Avances y desafíos

Carlos López^[1]

3.1. Introducción

Los avances vinculados a la elaboración de un tratado internacional en materia de empresas y derechos humanos se inscriben en la misma trayectoria de otros avances recientes que apuntan a mejorar, clarificar o desarrollar estándares internacionales aplicables en la relación de las empresas y los derechos humanos. De estándares generales, abstractos, e insuficientes para establecer la responsabilidad de las empresas y de los Estados con relación a los abusos que se cometen en el contexto de las operaciones empresariales, avanzamos hacia normas y estándares que abordan de manera más detallada y explícita los problemas fundamentales, y desde una perspectiva jurídicamente vinculante.

El proceso de negociación de un tratado internacional sobre empresas y derechos humanos se inicia en el año 2014 por medio de una resolución del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Resolución 26/9) que crea un mecanismo intergubernamental para elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas de negocios con respecto a los derechos humanos. Esta resolución, adoptada con el voto mayoritario de países del sur en el Consejo de Derechos Humanos, establece también un proceso de discusión inicial de dos años, en los cuales se discutiría de manera amplia y abierta sobre el formato, campo de aplicación y posible contenido del futuro instrumento internacional.

Desde la fecha de establecimiento del Grupo Intergubernamental de composición abierta a cargo de elaborar el futuro tratado, se han llevado a cabo ocho sesiones anuales. La última sesión tuvo lugar en la sede de Naciones Unidas, en Ginebra (Suiza), entre el 24 y 28 de octubre de 2022. Un primer proyecto de tratado fue presentado el año 2018, durante la cuarta sesión anual del Grupo Intergubernamental. Este proyecto fue objeto de sucesivas revisiones que han cambiado de manera substantiva su contenido, aunque aún conserva sus elementos y orientación esencial inicial fuertemente basada en la perspectiva de las víctimas y la necesidad de asegurar a estas el acceso a un recurso efectivo y a reparaciones. Durante las últimas sesiones en 2021 y 2022 (7.º y 8.º sesión, respectivamente), se discutió la tercera versión revisada de ese proyecto, a la cual los Estados y otros participantes hicieron comentarios y propuestas de enmienda (Human Rights Council, 2022). Todos estos documentos se pueden encontrar en la página dedicada a este proceso en el sitio web del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Al final de la sesión última (2022), se acordó que, para la siguiente sesión en octubre del 2023, se presentaría una versión actualizada del proyecto de tratado, tomando en cuenta las propuestas de enmienda y los debates de los últimos dos periodos de sesiones.

A partir de la llamada “versión cero”, presentada en la sesión de 2018, y en las subsiguientes versiones revisadas, encontramos un proyecto cuya estructura y temas fundamentales han variado poco. Se trata de un proyecto que incorpora un esquema bastante elaborado y completo, cuyos temas fundamentales han sido formulados de manera más o menos diferente en los últimos tres años, pero que esencialmente permanecen. El proyecto de tratado adopta desde el inicio una firme perspectiva de derechos humanos, centrada en las víctimas de violaciones y sus derechos, incluido el derecho a una reparación integral. Los varios artículos abordan los temas de la prevención de abusos y violaciones de derecho en el contexto de la actividad empresarial, el tema del acceso a los recursos efectivos y a la reparación integral, temas de jurisdicción y otros accesorios, además de los temas relacionados a la cooperación internacional para la aplicación del futuro tratado, la asistencia judicial mutua y la compatibilidad del tratado con otros de naturaleza económica o comercial. La esencia de estos temas viene ya desde la versión inicial “cero” del año 2018. Estos temas corresponden también a las grandes prioridades formuladas por organizaciones de sociedad civil. Sin embargo, el proyecto en sus diversas versiones no ha logrado reunir aún una masa crítica de apoyos suficiente como para ser adoptado hasta el momento. Por ello los debates continuarán y seguramente se intentará elaborar versiones que se acerquen cada vez más a lo que la mayoría de los Estados participantes desea o considera aceptable.

Los objetivos o propósitos de este tratado se encuentran descritos en el artículo 2 de la tercera versión revisada, que es la versión a la que nos referiremos de aquí para adelante. Estos objetivos son los siguientes:

1. Aclarar y facilitar la implementación efectiva de la obligación de los Estados de respetar, proteger, cumplir y promover los derechos humanos en el marco de las actividades comerciales.
2. Aclarar y asegurar el respeto y el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos de las empresas comerciales.
3. Prevenir y mitigar la ocurrencia de abusos de los derechos humanos en el marco de las actividades comerciales por medio de mecanismos efectivos de monitoreo y exigibilidad.
4. Asegurar el acceso a la Justicia y a un recurso efectivo, adecuado y oportuno de las víctimas de abusos de los derechos humanos en el marco de las actividades comerciales.
5. Facilitar y fortalecer la asistencia legal mutua y la cooperación internacional a fin de prevenir y mitigar los abusos de los derechos humanos en el marco de las actividades comerciales, y proporcionarles acceso a la Justicia y a un recurso efectivo, adecuado y oportuno a las víctimas de dichos abusos.

