Concepto, panorama normativo y primeras experiencias de aplicación de los mecanismos

Adoración Guamán^[1]

7.1. Introducción

En su texto “Responsibility and Global Labour Justice”, la filósofa feminista Iris Marion Young (2004) relató cómo el movimiento anti-sweatshops consiguió movilizar a mediados de los años noventa en Estados Unidos y en Europa a miles de activistas con campañas dirigidas a personas consumidoras e instituciones. Su objetivo era denunciar las violaciones de derechos laborales en las cadenas de valor globales de la industria textil y presionar a las empresas matrices para que actuaran a fin de impedir estas situaciones.

Aquellas movilizaciones fueron un punto importante en el largo camino hacia la construcción de un esquema de responsabilidad empresarial global, comenzado mucho antes y aún hoy inacabado. De hecho, desde los años setenta, marcados por el impulso del debate sobre la necesidad de controlar el poder de las empresas multinacionales en el ámbito de Naciones Unidas^[2], las diferentes luchas y movimientos sociales han ido denunciando las violaciones de derechos humanos y los daños ambientales exigiendo e impulsando lentos cambios normativos. Como señalaba Alain Supiot (2015), recordaba en el año 2015 que la omnipresencia de las empresas transnacionales (ETN) en el campo político y económico evidenciaba la crisis jurídica de la noción clásica de responsabilidad. En opinión del autor, la ruptura de las fronteras del comercio y la debilidad de lo público, el triunfo del código del capital global (Pistor, 2019), conducen a una irresponsabilidad generalizada que debe remediarse.

Es bien sabido que las empresas transnacionales, convertidas en el principal actor económico global, se caracterizan por situar la producción ya no en distintas plantas o centros de trabajo, sino en diferentes países, con escasos vínculos con el territorio y la vida o el mercado local y cuya instauración responde a los incentivos ofrecidos por territorios y comunidades locales que compiten entre sí (Cairola, 2015). Evidentemente, para efectuar esta descentralización, las empresas fragmentan el proceso productivo y externalizan sus actividades, cualquiera de ellas, desde las nucleares o propias hasta las accesorias, que serán realizadas por otros actores económicos con muy distintas expresiones jurídicas y vínculos variados, formales o informales, con las matrices. En esta reconfiguración, la gran empresa fordista ha mutado en una organización en red, descentralizada y deslocalizada, situándose las diversas fases de la producción ya no en distintas plantas o centros de trabajo, sino en diferentes países.

La producción se reubica por tanto en una estructura de red compuesta de relaciones comerciales de muy distinto tipo con entidades conectadas a la matriz a lo largo de extensas cadenas de valor en las que los costes, los riesgos, las obligaciones y las responsabilidades se desplazan hacia abajo, mientras que los beneficios principales se concentran en manos de las matrices (Maira, 2014). En el año 2019, más de dos tercios del comercio mundial se produjo a través de las cadenas globales de valor (OCDE, 2019)^[3] sin personalidad jurídica y compuestas por entidades relacionadas entre sí y con la matriz a través de vínculos tanto formales como informales. Es precisamente esta estructura la que permite que las transnacionales hayan multiplicado su tasa de ganancia y se encuentran hoy en día entre los actores más importantes de la economía mundial.

Evidentemente, la extensión de este poder se basa en la estrategia de deslocalización de su producción hacia los países o las regiones con estándares más reducidos de protección laboral, ambiental, fiscal, etc. Con estas prácticas las transnacionales consiguen varios objetivos, además de aumentar su tasa de ganancia. Por un lado, azuzan, conscientemente, la competencia normativa y la carrera a la baja en la regulación nacional de las condiciones antedichas, agravando las diferencias en cuanto a estándares laborales, entre otros, existentes entre países. Además, una vez en el estado de acogida de la producción, las ETN adoptan prácticas de reparto productivo entre los agentes locales, los proveedores de varios niveles, que permiten o incluso fomentan la competencia entre ellos y la presión a la baja respecto de las medidas de protección y cumplimiento de las normas protectoras de los derechos humanos y en particular laborales. Por añadidura, la compleja estructura productiva actúa como un escudo, permitiendo la impunidad de quien comete esos crímenes (las ETN) y agravando la situación de indefensión de las víctimas. Así, el crecimiento y la ramificación de estas cadenas dificulta, per se, la conexión entre las violaciones de derechos humanos que puedan cometerse en alguno de los eslabones y la responsabilidad de la matriz; de hecho, difuminar esta responsabilidad es uno de los objetivos de la compleja arquitectura de las empresas transnacionales (LeBaron, 2014). Igualmente, y de particular importancia, las estructuras en forma de cadenas permiten eludir y evadir los controles sindicales, normativos y administrativos y así maximizar la explotación^[4].

Las vías para corregir esta situación de irresponsabilidad, que hemos definido en otros textos como la dupla impunidad/indefensión (Guamán, 2021a), no son en absoluto sencillas, pero la historia nos demuestra no solo la posibilidad, sino también la necesidad de establecer los márgenes de actuación y los límites al comportamiento empresarial respecto de la explotación de la fuerza de trabajo y los recursos naturales. De hecho, siempre es importante recordar que la búsqueda de las vías para conseguir la responsabilidad empresarial se encuentra en el propio código genético del derecho del trabajo. En palabras de Supiot (2015), es posible afirmar que la cuestión de la responsabilidad empresarial se encuentra en el corazón de la evolución del Estado social. El autor nos repite que el punto de partida frente a la irresponsabilidad, o el momento en el que se decidió responder a la llamada “cuestión social”, se encuentra en la instauración, en todos los países industrializados, de un régimen específico de reparación de los accidentes de trabajo, aceptado por los empresarios, entre el final del siglo xix y el principio del xx. El cambio jurídico condujo a la ampliación de la responsabilidad objetiva, superando el modelo de la responsabilidad por culpa, cuya principal expresión fue la regulación de la responsabilidad por accidente de trabajo. La protección frente a los accidentes conllevaría también, en un momento posterior, la generalización de los mecanismos de aseguramiento de los riesgos y el nacimiento del futuro derecho del trabajo y de la seguridad social.

Es precisamente esa capacidad del derecho para regular la actividad económica respecto de la explotación de la fuerza de trabajo la que ha sido puesta en cuestión con la instauración de un mercado global y la transnacionalización de la producción. La extensión y consolidación de la Lex Mercatoria (Guamán, 2021b) a través de sus distintos instrumentos y mediante la eficaz influencia que las ET mantienen respecto de numerosos Estados, combinado con sus estructuras productivas (Sanguineti, 2021), genera un engranaje jurídico institucional global que permite que determinadas empresas vuelvan a ser, sencillamente, irresponsables. Nos encontramos ante un panorama global que divide la producción en zonas donde el derecho del trabajo existe, incluso avanza, y otras en las que las condiciones de trabajo han regresado a una realidad propia del siglo xix^[5].

