan Andinia? Sí. ¿Y qué? ¿Quién carajo son ustedes? ¿Jueces de quién? ¿Autoridad de qué? Las pelotas llenas de personajes nefatos como ustedes… Antes de arrancar la primera pregunta es: ¿Qué carajo son ustedes, argentinos de religión judía o israelitas? Estaría bueno que aclares qué carajo sos: ¿un argentino que profesa una religión o un ciudadano israelita que defiende otros intereses que no son los de la nación argentina?^[72]

Las declaraciones fueron repudiadas públicamente por el INADI y el canal de televisión echó al conductor del espacio. La causa tramitó primero ante el Juzgado Federal N.° 1 y la Fiscalía Federal N.° 10^[73] de Capital Federal, y luego pasó al fuero penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.^[74]

5. La rigidez del sistema penal: la probation para intentar alternativas de reparación colectiva

Como vimos, en el caso “Cordera” se utilizó este procedimiento especial previsto en el Código Penal, que permite suspender el proceso penal durante un determinado plazo en el que el imputado deberá cumplir una serie de condiciones.^[75] Si cumple esas condiciones, el proceso penal se dará por finalizado sin condena.

La probation procede siempre que se tratare de un delito cuya pena máxima no exceda los 3 años de prisión, o si por las circunstancias del caso se permitiera dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. La defensa y el Ministerio Público Fiscal deben llegar a un acuerdo sobre las condiciones que deberá cumplir el imputado durante ese plazo. Si el damnificado por el delito no está de acuerdo con la suspensión del proceso a prueba podrá continuar ejerciendo la acción civil.

Es importante destacar que en muchos casos vinculados con discursos discriminatorios en los que la defensa solicitó la suspensión del proceso a prueba los representantes del Ministerio Público Fiscal se opusieron, en razón del interés público tutelado por esos delitos y de los compromisos asumidos a nivel internacional en materia de no discriminación. Así, por ejemplo, el fiscal general federal de San Martín, Marcelo García Berro, alegó que, a la luz de los compromisos asumidos por el Estado argentino y su responsabilidad conforme con lo dispuesto por la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial “el Estado argentino se encuentra obligado a tomar medidas positivas destinadas a eliminar toda forma de incitación a la discriminación racial o religiosa, incluyéndose en ellas las políticas criminales que este Ministerio Público adopte a esos fines”. A su vez, manifestó que acontecimientos de esa índole –que sin dudas son de interés público– deben ser llevados a debate oral y público, no procediendo entonces la suspensión de juicio a prueba, tal y como había solicitado el imputado.^[76]

¿Se justifica esta postura? ¿Son los juicios orales y públicos los únicos medios para dar publicidad a un caso? El caso “Cordera” y el caso “Etchecopar” son ejemplos que evidencian la amplia repercusión que puede lograrse incluso con acuerdos de probation. Por lo demás, aun bajo la rigidez de la vía penal, los acuerdos de suspensión de los procesos a prueba, al exigir la asunción de “condiciones” por parte del imputado, habilitan medidas de reparación respecto del daño colectivo generado por las declaraciones discriminatorias que no están previstas originalmente en los tipos penales.

Baby Etchecopar fue juzgado ante la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires por el delito de alentar o incitar a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. En septiembre de 2018 se había referido públicamente en su programa de radio a manifestantes mujeres como “tortilleras”, “mugrientas”, “porreras”, “crías hijas de puta”, “atorrantas”, “roñosas sinvergüenzas”, “infradotadas”, y con “olor a menstruación”. Como se advierte, las expresiones fueron sumamente agresivas y discriminatorias, motivadas en el género de las manifestantes. Sin embargo, como vimos, el tipo penal de la ley 23592 no contempla este motivo.