El objetivo y la contribución principal del tratado propuesto son establecer un marco adecuado para hacer efectiva la garantía de un recurso legal y las reparaciones para las víctimas de violaciones de derechos en este contexto de actividad empresarial. Esto incluye, de manera prominente, la garantía de acceso a la Justicia. A este objetivo inicial principal, se han sumado otros objetivos durante las varias sesiones celebradas hasta el momento. Entre ellas destaca especialmente el objetivo de la prevención de violaciones. La prevención es un elemento que siempre tiene que estar en los instrumentos internacionales y no podía faltar en este, en particular a partir del legado de los Principios Rectores y su implementación por varios Estados. Los Principios Rectores establecen como un estándar internacional principal para las empresas el de llevar a cabo un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos. Esto ha generado una práctica estatal en expansión a nivel europeo. Pues bien, la prevención es un objetivo fundamental del tratado propuesto. Y, tanto para la prevención como para la garantía de un recurso efectivo y reparaciones, se necesita el desarrollo de un marco jurídico internacional que facilite la cooperación en estos asuntos de naturaleza fundamentalmente transnacional.

Otro objetivo que conviene destacar, pero que no resulta del todo claro puesto que no tiene contraparte operativa entre las disposiciones del tratado, es el objetivo 2.b, por el cual se pretende “aclarar y asegurar el respeto y el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos de las empresas comerciales”. Este objetivo, añadido solamente en la tercera versión revisada del proyecto de tratado, finalmente se decanta en la incorporación de un párrafo en el artículo 6.2, en virtud del cual “los Estados deberán adoptar todas las medidas legales y políticas apropiadas para asegurar que las empresas comerciales, […] respeten los derechos humanos reconocidos internacionalmente”.

Con relación al campo de aplicación del proyecto de tratado, debe decirse que este es un tema sobre el cual subsiste una controversia inicial que constituye uno de los obstáculos principales a la creación de un consenso a favor del proyecto. La Resolución 26/9 que establece en proceso intergubernamental contiene una nota a pie de página que parece pretender fijar una limitación al campo de aplicación del futuro tratado al introducir una definición de lo que sería “otras empresas de negocios”, además de las empresas transnacionales. Esta nota señala que “otras empresas de negocios” son aquellas que desarrollan actividades transnacionales y excluye aquellas empresas establecidas bajo el derecho nacional. La nota, además de ser un sinsentido, puesto que toda empresa en principio se constituye y existe bajo el derecho societario o similar de cada país, contiene redundancias y contradicciones en sus definiciones que la rinden impracticable, por lo cual ha sido ignorada y debe ser ignorada. Los proyectos de tratado que se han publicado desde el año 2018 no han tomado en cuenta las limitaciones que la nota pretende imponer y se han conformado con establecer un campo de aplicación amplio para el tratado abarcando en principio a todas las empresas, aunque con un énfasis especial en las empresas transnacionales. En la última versión, la tercera versión revisada, se utiliza un lenguaje más preciso que alude a las actividades de las empresas antes que a la empresa misma. Así, se dice que el tratado se aplica a todas las actividades de las empresas de negocios, incluyéndose a aquellas actividades de naturaleza transnacional, es decir, que se realizan de manera transfronteriza.

En general, tomando en cuenta sus objetivos y campo de aplicación, así como la estructura del proyecto de tratado, representa ya un avance bastante importante en la perspectiva del abordaje claro de muchos de los desafíos al respeto de los derechos humanos que presenta la globalización económica, en especial con relación al accionar de las empresas transnacionales que actúan a través de una serie de filiales, de contratistas y de proveedores que se involucran de manera directa o indirecta en la comisión de muchos abusos, algunos de ellos graves, de los derechos humanos y los derechos laborales. Estos desafíos han quedado siempre pendientes en los varios intentos de abordaje a nivel internacional, sean los Principios Rectores o las directrices OCDE, y creo que este proyecto de tratado por fin presenta un intento bastante completo para su abordaje desde el punto de vista normativo. El proceso de negociación, con los altibajos propios de un proceso de este tipo, va por el buen camino al intentar abordar precisamente estos desafíos pendientes.

3.2. La prevención de violaciones: la debida diligencia empresarial y el papel del Estado

En materia de prevención, el artículo 6 y también los artículos 4 y el 5 de la tercera versión revisada destacan de manera particular. El artículo 6 (que lleva por título “Prevención”) intenta abordar el necesario papel de prevención que les toca jugar tanto a los Estados como a las empresas. Sin embargo, por el momento este artículo aborda principalmente los temas que se encuentran en la segunda parte de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos (Human Rights Council, 2011).