En la expansión de la irresponsabilidad empresarial, existe una vinculación directa del Estado, o, dicho en otras palabras, la Lex Mercatoria hace décadas que dejó de ser autopoietica para convertirse en un producto combinado de poder empresarial y acción/inacción estatal. Así, es cierto que la capacidad estatal para responsabilizar a las empresas de las consecuencias de sus actos se reduce por dos grandes vías: por un lado, el imperio de la ley se sustituye por el law shopping –con las consabidas prácticas de competencia reguladora y carrera a la baja (Muir Watt, 2014)–, convirtiendo a los Estados en mercaderes en competencia para atraer la inversión extranjera. En paralelo, es igualmente veraz que, en esta expansión del poder empresarial, las instituciones financieras internacionales (el FMI en concreto) y la política de comercio e inversión impulsada por Estados Unidos y la Unión Europea han tenido un papel crucial. Mientras, la OIT sigue sin ofrecer respuestas normativas al fenómeno de las cadenas.

Frente a esta irresponsabilidad, y desde el prisma de la filosofía, Iris Marion Young (2005) planteó que las concepciones estándar de responsabilidad moral y legal, que requieren la identificación de una relación directa entre la acción de una persona o un grupo identificable y el daño, son incapaces de responder a los retos actuales. Frente a la insuficiencia de los mecanismos de atribución de responsabilidad ordinarios, la autora afirmó que todas las personas que participan en los sistemas de cooperación que constituyen estas estructuras de injusticia son responsables por ellas, con distintos grados, y que es necesario articular junto con los modelos de responsabilidad existentes otros basados en la “conexión social”. Este modelo de “responsabilidad de la conexión social” que pergeña Young parte del reconocimiento de la interdependencia y la conexión estructural entre individuos e instituciones, que traspasa las fronteras del Estado nación y las jurisdicciones. En este marco, la responsabilidad respecto de la injusticia estructural no es individual ni deriva de la existencia de una jurisdicción o un ordenamiento jurídico en común sino de la participación en los diversos procesos (institucionales, económicos y sociales) que provocan la injusticia. La responsabilidad que plasma Young debe ser compartida entre los distintos actores implicados, pero atribuida siguiendo estos parámetros: poder; privilegio; interés; y capacidad colectiva.

La construcción de Young tiene la virtud de comprender las estructuras y estrategias del mercado global y ofrecer un marco de elaboración que permite sobrepasar las limitaciones clásicas de la ciencia jurídica ortodoxa para atreverse a pensar en el marco global. En una línea similar, Supiot (2018) ponía el foco en la necesidad de reconectar responsabilidad y poder para obligar a las entidades que tienen el poder económico a responder a las consecuencias de sus decisiones.

Esta ambición es la que ha impulsado numerosas iniciativas abanderadas por los movimientos sociales, desde el movimiento anti-sweatshop al proceso del conocido como Binding Treaty (la elaboración del instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos)^[6]. Con carácter reciente y fundamentalmente en el ámbito estatal, los esfuerzos de los movimientos sociales en diversos países, como Francia o Alemania, han conseguido impulsar la adopción de normas ubicadas bajo el paraguas de la llamada “diligencia debida”.

7.2. Diligencia debida en derechos humanos: orígenes, historia y evolución de un concepto indefinido

La diligencia debida es un concepto ajeno en su origen al ámbito de los derechos humanos. Su nacimiento se vinculó íntimamente al derecho de la empresa, extendiéndose también en el seno del derecho internacional público y de inversiones. Solo a partir del año 2004 y sobre todo del 2008, la diligencia debida comenzó a situarse como concepto pretendidamente clave en la dupla “derechos humanos y empresas”.

7.2.1. El ámbito natural del concepto de “debida diligencia”: el control del riesgo empresarial y la protección de los intereses corporativos

La debida diligencia como práctica empresarial nació orientada de manera restringida a la evaluación de riesgos empresariales en el ámbito de las transacciones financieras y comerciales (McCorquodale, 2009; Martin-Ortega, 2014). El concepto se originó en el derecho estadounidense, tras la Gran Depresión, y como elemento propio del derecho de los mercados financieros, extendiéndose posteriormente al conjunto del derecho de la empresa, en particular al derecho del mercado de valores, orientándose a dotar a las corporaciones de las herramientas y los procesos necesarios para evaluar los riesgos en operaciones financieras y para el diseño de su estrategia empresarial, con el objetivo evidente de aumentar los beneficios corporativos.

A pesar de su amplio desarrollo, no hay un concepto definido o delimitado de “diligencia debida”. La doctrina lo define por su finalidad como “concepto contenedor” orientado a proteger los intereses de la empresa a través de un conjunto de prácticas, procedimientos, protocolos de análisis y gestión interna que permiten obtener la información necesaria para diseñar las estrategias de la empresa y tomar las decisiones oportunas en el mercado (Lambooy, 2010). Cuando la diligencia debida se integra en un texto normativo, el cumplimiento de los procedimientos deviene obligatorio para las empresas, permitiendo a su vez la exoneración de responsabilidades si se demuestra el pleno cumplimiento de las obligaciones de medios.

El concepto de “diligencia debida” puede encontrarse también en el terreno del derecho de inversiones en diversos aspectos de la protección del inversor extranjero. En concreto, determinados aspectos de las obligaciones estatales respecto de esta protección, como el término full protection and security, incluyen la obligación del Estado de actuar con diligencia debida (Brabandere, 2015). En esta línea, destaca el laudo del CIADI en el caso APPL, donde se señala que “el inversor extranjero, aun en ausencia de tratado, tiene derecho a ser protegido conforme a la diligencia debida por parte del Estado donde invierte, la ruptura de esta obligación comporta la responsabilidad estatal”. Además, el tribunal arbitral definió en el laudo el concepto de “diligencia debida” como “el grado de protección y de seguridad requerido a la vista de lo que debe ser la expectativa legítima de seguridad para un inversor extranjero proporcionada por un Estado moderno razonablemente bien organizado”^[7].

Más allá de su desarrollo en el ámbito corporativo, la diligencia debida se ha enraizado en el marco del derecho internacional público (Barnidge, 2006). En este ámbito, la debida diligencia se define como una obligación de conducta por parte de un sujeto de derecho internacional. Sin espacio para profundizar en la amplia utilización de la diligencia debida en esta rama del derecho, cabe señalar que históricamente el concepto se arraiga en el espacio de la responsabilidad de los Estados respecto de violaciones del derecho internacional realizadas por agentes privados (Koivurova, 2010). Se trata de actos que no pueden atribuirse a un Estado, es decir, no son violaciones directas del derecho internacional cometidas por un agente estatal, sino perpetradas por un sujeto privado. El incumplimiento por parte del Estado no deriva del acto en concreto, sino de la insuficiente diligencia en la prevención o sanción del sujeto privado para impedir la comisión de la violación o en su caso repararla^[8].