El Juzgado N.º 31 admitió una probation en el caso, en cuyo marco se impusieron las siguientes condiciones: fijar su lugar de residencia, comprometiéndose a comunicar cualquier cambio; entregar alimentos por el valor de $15.000 a Cáritas Argentina;^[77] pedir disculpas públicamente en el programa “El ángel de la mañana” que se emite por Radio 10; y brindar durante cinco meses, una vez por semana, un espacio de diez minutos de tiempo al aire en el mismo programa radial para que distintas especialistas en temáticas de género –especialmente determinadas en el acuerdo– aborden y profundicen acerca de las violencias y la discriminación hacia las mujeres, que ayuden a concientizar y sensibilizar a la ciudadanía sobre los fenómenos de discriminación y violencia de género contra las mujeres.^[78] En relación con esta última regla de conducta, se determinó que no se podrían realizar cortes publicitarios y que todos los costos que pudieran ocasionarse deberían ser asumidos por Etchecopar, quien, a su vez, debería abstenerse de realizar comentarios ofensivos contra las expertas y las exposiciones que realicen.^[79] La jueza dispuso quiénes serían las expertas que participarían en esos espacios.

Como vimos, en el caso “Cordera” el acuerdo de suspensión del proceso a prueba contempló, entre otras medidas, que el imputado debía realizar una retractación y un pedido de disculpas público, conforme a un texto específico elaborado por la fiscalía, que debía ser grabado en un video para poder ser difundido en las redes sociales y los medios de comunicación. Es más, antes de considerar cumplida la medida, el juez analizó la credibilidad de la retractación en función de la gestualidad, el tono y la cadencia de la voz que lo acompañaban. Por eso, rechazó una primera versión del video, que no resultaba verosímil.

6. Breves reflexiones finales

Más allá de las tensiones de estos tipos penales con el derecho a la libertad de expresión, el caso “Cordera” –al igual que el caso “Etchecopar”– muestra la potencialidad que puede tener la justicia para intentar reparar el daño colectivo provocado por expresiones discriminatorias solo cuando logra apartarse de la rigidez del sistema penal.

En otras palabras, en este tipo de casos, las figuras penales no solo pueden ser usadas para criminalizar la crítica política, sino que además las penas tradicionales carecen de efectividad para reparar el daño provocado por esos discursos discriminatorios. ¿Cuál es la finalidad de la pena en estos casos si no logra impactar en el debate público que fue afectado por el discurso estereotipado o violento que se procura castigar?

Lo que es claro es que los deberes que asume el Estado para desalentar o prohibir el discurso de odio o las expresiones discriminatorias^[80] no pueden quedar limitados a la mera respuesta penal, pues imponen el compromiso de promover una comprensión de la discriminación y la violencia simbólica como algo inaceptable, fomentar el lenguaje inclusivo e incentivar el compromiso y la intervención activa de la sociedad para contribuir a su erradicación. Resulta lógico preguntarse entonces si la aplicación de una pena de privación de la libertad, más allá de su indudable efecto simbólico, es una medida adecuada para alcanzar esos objetivos.

Tal vez es momento de explorar alternativas no punitivas que impliquen instancias más efectivas para erradicar estos discursos problemáticos o, al menos, para reparar el daño colectivo provocado por ellos. Como explica Ileana Arduino en relación con el desafío de buscar opciones no punitivistas para prevenir, controlar y erradicar la violencia de género, “no hay que confundir desatención estructural con promesa punitiva”, y tampoco asimilar acceso efectivo a la justicia con acceso a la justicia penal.

Precisamente me parece que el camino de las instancias es el camino del reconocimiento, de la heterogeneidad de los conflictos, de la posibilidad de responder buscando y privilegiando siempre las salidas propositivas y en esto no hay que confundir proposición con perdón o con reencuentro, sino con tratar de encontrar qué medidas reparan, absorben el daño que determinado hecho esté produciendo y se orientan a la gestión preventiva. Esa complejidad no puede ser administrada solo por el sistema de justicia, es indispensable también la articulación de las intervenciones judiciales con otras áreas del Estado, pero también con la sociedad civil […]. No existen mecanismos cien por ciento efectivos ni experiencias cien por ciento exitosas, me parece que de lo que se trata es [de] tener la mayor diversidad de posibilidades de intervención para poder responder de la manera más adecuada a los intereses y a los hechos de cada caso concreto.^[81]

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