La principal estrategia de prevención abordada en el artículo 6 es el concepto de debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos. Este tipo de debida diligencia empresarial, conceptualmente desarrollado tanto en los Principios Rectores como en las directrices de la OCDE sobre empresas responsables (OECD, 2011), ocupa la mayor parte del artículo 6. El principio 17 de los Principios Rectores establece un estándar general de conducta responsable para la actuación de las empresas a nivel global: “Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos”. Este debe ser un proceso que abarca a las actividades propias de la empresa que puedan causar o contribuir impactos negativos sobre los derechos humanos, como también aquellos impactos que puedan generarse en virtud de las relaciones comerciales de la empresa con otras empresas “que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios”. Estas “relaciones comerciales” incluyen de manera general las contrataciones y subcontrataciones, asociaciones de riesgo compartido, y otras. Además, el proceso de debida diligencia que implementarse debe ser un proceso continuo y estar basado en consultas sustantivas de aquellos potencialmente afectados y otras partes interesadas (principios 18 y 19). Es decir, conceptualmente, el proceso de debida diligencia diseñado en los Principios Rectores es un proceso bastante completo y abarcador, pero que queda totalmente en manos de las empresas, las cuales pueden decidir hacerlo o no y la manera más adecuada de hacerlo.

La contribución o el valor añadido del tratado propuesto en este campo es importante: no solo dotaría a la debida diligencia de la obligatoriedad que ahora no tiene en los Principios Rectores, sino que también trasladaría el foco de la atención hacia las tareas de vigilancia y rendición de cuentas externas, dándoles un papel importante en este campo a la autoridad pública y a las personas afectadas, es decir, a actores externos a la empresa.

Al establecer la debida diligencia en materia de derechos humanos como una obligación legal universal exigible de las empresas dondequiera que estas operen, el futuro tratado establecería en la práctica una verdadera base mínima universal para la actuación y competencia entre actores económicos en el mercado global. Así, el propuesto artículo 6.2 reza:

6.2. Los Estados deberán adoptar todas las medidas legales y políticas apropiadas para asegurar que las empresas comerciales […] respeten los derechos humanos reconocidos internacionalmente, y prevengan y mitiguen los abusos de los derechos humanos en todas sus relaciones y actividades comerciales.

Además de establecer una base mínima en el mercado global, la propuesta de tratado detalla los parámetros del proceso de debida diligencia que tomarse en cuenta en la legislación u otras medidas domésticas. Al hacerlo, repite mucho lo que ya fue establecido en los Principios Rectores –de lo cual podría prescindirse haciendo una simple referencia a la fuente original del estándar–, pero también añade o enfatiza algunos elementos que están ausentes o no suficientemente desarrollados en esos Principios Rectores. Y lo hace a partir de la experiencia que significa la aplicación práctica de las primeras leyes nacionales que exigen debida diligencia de las empresas. Aquellos elementos en los que se añade detalle o se hace énfasis, contenidos en el artículo 6.3 y 6.4, son sobre la consulta y participación de las personas (potencialmente) afectadas y otras partes interesadas, la publicidad y transparencia en el proceso, la vigilancia y supervisión externa y la dimensión de género.

6.3 […] los Estados parte deberán exigir que las empresas comerciales realicen una diligencia debida […].

1. Identificar, evaluar y publicar todo abuso real o potencial […] de sus propias actividades comerciales o de sus relaciones comerciales.

2. Monitorear la efectividad de sus medidas y […].

3. Comunicarse en forma periódica y de manera accesible con las partes interesadas, en particular con las personas afectadas o potencialmente afectadas, a fin de informarles.

Igualmente, el artículo 6.4 dispone de manera adicional:

6.4. Los Estados parte deberán asegurar que todas las medidas de diligencia debida […]

1. Llevar a cabo y publicar evaluaciones de impacto ambiental, sobre los Derechos humanos, los derechos laborales y el cambio climático en todas sus operaciones;

2. Integrar una perspectiva de género;

3. Asegurar que se realicen consultas con pueblos indígenas conforme a los estándares acordados internacionalmente del consentimiento libre, previo e informado;

4. Informar en forma pública y periódica sobre asuntos no financieros, incluyendo información sobre las estructuras de grupos y proveedores;

5. Integrar los requerimientos de la diligencia debida en materia de derechos humanos en contratos referidos a sus relaciones comerciales y disponer el incremento de capacidades o aportes financieros, según corresponda (Human Rights Council, 2021).

Puede observarse el énfasis en la información, la publicidad y la transparencia de los pasos adoptados en el proceso de debida diligencia por parte de la empresa, incluidos aquellos que corresponden a medidas como evaluaciones de impacto o estructura de proveedores que las empresas transnacionales usualmente no hacen públicas. Entre los parámetros también se incluye una novedad que el nuevo proyecto de Directiva de la Unión Europea sobre debida diligencia sostenible presenta por primera vez (Comisión UE, 2021): la obligación de incluir requerimientos de debida diligencia para los contratistas y proveedores en los contratos comerciales. Esta sería la manera más eficaz para que la empresa matriz o líder de grupo empresarial se asegure de que los derechos humanos se respetan en el contexto de sus cadenas de suministro.