Además, tras la Segunda Guerra Mundial, son muchas las esferas del derecho internacional donde han aparecido obligaciones que exigen que los Estados ejerzan la debida diligencia, estableciendo una obligación de esfuerzo (de medios) por alcanzar un determinado resultado. El incumplimiento de esta obligación no se deriva de una no consecución del resultado, sino de una ausencia de esfuerzo, una no adopción de medidas necesarias (diligentes) o una inacción que impida dicho resultado. Estas obligaciones de diligencia debida se han desarrollado normativamente y de manera principal en el campo de la protección internacional del medio ambiente, pero también se pueden encontrar en otras ramas del derecho internacional. En concreto, el derecho ambiental internacional contiene múltiples obligaciones de ese tipo, que exigen a los Estados sus mejores esfuerzos para mejorar el medio ambiente^[9]. Siguiendo el análisis de Martín Ortega, cabe asimismo recordar que los órganos de tratados de Naciones Unidas también han desarrollado el concepto de “diligencia debida” en relación con la actuación de los Estados para proteger los derechos humanos frente a actividades de actores privados^[10].

Cabe resaltar que, entre las virtudes de la diligencia debida como noción jurídica en el derecho internacional público, se ha destacado su capacidad lábil, que la habilita para aplicarse a nuevas situaciones donde no existe regulación específica (Koivurova, 2010). Sería pues un mecanismo “comodín” previo a la estructuración de una previsión normativa. El problema reside en cómo conjugar estas facetas de mecanismo corporativo para la maximización del beneficio empresarial o de mecanismo lábil en manos de los Estados para una mejor protección de los derechos humanos, con la voluntad de convertirlo en mecanismo idóneo en manos de las empresas para asegurar su respeto a los derechos humanos.

7.2.2. La diligencia debida en derechos humanos

Señala McCorquodale (2009) que la diligencia debida en derechos humanos es un concepto que parece hibridar la obligación de debida diligencia de los Estados en relación con las acciones de actores no estatales que violen los derechos humanos y la práctica comercial general de debida diligencia. Como acabamos de señalar, esto es harto complicado; por un lado, la obligación de proteger de los Estados no puede compararse con el deber de respetar los derechos humanos de las empresas, son dos elementos conectados pero distintos, y no parece que el mecanismo pueda ser idóneo en ambas situaciones; por otro lado, la práctica comercial de la diligencia debida, orientada hacia la protección de los intereses de la empresa, no puede aplicarse miméticamente a la promoción del respeto de los derechos humanos.

Como señala Martín Ortega (2014), el primer documento donde se integró la diligencia debida en el ámbito que nos ocupa no fue redactado por J. Ruggie. Antes de que el relator comenzara la andadura de los Principios Rectores, las normas sobre responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos de la extinta Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de Naciones Unidas^[11] ya habían utilizado el término, que se integró en el documento explicativo del texto^[12]. En el comentario de las normas, en concreto en el relativo al artículo primero, se señala que

las empresas transnacionales y otras empresas comerciales tendrán la responsabilidad de ejercer la diligencia debida para asegurar que sus actividades no contribuyan directa o indirectamente a causar perjuicio a los seres humanos y no saquen provecho directo o indirecto de perjuicios de los que tengan o debieran tener conocimiento.

Posteriormente, el representante especial del secretario general de la ONU sobre el tema de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, J. Ruggie, convirtió la debida diligencia en el elemento central de su conjunto de textos elaborados en 2008 y 2009 y sintetizados posteriormente en los PRNU de 2011.

En su informe de 2008, Ruggie definió la debida diligencia como un concepto que describe las medidas que debe tomar una empresa para tener conocimiento de los efectos negativos sobre los derechos humanos, prevenirlos y responder a ellos^[13]. Los cuatro elementos básicos del ejercicio de la debida diligencia en lo tocante a los derechos humanos se describieron también en este informe y son los siguientes: disponer de una política de derechos humanos, evaluar los efectos en los derechos humanos de las actividades de la empresa, integrar esos valores y conclusiones en las culturas empresariales y los sistemas de gestión, y proceder al seguimiento y la preparación de informes al respecto.

Llama la atención que en este texto el relator señaló que unos de los aspectos positivos de la inclusión de la debida diligencia, como concepto esencial para dar cuerpo a la obligación de respetar los derechos humanos de las empresas, son la familiaridad y la habitualidad con las que las empresas utilizan el mecanismo; de hecho, lo compara con los sistemas de información y control para evaluar y gestionar los riesgos financieros y conexos. De esta manera, como también señala Martín Ortega (2014), Ruggie tradujo la debida diligencia que las empresas estaban acostumbradas a realizar en su ámbito comercial y organizativo al ámbito de los derechos humanos^[14].

Pese a este párrafo, el enfoque de Ruggie plasmado luego en los PRNU pretende girar el concepto para desenfocar el riesgo empresarial y centrarse en el riesgo para los derechos humanos. Como es bien sabido, los PRNU contienen 31 principios ordenados en tres pilares y divididos entre principios fundacionales y operacionales. Los tres pilares son los siguientes: el deber del Estado de proteger frente a abusos de los derechos humanos cometidos por terceros, incluyendo las empresas; el deber de las empresas de respetar los derechos humanos; y, en tercer lugar, la necesidad de un acceso más efectivo de los recursos para las víctimas de abusos de derechos humanos^[15].

La diligencia debida en materia de derechos humanos es un elemento fundamental de la obligación del segundo pilar de los PRNU. En efecto, según señala el Principio Rector número 15 (principio fundacional), las empresas deben contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias. Uno de los procedimientos en concreto es el de “diligencia debida en materia de derechos humanos”, entendiendo este como el proceso que debe llevar a cabo la empresa para identificar, prevenir, mitigar el impacto sobre los derechos humanos, así como rendir cuentas sobre cómo lo abordan.

Sobre este concepto, el documento de interpretación de los PRNU indica además que esta diligencia es un

proceso continuo de gestión que una empresa prudente y razonable debe llevar a cabo, a la luz de sus circunstancias (como el sector en el que opera, el contexto en que realiza su actividad, su tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos humanos^[16].

A continuación, el principio operativo 17 detalla las obligaciones específicas de las empresas en el ámbito de la diligencia debida, que debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto, y el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. De esta manera, los Principios Rectores hacen referencia a la diligencia debida como un medio operativo para que las empresas respeten los derechos humanos, pero no especifican cuáles son las opciones disponibles para que los Estados garanticen la aplicación de estos procesos de diligencia debida por parte de las empresas (De Schutter et al., 2012), ni establecen, como es bien sabido, una obligación jurídicamente vinculante que obligue a las empresas a la aplicación de estos procesos.

En resumen, y siguiendo a Smit et al. (2020), es posible afirmar que los PRNU señalan cuatro componentes esenciales en el concepto de “diligencia debida”: la identificación y evaluación de los impactos actuales y potenciales a los derechos humanos; la integración y actuación según los hallazgos; y el seguimiento de la eficacia de las actuaciones y la comunicación de cómo los impactos están siendo direccionados. Este marco ha irradiado el conjunto de guías y normas elaboradas con posterioridad, convirtiéndose en la referencia básica para la construcción de la diligencia debida en derechos humanos tanto a nivel supranacional, fundamentalmente en el ámbito de la OCDE y de la Unión Europea, como en el ámbito estatal.

En el marco de la OCDE, el documento principal son las Líneas Directrices sobre Empresas Multinacionales, que forman parte de la Declaración sobre la Inversión Internacional y las Empresas Multinacionales, adoptada por los países miembros de la OCDE el 21 de junio de 1976. Las líneas fueron revisadas en 1979, 1984, 1991, 2000 y 2011; la última revisión fue para adaptarlas a los PRNU, con la explícita inclusión de la diligencia debida^[17].

Las líneas directrices incorporan la diligencia como un enfoque basado en riesgos, que abarcan una serie de cuestiones como son la divulgación de información, los derechos humanos, el empleo y las relaciones laborales, el medio ambiente, la lucha contra la corrupción, la solicitud de sobornos y la extorsión, y los intereses del consumidor.

Es interesante señalar que, en el capítulo dedicado a las relaciones laborales, las líneas directrices de la OCDE dialogan con el derecho internacional del trabajo, mencionando expresamente la declaración tripartita de principios de la OIT sobre las empresas multinacionales y la política social, en su versión del año 2006^[18], la Declaración de la OIT de 1998 y diversas recomendaciones y convenios. Sobre este diálogo, las directrices OCDE advierten que no hay conflicto en su relación con el documento de la OIT. Ambos textos actúan en paralelo y el segundo es, según la OCDE, un instrumento de detalle. Además, la OCDE indica expresamente que “los procedimientos de seguimiento de la Declaración de la OIT sobre las Empresas Multinacionales y de las Directrices no competen a los mismos órganos”.

La declaración de la OIT incluye diversas cuestiones de especial importancia para el tema que nos ocupa. Por un lado, remarca que sus principios se orientan tanto a los gobiernos como a las organizaciones de empleadores y de trabajadores de los países anfitriones y de origen y a las propias empresas multinacionales. Establece, por tanto, unas recomendaciones dirigidas directamente a las empresas. Por otro lado, y ya en el ámbito de la diligencia debida, la declaración incluye a las organizaciones de trabajadores en el proceso^[19].

Además de los documentos señalados y en la misma línea de soft law, cabe recoger la Recomendación del Consejo de Europa aprobada en marzo de 2016 sobre los derechos humanos y las empresas^[20]. En su párrafo 20, la recomendación afirma que los Estados miembros deberían aplicar todas las medidas necesarias para alentar y, en su caso, exigir que las empresas domiciliadas en su jurisdicción y las que llevan a cabo actividades comerciales importantes dentro de su jurisdicción demuestren la debida diligencia en materia de derechos humanos en el conjunto de sus actividades.

A la luz de los textos anteriores, y como señala el estudio de Smit et al. (2020), es evidente que el concepto de “diligencia debida” en la materia que nos ocupa se refiere tanto a un proceso como a un estándar de cuidado.

Es fundamental, además, distinguir los mecanismos de diligencia debida de los procesos de información y transparencia sobre derechos humanos. En los regímenes obligatorios de diligencia debida en materia de derechos humanos, se incluye el deber de información, entre otros, pero el cumplimento de este deber no basta, sino que es fundamental adicionar el deber de cuidado.

7.3. La regulación de la diligencia debida: de las recomendaciones internacionales al hard law

Como ha señalado la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos^[21], no existe un único modelo para la diligencia debida obligatoria en derechos humanos; al contrario, la traslación de las obligaciones de los PRNU a normas vinculantes se ha ensayado de diferentes maneras. De hecho, la diligencia debida no es en absoluto un concepto extraño al derecho de la UE y sus Estados miembros.

En el ámbito de la UE, encontramos diversas normas que incluyen, con diversos grados de exigencia y obligatoriedad, procesos en los que integran los mecanismos de diligencia debida en materia de derechos humanos. Además, la comisión ha comenzado procesos de revisión de estos marcos normativos, vinculándolos especialmente con la materia ambiental, a efectos de reforzar o dotar de obligatoriedad los mecanismos señalados.

La norma decana en la introducción de la diligencia debida sobre materias no financieras es el Reglamento (UE) 995/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20 de octubre de 2010, por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de madera^[22]. Este reglamento prohíbe la comercialización de madera aprovechada ilegalmente o de productos derivados de esa madera. A tal fin los agentes ejercerán la diligencia debida cuando comercialicen madera o productos de madera y utilizarán un marco de procedimientos y medidas denominado “sistema de diligencia debida”. Otro texto de obligada mención es el Reglamento (UE) 2017/821 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017, por el que se establecen obligaciones en materia de diligencia debida en la cadena de suministro en lo que respecta a los importadores de la Unión de estaño, tantalio y wolframio, sus minerales y oro originarios de zonas de conflicto o de alto riesgo. La aplicación de las obligaciones fundamentales establecidas en el reglamento comenzó el 1 de enero de 2021^[23]. El 11 de enero de 2019, se adoptó el Reglamento Delegado de la Comisión, (UE) 2019/429, por el que se complementa el anterior en lo relativo a la metodología y los criterios para la evaluación y el reconocimiento de los programas de diligencia debida.

Por último y de especial interés, encontramos el proceso de revisión de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y grupos (directiva sobre divulgación de información no financiera). Este texto no introdujo un mecanismo de diligencia debida como tal, sino la obligación a determinadas empresas de divulgar información, como mínimo, sobre cuestiones medioambientales, sociales y de personal, el respeto de los derechos humanos y la lucha contra la corrupción y el soborno. Esta información debe incluir una descripción de las políticas, los resultados y los riesgos vinculados a esas cuestiones y una descripción de los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa. La norma prevé un mecanismo de “cumplir o explicar” que permite a las empresas eludir la responsabilidad de informar aportando una explicación de las razones de no hacerlo^[24].