El proyecto de tratado también presenta articulado en relación con la supervisión y vigilancia por la autoridad pública, elemento esencial en un esquema que intenta superar el modelo de autorregulación y autovigilancia de la empresa prevalente hasta el momento. Así, el artículo 6.6 del proyecto dispone que “los Estados parte deberán asegurar que existan procedimientos efectivos nacionales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones”. Igualmente, en el artículo 6.7 se dispone que el incumplimiento de las obligaciones de debida diligencia establecidas en el tratado deberá ser sancionado por la autoridad pública, sin perjuicio de la responsabilidad legal penal, civil o administrativa.

La extraordinaria atención que atrae la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos como instrumento preferido en el arsenal de posibles medidas preventivas que una empresa podría adoptar se debe en gran parte al apego político de los países occidentales a los conceptos contenidos en los Principios Rectores, y a la serie de iniciativas legislativas adoptadas por algunos países europeos y, más recientemente, por la propia Unión Europea. Este movimiento legislativo empieza en Europa con la aprobación de la ley francesa sobre el deber de vigilancia del 2017 (República Francesa, 2017), la cual obliga a ciertas empresas domiciliadas o que operan en Francia a adoptar un plan de vigilancia para identificar y prevenir los impactos negativos de sus propias actividades, de sus proveedores y de sus contratistas sin importar dónde se encuentren. Esta ley, que entra en vigor en el año 2019, es la única de cuya implementación podemos hoy obtener resultados y sacar conclusiones. Con la ley francesa sobre el deber de vigilancia, se inaugura una serie de iniciativas legislativas de distinto tono y ángulo regulatorio, que va mucho más allá de la mera obligación de informar sobre las medidas tomadas por la empresa y establecer obligaciones precisas sobre las medidas que adoptar (Guamán, 2022; López & Quijano, 2021).

En 2021, Alemania implementa a su turno una ley de debida diligencia limitada a las cadenas de suministro (República Federal Alemana, 2021). A diferencia de la ley francesa, la ley alemana hace un gran énfasis en las medidas de identificación y prevención por tomar, la consulta y participación de los sindicatos y otros grupos en el proceso y el papel supervisor de los órganos estatales. Pero guarda silencio sobre el tema de recursos ante violaciones y reparaciones. El proyecto de directiva de la Unión Europea actualmente bajo discusión intenta establecer un modelo que contemple los elementos de ambas legislaciones y aplicable a escala europea. Se espera que esta directiva sea aprobada en el transcurso de 2023 (Comisión Unión Europea, 2021).

El modelo de debida diligencia adoptado por el proyecto de tratado se orienta a establecer un estándar mínimo universal de respeto a los derechos humanos y de prevención de las violaciones en el mercado global. Es una obligación legalmente exigible, sujeta a sanciones por incumplimiento, y el proyecto hace un énfasis muy importante en la participación y consulta social, la publicidad y transparencia del proceso, incluida de la evaluación de impactos y otros, los cuales habían quedado bastante imprecisos o descuidados en el modelo y la implementación de la ley francesa. Es a partir de la experiencia de aplicación de legislación nacional a partir de lo que se identifica la necesidad de establecer estándares más detallados, por ejemplo, para la participación y la consulta de los sindicatos y de los trabajadores de diverso nivel. Esta participación y consulta es un elemento clave para un sistema de debida diligencia que tenga valor y fuerza preventiva efectiva.

Una de las debilidades del proyecto es la casi ausencia de disposiciones sobre medidas que los propios Estados deberían adoptar –por oposición a las medidas de debida diligencia que serían exigibles de las empresas mismas–. En el 7.º período de negociaciones de 2021, la delegación de Camerún propuso una nueva disposición precisamente sobre las medidas de prevención de violaciones que los Estados deberían asumir en su propia actividad empresarial o en asociación con empresas. El texto está todavía en discusión (Human Rights Council, 2022).