Posteriormente, la Unión Europea inició el camino hacia la aprobación de una directiva de carácter no sectorial sobre la cuestión^[25] cuyo borrador fue presentado por la Comisión el 23 de febrero de 2022 bajo el título de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (Guamán, 2022b). El contenido de este borrador ha sido ampliamente criticado, tanto por los sindicatos como por la patronal y otros actores sociales^[26], y su aprobación, en el mejor de los casos, se prevé para el año 2024.

Por otro lado, en el ámbito estatal, la diligencia debida se ha situado como mecanismo central para abordar el problema de las cadenas globales de valor. La ley francesa sobre el deber de vigilancia de las sociedades matrices y las empresas contratistas^[27], adoptada el 27 de marzo del año 2017, fue la norma pionera a nivel mundial en la regulación de la diligencia debida de manera obligatoria. A continuación, llegó la ley de 2019 aprobada en Países Bajos que introduce el deber de diligencia para prevenir el comercio de bienes y servicios producidos mediante trabajo infantil^[28], o la ley alemana sobre la debida diligencia corporativa en las cadenas de suministro^[29], aprobada en julio de 2021 (Guamán, 2022a). Además, en junio de 2022, los gobiernos de Austria, Bélgica y Finlandia señalaron su intención de aprobar una legislación integral de diligencia debida, mientras que una nueva norma holandesa con carácter general está en una fase avanzada. Luxemburgo y Suecia también están considerando la posibilidad de dicha legislación. En el ámbito español, el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado 2022 incluyó la elaboración de la Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia Debida en las Actividades Empresariales Transnacionales^[30].

7.4. Las experiencias normativas en el ámbito de la Unión Europea: breve análisis de las leyes estatales y de la propuesta de Directiva de la Comisión Europea

En el presente apartado, se aborda un análisis transversal de los contenidos de las dos normas de carácter general ya aprobadas (la francesa y la alemana^[31]), así como del borrador de directiva. Este análisis se divide en los siguientes apartados: bienes jurídicos protegidos; ámbito de aplicación; extensión y contenido de las obligaciones de diligencia debida; participación de los agentes sociales; control de la aplicación de la norma; y responsabilidad por el incumplimiento.

7.4.1. Los bienes jurídicos protegidos bajo las obligaciones de diligencia

En cuanto a los bienes jurídicos protegidos, Krajewski y Faracik (2020) apuntan la existencia de tres modelos: los que circunscriben la protección a un derecho o unos derechos en concreto, como la ley holandesa y las relativas a la esclavitud moderna; los que se refieren de modo genérico a los “derechos humanos”, como la francesa; o los que enumeran los concretos tratados de derechos humanos para acotar la referencia. La tendencia apunta hacia una paulatina ampliación, superando los inicios ceñidos a la cuestión de la esclavitud moderna, el trabajo forzoso o el trabajo infantil.

La norma francesa es sin duda la de contenido más amplio. La norma establece que el plan debe contener las medidas de vigilancia razonable adecuadas para identificar los riesgos y prevenir las violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, la salud y la seguridad de las personas y el ambiente. Esta amplia definición de los bienes jurídicos protegidos ha recibido críticas por dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, se acusa a la norma de la falta de concreción de la expresión “derechos humanos y libertades fundamentales”. El legislador francés no optó por el sistema de lista^[32], que ha sido posteriormente utilizado tanto por la ley alemana como por la propuesta de directiva presentada por la Comisión Europea, sino por una referencia amplia, similar a la de los PRNU y al de los textos de la OCDE.

La norma alemana determina los derechos protegidos enumerando (en su anexo) expresamente un listado de los tratados internacionales que los reconocen. La norma incluye expresamente el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, los ocho convenios fundamentales OIT y tres acuerdos ambientales seleccionados, relativos a sustancias contaminantes. Además, en su artículo 2, la norma define “riesgo para los derechos humanos” como la situación en la cual existe una probabilidad suficiente de que se violen una serie de prohibiciones (trabajo infantil, trabajo forzoso, esclavitud, vulneración de los derechos de asociación, discriminación, desalojos ilegales, contaminación ambiental que afecte a las personas, etc.). En el mismo sentido, define “riesgo ambiental” refiriéndose a las prohibiciones de los convenios de Minamata, Estocolmo y Basilea. Además, el mismo artículo segundo en su apartado cuarto define “violación de las obligaciones respecto de los derechos humanos” y “violación de las obligaciones respecto del ambiente”.

La propuesta de la Comisión Europea, aun en vías de discusión, utiliza el mecanismo del anexo para establecer la limitación de los derechos que consideran protegidos por la norma, sin dedicarle un artículo específico a esta cuestión. En este caso, el anexo contiene dos partes. La primera parte se destina a los derechos humanos y se divide en dos subapartados, el primero detalla las violaciones de derechos y prohibiciones que vienen detalladas en determinados tratados de derechos humanos, para a continuación, de manera ciertamente reiterativa y poco ordenada, detallar el listado de estos tratados en el segundo subapartado. La parte dos se dedica a las violaciones de los objetivos y las prohibiciones reconocidos internacionalmente incluidos en convenios medioambientales, pero estos no se enumeran^[33].

Como ha indicado la doctrina especializada (Brabant, 2022), este sistema de lista plantea varios problemas. En primer lugar, la falta de sistematicidad del listado, que no sigue las formas habituales para citar o enumerar los instrumentos de derechos humanos. Además, algunos derechos se recogen de manera innovadora, otros de forma clásica, sin un claro alineamiento con las normas que los reconocen, lo cual podría abrir vías de interpretación poco convenientes acerca de los derechos que no quedarían protegidos. Por último, y con carácter general, parece evidente que, siempre que se plantea un sistema de lista, se corre el riesgo de dejar alguna cosa fuera, máxime cuando ni en el texto articulado ni en el anexo hay cláusula de apertura.

7.4.2. El ámbito de aplicación de las obligaciones de debida diligencia establecidas en las normas europeas

La ley francesa de 2017 señala que el plan de vigilancia debe ser adoptado por

cualquier sociedad que dé empleo al menos a cinco mil trabajadores, en ella y sus subsidiarias directas o indirectas con domicilio social en el territorio francés, o por lo menos a diez mil trabajadores entre la empresa principal y sus filiales directas o indirectas, con domicilio social en el territorio francés o en el extranjero.

La aplicación de la norma demuestra que la redacción antedicha permite que determinadas ETN de especial relevancia queden fuera del ámbito de aplicación de la ley de 2017, y esto ha levantado diversas cuestiones jurídicas que se apuntan como posibles reformas futuras a la norma (Dubost y Poitier, 2022).

La primera de las cuestiones debatidas ha sido la forma societaria. La ubicación sistemática del artículo determina que la norma se aplique únicamente a las sociedades anónimas cuyo domicilio social esté en Francia. Uno de los mayores problemas que ha provocado esta delimitación de la forma societal es la exclusión de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y de las Sociedades Comanditarias (SARL y SNC por sus siglas en francés). Al dejar fuera a las primeras, la ley no puede aplicarse a empresas del sector del textil, especialmente sensible para el tema que nos ocupa, como son Zara y H&M. Ambas entrarían en el ámbito de aplicación de la ley por número de trabajadores, pero no por su forma societaria (Zara dio empleo en 2021 a 5.728 personas en Francia y H&M a más de 5000). Esta exclusión es, sin duda, uno de los mayores errores de la norma. Igualmente complicada es la exclusión de las sociedades comanditarias. Esta exclusión permite que empresas como Peugeot Citroën Sochaux SNC (con más de 5.000 trabajadores) o Lidl France (con 40.000) escapen de las obligaciones establecidas en la ley. Algo similar ocurre con la no inclusión de las cooperativas agrícolas. Ante esta realidad, denunciada por las organizaciones sociales, el informe de la asamblea apuesta por una ampliación del ámbito de aplicación con la inclusión de todo tipo de sociedades, sin limitarlo a las SA. Además, parece claro que la cuestión de los umbrales debe adecuarse a la realidad concreta de cada tejido empresarial.

El segundo gran problema de la determinación del ámbito de aplicación es el criterio del número de trabajadores. Tanto los amplios umbrales fijados como que sea únicamente tenido en cuenta el criterio numérico para determinar si se aplica o no la norma han dado lugar a que se escapen entidades cuya sujeción es acorde a los objetivos de la ley. Como constata el informe de la asamblea, diversas empresas como Cémoi, del sector del cacao, que representa el 15 % del mercado francés, con solo 2.200 trabajadores en Francia, o Primark France, con 3.929, quedan fuera de estos umbrales. Para evitar estas fugas, el informe aboga por rebajarlos, recogiendo la propuesta de las organizaciones sociales de equiparar los umbrales a los indicados en la directiva sobre divulgación de información no financiera), que en Francia se traducen en una cifra de 500 trabajadores, combinada con un volumen de negocios de 100 millones de euros.

Además, la experiencia ha demostrado que el criterio del número de trabajadores no es útil respecto de los sectores de débil intensidad de mano de obra, como por ejemplo el de las biotecnologías, cuya afectación a los derechos humanos y al ambiente está más relacionada con el volumen de negocios que con su número de trabajadores. La recomendación del informe es combinar este criterio con el del volumen de negocios, pero en sentido alternativo, no cumulativo. La solución de incluir de manera alternativa el criterio del número de trabajadores o de volumen de negocios parece la más óptima.

En el panorama comparado, la norma francesa es la que establece los umbrales más altos, con una diferencia considerable (Guamán, 2022a).

La ley alemana se aplica a las empresas, independientemente de su estructura jurídica, que tengan su sede, domicilio o lugar principal de negocios en Alemania, siempre que den empleo a más de 3.000 personas, incluyendo aquellas desplazadas para trabajar en un país extranjero. También se incluyen en el ámbito de aplicación las empresas extranjeras que tienen una sucursal en Alemania y que dan empleo a 3.000 personas en territorio alemán. Los umbrales se calculan incluyendo trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y los de las filiales. Los umbrales se reducirán a 1.000 el 1 de enero de 2024. Esto podría aumentar el número de empresas concernidas de 700 en 2023 a 2.900 en 2024.

Por su parte, la propuesta de directiva opta por un esquema sin duda complejo. La norma divide a las empresas afectadas en tres grupos. En el grupo 1, se incardinan las empresas muy grandes que cuentan con más de 500 trabajadores y que superan los 150 millones de euros de volumen de negocios mundial neto. El grupo 2 contiene las empresas grandes, con 250 trabajadores y un volumen mundial de negocios de 40 millones de euros y que cumplen además con un requisito adicional, que el 50 % de su volumen de negocios mundial neto se genera en uno de los sectores que la norma considera como de alto riesgo (estos sectores se listan en el artículo 2.b [i]). Al enumerar estos sectores, la propuesta sigue las directrices de la OCDE en sus distintas guías, pero excluye algunos, como el sector financiero (que es objeto específico de una guía OCDE) y otros sectores que en la realidad se evidencian como de alto riesgo (seguridad privada, industria química, sector financiero). Finalmente, la norma sitúa en un tercer lugar a las entidades de países terceros, realizando también una subdivisión. En primer lugar, sitúa a las empresas que realizan actividades dentro de la Unión y que tienen un volumen de negocios neto superior a 150 millones de Euros en la Unión; en segundo lugar, se encuentran aquellas que han generado un volumen de negocios neto superior a 40 millones de euros, pero igual o inferior a 150, en la Unión en el ejercicio financiero precedente al último ejercicio financiero, siempre y cuando al menos el 50 % de ese volumen de negocios mundial neto se haya generado en uno o varios de los sectores enumerados como “de riesgo” en el apartado anterior (a efectos de analíticos los llamaremos “grupo 1 bis” y “grupo 2 bis”). Esta complicada división es fundamental para entender el conjunto de la norma propuesta por la Comisión Europea, dado que solo estarán obligadas a cumplir con el conjunto completo de los mecanismos de diligencia debida, y respecto a la totalidad de sus cadenas, las empresas muy grandes (una cantidad que se ha calculado en 9.400 empresas de la UE y 2.600 de fuera de la UE).

Además, la propuesta de norma europea señala con claridad que las pymes no entran en el ámbito de aplicación de la norma. Esta exclusión es una de las cuestiones más controvertidas. En todo caso, debe tenerse en cuenta que esto no implica que no contemplen las pymes, puesto que, como demuestra la experiencia de la ley francesa, sí que se entienden comprendidas en el ámbito de aplicación cuando están en la cadena.