3.3. Acceso a recursos efectivos y reparaciones frente a violaciones cometidas en relación con la actividad empresarial

Si hay alguna contribución original del futuro tratado al derecho internacional de los derechos humanos, esta se encuentra en el área de los recursos judiciales y las reparaciones ante violaciones de derechos humanos que se producen en relación con las actividades empresariales. Este tema es y ha sido una de las prioridades para las organizaciones de la sociedad civil y de grupos de personas que han sido directa o indirectamente afectados por las operaciones de ciertas empresas. La originalidad de la contribución al derecho internacional consiste en que el tratado propuesto sería el primero, y por el momento el único, en establecer disposiciones relativas a la responsabilidad legal de las empresas en materia de violaciones a los derechos humanos, el acceso a recursos efectivos y la Justicia y a reparaciones. Los Principios Rectores, un instrumento jurídicamente no vinculante, hace una alusión somera a los recursos efectivos creados por los Estados en sus principios 25 y 26. El principio 26, después de listar y explicar brevemente algunas de las barreras al acceso a la Justicia y reparaciones, recuerda la obligación de los Estados de tomar medidas para superar las barreras existentes. Pero no brinda directrices sobre la manera o el contenido de dichas medidas. Los Principios Rectores guardan silencio sobre el contenido y las modalidades de la responsabilidad jurídica de las empresas por violaciones de los derechos humanos, y son extraordinariamente generales y vagos sobre el tema de la jurisdicción. El proyecto de tratado hace una diferencia en todos estos aspectos a través de sendas disposiciones sobre cada tema, aunque aún de manera bastante imperfecta.

Los artículos pertinentes en este tema son el 7 (sobre recursos efectivos), que es por lo general positivo, pero que está redactado de manera general o deficiente, el artículo 8 (responsabilidad legal, sobre todo civil y administrativa), mientras que lo penal queda bastante flojo, y el artículo 9 (sobre la jurisdicción de las cortes o tribunales) en esta materia.

El artículo 7 debería empezar por aclarar que el derecho a un recurso efectivo ante violaciones de derechos –un derecho ampliamente reconocido en el derecho y la práctica internacionales– también se aplica cuando dichas violaciones son perpetradas por actores no estatales tales como empresas de negocios. Pero no lo hace con claridad. En lugar de ello, el artículo 7.1 obliga a los Estados a establecer la competencia de sus cortes en esta materia, algo que estaría mejor ubicado en la sección dedicada a jurisdicción de los tribunales nacionales. Aunque sabemos que el derecho a un recurso efectivo es un derecho ya reconocido en el derecho internacional (por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 y 14, y la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 8 y 25), sería importante que la primera convención internacional relativa a las empresas, un actor no estatal, enfatice la aplicación de esta norma internacional también en el contexto de actividades empresariales y sus eventuales violaciones a derechos.

En cuanto a las medidas preconizadas en el artículo 7 que incluyen medidas en el ámbito de la provisión de información a las víctimas y litigantes, la reducción o eliminación de los costos y costes en los procesos civiles y la eliminación del uso de doctrinas jurisprudenciales llamadas Forum non conveniens, propias del derecho anglosajón, estas se enumeran de manera bastante desordenada, y su contenido resulta confuso o inadecuado.

El contenido de este artículo, de gran importancia en el ámbito de los derechos humanos y las empresas, debería ser más claro y contundente y a la vez más completo y ordenado, separando las medidas de orden financiero de aquellas orientadas a la modificación de los procedimientos o de aquellas referidas al acceso a la información o representación legal en juicio. En este sentido, durante la 8.º sesión de negociaciones (2022), la presidencia del grupo de trabajo presentó un conjunto de “sugerencias informales” sobre los artículos 6, 7, 8 y 9 (Human Rights Council, 2022a). En relación con el artículo 7, las sugerencias de la presidencia resultan ser más ordenadas y claras que la actual redacción del tercer borrador de tratado.

En este conjunto de sugerencias informales de la presidencia, publicadas como un documento de sala de conferencia únicamente, se incluyen de manera más clara elementos que se habían dejado de lado en la tercera versión revisada del tratado. Por ejemplo, la reversión o reducción de la carga de la prueba, la posibilidad de acciones legales colectivas o grupales, y la posibilidad de que un órgano público ejerza acciones de vigilancia sobre la ejecución de las reparaciones (artículos 7.3 y 7.4 de las sugerencias informales de la presidencia).

Desafortunadamente, debido al carácter desordenado y polarizado de la última sesión del grupo de trabajo, las sugerencias del presidente recibieron una atención marginal. En realidad, más allá del artículo 7, este conjunto de sugerencias presentaba muy pocas mejoras en comparación con el texto de la tercera versión revisada. Se espera que, en las futuras negociaciones, se recuperen las pocas buenas contribuciones de las sugerencias de la presidencia.