7.4.3. Las obligaciones concretas de diligencia debida en derechos humanos

La ley francesa modificó el art. Art. L. 225-102-4 del Código de Comercio incorporando el Plan de Vigilancia, que debe ser establecido por las empresas que se encuentran bajo su ámbito de aplicación. La ley establece un contenido mínimo del plan^[34], que debe incluir obligatoriamente los siguientes elementos: un mapa de riesgos para su identificación, análisis y priorización; un procedimiento de evaluación periódica de la situación de las filiales, los subcontratistas o los proveedores con los cuales se mantiene una relación de comercio, según la cartografía de riesgos; las acciones de reducción del riesgo o la prevención de lesiones graves; un mecanismo de alerta y recogida de informes relativos a la existencia y actualización de los riesgos, establecido en consulta con los sindicatos representativos en la empresa; un dispositivo de seguimiento de las medidas puestas en práctica; y una evaluación de su eficacia. Además, la norma incluyó la previsión de que el plan y el dosier de aplicación efectiva se hagan públicos y se incorporen en el informe de gestión presentado a la junta general de accionistas, por el Consejo de Administración o la Junta Directiva.

Uno de los grandes fallos de la aplicación de la ley ha residido en el deficiente contenido de los planes^[35]. La falta de detalle de la norma ha dejado en manos de las empresas la concreción de ese contenido, y el resultado ha sido no solo heterogéneo, sino en muchos casos absolutamente insuficiente e inválido para los objetivos perseguidos.

Así lo han denunciado las organizaciones sociales de manera reiterada. En el año 2019, diversas organizaciones sociales publicaron un informe sobre la aplicación de la ley, denominado “Deux ans après l’adoption de la loi sur le devoir de vigilance, les entreprises dans le viseur des ONG”^[36]. En aquel análisis se constató que en el año 2018 se habían publicado de manera efectiva únicamente 80 planes, muchos de los cuales solo respondían de manera parcial a las exigencias de la norma. Con el objetivo de concretar las obligaciones, la asociación Sherpa publicó una “Guía de Aplicación” (2019). Como en otros aspectos de la norma, la sociedad civil suple las funciones de orientación y control que en otros países se ha atribuido a una autoridad administrativa encargada del impulso y la supervisión del mecanismo.

En la ley alemana las obligaciones se dividen en nueve tipos de procesos internos: establecer un sistema de riesgos; designar una persona responsable en la empresa; realizar un análisis regular de riesgos; publicar una declaración sobre la política de la compañía; establecer medidas preventivas en su área de negocios y con los proveedores directos; realizar acciones de reparación; establecer procesos internos de queja; implementar mecanismos de diligencia debida sobre el riesgo en relación con los proveedores indirectos y documentar e informar todo lo anterior. Respecto de estas obligaciones, la norma establece una distinción, muy criticada, entre aquello que la matriz debe asegurar respecto de su esfera de actividad propia y respecto de sus proveedores directos e indirectos.

Como parte de su gestión preventiva, las empresas deben emitir una declaración sobre su estrategia de derechos humanos. La responsabilidad de esta declaración recae en la dirección de la empresa. Además, las empresas deben elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia debida durante el ejercicio anterior. Este informe debe incluir el conjunto de medidas adoptadas y debe ponerse a disposición del público sin cargo en el sitio web de la compañía durante al menos siete años.

Las empresas obligadas deberán establecer un mecanismo de quejas interno que permita a las personas, lato sensu, notificar posibles riesgos o violaciones de derechos humanos o de obligaciones ambientales derivadas de las actividades económicas de la empresa a lo largo del conjunto de su cadena. Todas las notificaciones deben ser consideradas y las empresas deben establecer reglas de procedimiento escritas y ponerlas a disposición del público. Las empresas pueden proponer una solución amistosa. Además, la norma prevé que el procedimiento de quejas debe establecerse de tal manera que sea posible denunciar internamente una actuación de los proveedores indirectos. Cuando esto se produzca, la empresa debe actuar respecto de estos proveedores con medidas similares a las previstas para los directos.

En el borrador de directiva presentado por la comisión, las obligaciones de diligencia debida se dividen en seis artículos, que son sin duda el corazón de la propuesta y los más controvertidos por su escaso alcance y sus numerosos puntos de fuga. En el cuarto se establece un listado que se desarrolla entre el cinco y el diez y que integra seis tipos de obligaciones, similares a las incluidas en el enfoque de la OCDE. Según se indica en el artículo 4, los Estados miembros deberán asegurar que las empresas integran la diligencia debida en sus políticas, detectan los efectos adversos reales o potenciales, previenen y mitigan los posibles efectos adversos, ponen fin a los efectos adversos reales y minimizan su alcance, establecen y mantienen un procedimiento de denuncia, supervisan la eficacia de su política y medidas de diligencia y la comunican públicamente.

El artículo 5 define lo que debe entender por “política empresarial de diligencia debida”, que ha de contener tres elementos: la descripción del enfoque de diligencia de la empresa; un código de conducta que debe seguirse por sus trabajadores y sus filiales; y una descripción de los procesos establecidos para aplicar la diligencia debida, incluyendo las medidas adoptadas para verificar el cumplimiento del código de conducta y ampliar su aplicación a las relaciones comerciales establecidas. Todo ello debe actualizarse anualmente.

El artículo 6 se dedica a la identificación de los posibles o actuales impactos adversos. Curiosamente, nada se dice respecto de la obligación de identificar a las empresas que conforman el conjunto de la cadena y mucho menos de publicar ese listado. En cambio, el artículo sexto se dedica a hacer una disección de las obligaciones de identificación de riesgos que las empresas deben desarrollar, según su ubicación en los grupos señalados en el ámbito de aplicación. Los Estados miembros velarán por que las empresas del grupo 1 (las muy grandes, incluyendo el grupo 1 bis de las muy grandes no europeas) adopten las medidas adecuadas para identificar los impactos derivados de sus propias operaciones o las de sus filiales y, cuando estén relacionadas con sus cadenas de valor, de sus relaciones comerciales establecidas. Las empresas del grupo 2 (incluyendo el 2 bis, las grandes no europeas) solo estarán obligadas a identificar los impactos adversos reales y potenciales que sean graves (por tanto, no todos) y que se enmarquen en el sector respectivo. Si se trata de empresas financieras, la identificación solo se llevará a cabo antes de prestar dicho servicio.

La adopción de medidas preventivas de los impactos adversos se incluye en el artículo 7, con un esquema similar^[37]. Más allá de la prevención, y en el caso de que se identifiquen impactos adversos que no puedan prevenirse o mitigarse con las medidas anteriores, la empresa deberá evitar una nueva contratación con la entidad vinculada al riesgo y, si las normas estatales lo permiten, deberá suspender temporalmente las relaciones comerciales con el socio en cuestión, mientras se continúan los esfuerzos para la prevención y la minimización si existe una expectativa razonable de que estos esfuerzos tengan éxito a corto plazo. En caso de que el posible impacto adverso fuera grave, la empresa deberá poner fin a la relación comercial.

El artículo 8 se dedica a la obligación de poner fin a los impactos adversos o, si esto no es posible, de minimizar el alcance de estos, contemplando algunas medidas de reparación económica y con idénticos límites y especificidades que las previstas en el artículo 7, con inclusión de las garantías contractuales señaladas.