3.4. La responsabilidad legal de la empresa

El tema de la responsabilidad legal de la empresa es un elemento crucial en el esquema normativo que presenta el proyecto de tratado. Mientras que el artículo 7 establece una serie de medidas que tomar para superar o reducir las barreras legales, financieras o procesales que limitan el acceso de las víctimas de violaciones a un recurso efectivo, el artículo 8 define el tipo de conducta empresarial que puede acarrear responsabilidad legal, y el tipo de responsabilidad legal atribuible a la empresa en determinadas circunstancias. Sin el artículo 8, las disposiciones del artículo 7 quedarían largamente en el aire al no quedar claro el tipo de procesos o causas a los que deberían aplicarse. Además, definir la conducta ilícita y las consecuencias de tal ilicitud es necesario para brindar seguridad jurídica y claridad a los actores empresariales y también a las potenciales víctimas sobre el tipo de acciones u omisiones que deben evitarse y qué tipo de conducta es permisible. El valor añadido de este tipo de disposición, teniendo en cuenta de manera especial que se trata aquí de un instrumento de aplicación universal, es inmenso y contribuiría a la creación de un mercado global con actores responsables donde los derechos humanos y el medio ambiente sean mejor protegidos. Por todas estas razones, este capítulo constituye un elemento esencial del proyecto de tratado internacional que tenemos entre manos.

Las varias disposiciones que conforman el actual artículo 8 reflejan en su mayor parte normas de derecho internacional existente o elementos novedosos de derecho comparativo. Sin embargo, debe decirse que aquí también el carácter y la contribución de este artículo en su conjunto se ven empañados por una redacción deficiente. Esta deficiencia debe corregirse para facilitar la discusión y eventual acuerdo entre los Estados sobre este artículo y el proyecto de tratado entero.

El artículo 8 establece una obligación para los Estados de establecer en su legislación las bases para hacer efectiva la responsabilidad legal civil, penal o administrativa de la empresa de negocios. Así, el artículo 8.3 establece que debe haber “sanciones civiles, penales y/o administrativas que sean efectivas, proporcionales y disuasivas” cuando una empresa de negocios “ha causado o contribuido a la comisión de abusos de derechos humanos”. También dispone que un tipo de responsabilidad, por ejemplo, civil, no excluye otra, como la penal, y viceversa. Una buena parte del articulado sobre estos temas ha sido retomada de otros instrumentos internacionales tales como la Convención Internacional para la Lucha contra la Corrupción, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

La contribución original en este campo del proyecto de tratado se puede encontrar en los artículos 8.6 y 8.8. En el 8.6 se aborda la responsabilidad de una empresa en relación con otra empresa asociada comercial en el contexto de cuyas operaciones se hayan cometido violaciones de derechos humanos. Este tipo de situaciones triangulares (empresa-empresa-víctima) se encuentran típicamente en el contexto de operaciones de grupos de empresas, relaciones matriz- filiales o redes comerciales de empresas comanditarias y proveedores. Por ello, debe entenderse que este artículo aborda de manera directa la responsabilidad legal en el contexto de empresas transnacionales, actores fundamentales del proceso de globalización económica y preocupación original en el proceso que nos ocupa. El artículo 8.6 establece varios supuestos de responsabilidad de una empresa por “no haber impedido” (failure to prevent) que otra empresa con la que tuvo relaciones comerciales cometiera o participara en la comisión de una violación. Estos supuestos son los siguientes: primero, cuando la empresa A “controla, gestiona o supervisa” a la empresa B como tal o a la actividad de la empresa B que causó el daño: el segundo, cuando la empresa A debiera haber previsto los riesgos de violaciones de derechos humanos en el curso de operaciones. En ambos casos, aunque de manera distinta, nos encontramos ante algún tipo de actuación de la empresa A con relación a la conducta de la empresa B que causa el daño que debe repararse. Sin embargo, en el segundo supuesto (“previsión de riesgo”), esa relación es más tenue, y en ciertos casos podría tratarse de una omisión de previsión.

Aunque con una formulación no del todo clara, el artículo 8.6 rescata, por un lado, la jurisprudencia reciente de altos tribunales anglosajones en casos relativos a daños causados en terceros países por acciones de empresas subsidiarias o asociadas de empresas matrices situadas en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Así, en el caso “Lungowe et al. contra Vedanta Resources” (Corte Suprema Reino Unido, 2018), a razón de los vertidos tóxicos de la filial de Vedanta en Zambia que habían afectado terrenos, agua y salud de pobladores de la zona, la Corte Suprema decidió que los tribunales ingleses tendrían jurisdicción en el caso. Esta decisión se basó en el criterio de que la empresa Vedanta (domiciliada en el Reino Unido) habría intervenido en las políticas y decisiones de su filial en Zambia a través de su supervisión, control o asesoría. Con esta decisión se aclara, por primera vez en este tipo de litigio transnacional, la regla que tomar en cuenta para definir la eventual responsabilidad de la empresa matriz. Esta decisión fue posteriormente consolidada y expandida en un caso similar, pero contra la empresa petrolera Shell PLC en el caso “Okpabi et al. contra RD Shell et al.” (Corte Suprema Reino Unido, 2021). En este último caso, la Corte Suprema también tuvo en cuenta que Shell habría asumido la responsabilidad por el diseño, el monitoreo y la evaluación de las políticas medioambientales de Shell Nigeria a través de sus descripciones en informes anuales de sostenibilidad. Sin duda, estas dos decisiones continúan una tendencia que ya se vislumbraba desde la decisión de la Corte de Apelaciones de Nueva Zelandia en el caso “Hardie” (Corte de Apelaciones NZ, 2018).

Sin embargo, la jurisprudencia de estos altos tribunales de países anglosajones no alcanza a dar cuenta de casos que ocurren en una zona de vacío normativo, una “zona gris”, que es aquella que existe en el contexto de relaciones entre empresas cabeza de sector o dominantes en una cadena de suministro, por ejemplo, en el área automotriz o de prendas y calzado. En este contexto se encuentran situaciones típicas en las cuales las empresas cabeza de la cadena o dominantes en el proceso tienen relación directa con sus contratistas y proveedores de primer nivel, no así con aquellas empresas contratistas de segundo y tercer nivel, sobre todo en cadenas de suministro muy extensas en las que existen varios niveles de empresas contratistas y subcontratistas. La relación directa de los proveedores de tercer, cuarto o quinto nivel es con aquellas empresas de nivel inmediatamente superior, con las cuales mantienen una relación contractual permanente o esporádica.

Es precisamente en los estratos más profundos de las cadenas de suministro a escala global (segundo, tercer nivel, etc.) con las que operan muchas empresas transnacionales en los cuales se producen muchas de las violaciones de derechos humanos y laborales en el mundo. Esto frecuentemente incluye casos de trabajo esclavo y forzado, trabajo infantil, modalidades de contratación que reducen el espacio para la sindicalización o la negociación colectiva, entre otras prácticas no acordes con los estándares internacionales. La falta de aparente relación directa entre la empresa cabeza de sector y los subcontratistas parte de la cadena impide muchas veces el establecimiento de responsabilidad de una por los abusos y las violaciones que ocurren en la cadena, pues no puede acreditarse algún tipo de intervención de la empresa líder en las políticas o actividades de las subcontratistas. En realidad, la empresa a la cabeza de la cadena genera un proceso en el cual participan una serie de otras empresas en varios niveles, y normalmente la empresa a la cabeza tiene conocimiento tanto de la existencia de subcontratistas, como de las condiciones de la subcontratación, su duración, etc. Es más, son las políticas de la empresa líder las que determinan el carácter de las interacciones comerciales en el resto de la cadena. Por todo ello, puede decirse que la empresa líder estaría normalmente en posición de poder prever el tipo de prácticas de subcontratación que ocurrirían en sus cadenas y puede tomar medidas en relación con ello.

La obligación de identificación de riesgos y de prevención de prácticas abusivas en las relaciones comerciales de una empresa forma parte de la obligación de debida diligencia en materia de derechos humanos de esa empresa. Con la obligación de debida diligencia, una empresa cabeza de grupo estaría normalmente en posición de detectar esos riesgos y de prevenir su materialización o mitigar los efectos negativos de sus acciones y políticas. Por esa razón, el estándar contenido en el artículo 8.6 para establecer responsabilidad legal civil por “haber previsto el riesgo” y “no haber tomado las medidas adecuadas para la prevención del abuso” se justifica por la necesidad de promover una conducta responsable en el contexto de las cadenas de suministro.

De hecho, el actual proyecto de directiva europea emitido por la Comisión Europea (Comisión Unión Europea, 2021, art. 22) contiene una disposición similar que establece responsabilidad civil por daños de la empresa cuando se producen abusos en el contexto de sus relaciones con socios comerciales indirectos (i.e. aquellos en el segundo, tercero y otros niveles de la cadena de suministro) como consecuencia de su omisión de llevar a cabo una adecuada diligencia debida. Las medidas de diligencia debida en este caso incluyen también la utilización de mecanismos contractuales para que la empresa se asegure de que su socio comercial lleva a cabo medidas similares de debida diligencia respecto a sus propios socios comerciales, y la empresa principal ha además verificado que así sea. El artículo 22 del proyecto de directiva europea contiene, no obstante, una modalidad de exoneración de responsabilidad a favor de la empresa principal en este contexto: esta se aplica cuando la empresa principal ha llevado a cabo y verificado sus obligaciones de debida diligencia en relación con su socio comercial.

3.5. Jurisdicción de los tribunales

La definición amplia del ámbito jurisdiccional de los tribunales nacionales es importante para que opere el tipo de responsabilidad legal que el proyecto de tratado propone: una responsabilidad civil que abarca mucho de las operaciones transnacionales de las empresas. Por ello, el artículo 9 del proyecto de tratado establece un marco que permite el ejercicio de una jurisdicción extensiva, incluso extraterritorial, en materia civil por parte de los tribunales nacionales. Dicha jurisdicción está basada en una definición amplia del concepto de domicilio de la víctima o de la empresa encausada, otorgándose jurisdicción a los tribunales del domicilio o del lugar de los hechos.

Este artículo puede considerarse incompleto debido a que se enfoca solo en la jurisdicción civil y omite siquiera mencionar las bases de jurisdicción en casos penales.

3.6. La Asistencia Jurídica Mutua y la cooperación internacional

La cooperación internacional es un tema necesario en el esquema propuesto por el proyecto de tratado tanto como en muchos otros tratados internacionales en materia de derechos humanos. La cooperación internacional stricto sensu se refiere a la colaboración bilateral y multilateral, incluyendo la asistencia financiera o técnica entre países, para la efectiva aplicación del tratado. Esto se aborda en el actual artículo 13 del proyecto.

Pero hay otro nivel de cooperación entre países que es aún más esencial para la consecución de los objetivos establecidos en el proyecto de tratado que nos ocupa. Este tipo de cooperación son las denominadas “asistencia legal mutua” y “cooperación judicial internacional”. Se trata del establecimiento de un marco jurídico internacional que facilite la cooperación internacional en la prevención, investigación y sanción del delito transfronterizo, en nuestro caso el delito que constituye una violación de los derechos humanos perpetrado por los negocios internacionales o con ocasión de ellos. Está claro que, como en el caso de los delitos económicos transnacionales (i.e. corrupción, lavado de activos, crimen organizado, etc.), este tipo de delitos de derechos humanos necesita también un marco de cooperación jurídica internacional.

El artículo 12 del proyecto de tratado retoma muchos de los temas y las disposiciones propios de otras convenciones sobre delitos económicos, como la Convención ONU sobre el lavado de activos, la Convención Internacional para la Lucha contra la Corrupción o la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Sin embargo, dado que las violaciones y los abusos de derechos humanos en el contexto de actividades empresariales son abordados generalmente por el proyecto de tratado mediante procesos civiles, queda pendiente hacer un ejercicio de adaptación de la normatividad de esas convenciones que están fuertemente enfocadas en la represión penal. En todo caso, y en lo pertinente, las disposiciones de este artículo permitirán la colaboración entre las fuerzas del orden o fiscalías de varios países para investigar y sancionar delitos económicos transnacionales contra los derechos humanos, así como medidas de resguardo como el embargo y la recuperación de activos.

3.7. Comentarios finales

En el proceso de elaboración de un tratado internacional sobre las empresas de negocios y los derechos humanos, se evidencia un progreso sostenido a través de las ocho sesiones anuales que se tuvieron hasta el 2022. El proyecto en su tercera versión revisada es un proyecto bastante avanzado y completo, pero que aún requiere mucho trabajo de redacción y coherencia interna que permita brindar un conjunto de normas de claridad y alcance suficientes para guiar la acción de los Estados y las empresas en este contexto.

Las conclusiones y recomendaciones de las dos últimas sesiones de negociación del proyecto de tratado (2021 y 2022) abren la puerta a una nueva etapa. Esta nueva etapa es un poco diferente a las anteriores. A partir de ahora, trabajamos bajo el liderazgo de un nuevo mecanismo que el presidente del grupo de trabajo ha denominado “amigos del presidente”. Se trata de un grupo informal compuesto de uno o dos embajadores por cada región geográfica del mundo que van a trabajar como catalizadores, promotores de consulta y participación de los demás países y partes interesadas. Este grupo también ayudará al presidente a redactar o actualizar el proyecto de tratado con miras a tener algo bastante más avanzado y procesado en la reunión de octubre de 2023. Para la sesión del grupo de trabajo correspondiente al año 2022, en la cual se debía tener ya la participación de este grupo, no se pudo contar con su presencia debido a dificultades encontradas en su conformación.

Ha habido también cambios fundamentales en la dinámica de negociación. La presencia y participación activa de la delegación de los Estados Unidos, quienes han levantado su tradicional objeción al proyecto de tratado, no solo asegura que un tratado de este tipo es ahora más que nunca posible, sino que envía un mensaje a los demás países urgiéndoles a participar activamente. Los Estados Unidos abogan por un tratado bastante diluido, limitado, un tratado marco que no diga mucho o que no diga nada mejor. Sin embargo, los países europeos están mucho más proclives a un tratado más substantivo que refleje precisamente los avances legislativos y la práctica nacional creciente, por ejemplo, en materia de debida diligencia empresarial. El grueso del apoyo al proceso sigue viniendo de los países del sur y la sociedad civil, los sindicatos, que en su gran mayoría a nivel internacional están apoyando este proceso.

Para terminar, este es un proceso que genera expectativa y mucha esperanza. Nos convoca a trabajar para resolver los problemas que subsisten por falta de claridad en algunos aspectos. Tenemos ahora presentes a los principales actores, los países, con sus asesores, y los miembros de sociedad civil, las asociaciones empresariales. Es decir, todos los elementos para una negociación exitosa están ahora presentes. Nos queda hacer el esfuerzo de entendernos y entender a los demás para posibilitar acuerdos.

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