Finalmente, el artículo noveno se dedica al mecanismo de reclamación intraempresarial, que se integra a efectos de abrir un cauce interno de denuncia dentro de la propia empresa.

7.4.4. La participación de las organizaciones de la sociedad civil y de los sindicatos como entidades de especial relevancia para el desarrollo de la diligencia debida

Una de las partes fundamentales de los mecanismos de diligencia debida radica en la participación de los agentes sociales (las partes interesadas) en la elaboración, el desarrollo y la evaluación.

La ley francesa indica, de manera ciertamente imprecisa, que es deseable que el plan se elabore en colaboración con las partes interesadas en la empresa. Además, el mecanismo de alerta y recolección de informes relativos a la existencia u ocurrencia de riesgos debe ser establecido en consulta con los sindicatos representativos de dicha empresa. De nuevo la imprecisión de la norma ha provocado disparidad de actuaciones y, en general, como han denunciado distintos sindicatos –ver el informe de Dubost y Poitier (2022)–, el papel de la representación de los trabajadores, y de las organizaciones sociales, en los pasos antedichos está siendo muy limitado y más similar a una mera información que a una colaboración. Por ello, el informe recomienda dotar de obligatoriedad la asociación de las partes interesadas en la elaboración del plan, precisando los detalles de esta asociación por vía reglamentaria. En concreto, el informe considera interesante la constitución de un comité específico conformado entre la empresa y las partes interesadas relativo al desarrollo del deber de vigilancia.

La ley alemana reconoce específicamente a los sindicatos y las ONG como entidades a las que una persona afectada por una violación puede otorgar la “capacidad para demandar”. Además, la norma prevé una modificación de la normativa laboral (la ley relativa a los comités de empresa, Betriebsverfassungsgesetz) para incluir el derecho de información y consulta sobre cuestiones de debida diligencia, lo cual reviste un especial interés porque amplía los objetivos de la representación de los trabajadores en la empresa.

El borrador publicado por la Comisión Europea no solo reduce la participación de las “partes interesadas”, sino que también prácticamente anula la participación sindical en la gestación, el desarrollo y el control de las obligaciones de diligencia debida. Los sindicatos solo aparecen mencionados expresamente como sujetos legitimados para elevar una queja interna. Así, el artículo 6 acaba con una mención a los “grupos potencialmente afectados” sin mencionar a los sindicatos, pero sí a los trabajadores, señalando que, “cuando proceda”, las empresas llevarán a cabo consultas para recopilar información. La falta de definición de obligaciones tan fundamentales como las consultas o del contenido del código de conducta es una de las grandes fallas del borrador.

7.4.5. Los mecanismos públicos de impulso y monitoreo del cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida

La ley francesa no prevé, a diferencia del resto de normas y proyectos, la existencia de un organismo público para la implementación y el control de la norma, con capacidad, por ejemplo, para determinar la lista de las empresas que deben cumplir con las obligaciones de la ley. En ausencia de esta entidad, el impulso de la norma recae sobre el esfuerzo de los agentes sociales, en particular de los sindicatos, de Francia y de terceros países. El informe de la asamblea recomienda la creación de una autoridad administrativa independiente (algo establecido como fundamental en la propuesta de directiva de la comisión) para dar seguimiento a la aplicación de las obligaciones de la norma, clarificarlas, acompañar a las partes obligadas e interesadas y controlar el cumplimiento adecuado del deber de vigilancia.

Por su parte, la ley alemana atribuye la condición de autoridad supervisora a la Oficina Federal de Asuntos Económicos y Control de Exportaciones (BAFA), que debe recibir los informes de las empresas y revisar la corrección de sus contenidos. La BAFA actúa de oficio para monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas, detectar, prevenir y eliminar los incumplimientos, y también actuar a instancia de parte cuando se realice una queja y se determine una violación o un peligro inminentes. La norma atribuye a la BAFA otras competencias de actuación como requerimientos de información o inspecciones y la obliga a publicar la información, consultando a las autoridades competentes. Además, debe elaborar anualmente un informe de sus actividades. La norma prevé sanciones, como la prohibición de contratación con el sector público (artículo 22) y las multas económicas, incluyendo un detalle de las infracciones y las sanciones específicamente establecidas.

Los artículos 17-21 del borrador de directiva de la comisión diseñan con detalle las obligaciones de los Estados de designar una o varias autoridades supervisoras para controlar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Estas autoridades deben ser independientes y tener los poderes y la financiación adecuados para desarrollar las investigaciones necesarias, comenzadas bien de oficio o bien como resultado de una comunicación basada en “preocupaciones sustentadas” (concepto precisado en el artículo 19). El artículo 18 indica que las investigaciones deben desarrollarse con previo aviso a la empresa y que pueden realizarse en otros Estados. Si la autoridad identifica un incumplimiento, debe conceder a la empresa un tiempo para adoptar acciones de remediación, que no impedirán la imposición de sanciones ni la responsabilidad civil (pero sí pueden rebajarlas). Las competencias de las autoridades de control deben ser, como mínimo, tres: ordenar el cese de las infracciones, la abstención de repetir las conductas y la adopción de medidas correctoras proporcionadas y necesarias; imponer sanciones pecuniarias (de conformidad con el artículo 20) y adoptar medidas provisionales para evitar el riesgo de daños graves e irreparables.

7.4.6. La responsabilidad civil de las empresas por los daños causados

Sin duda, la cuestión de la responsabilidad civil ha sido uno de los ejes del debate en torno al conjunto de las normas sobre diligencia debida en curso de aprobación o ya aprobadas en el ámbito europeo. En la actualidad, solo la ley francesa lo establece, ni la alemana ni la experiencia de Noruega incluyen un mecanismo de responsabilidad civil. La propuesta de la comisión ha optado por una inclusión mínima, que ha sido interpretada como un instrumento de protección empresarial.

A efectos de asegurar su cumplimiento, la ley francesa establece en primer lugar la posibilidad de que cualquier parte interesada requiera directamente a la empresa el cumplimiento de las obligaciones antedichas (Art. L. 225-102-4 II)^[38]. En segundo lugar, la ley francesa inserta un nuevo artículo en el Código de Comercio, el L. 225-102-5, donde se afirma que,

conforme a lo establecido en los artículos 1240 y 1241 del Código Civil, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo L. 225-102-4 del presente Código implicará la responsabilidad de su autor, estando obligado a reparar los daños que podrían haberse evitado si hubiera cumplido con sus obligaciones.

El juez, según se establece en la norma, puede ordenar la ejecución de su decisión mediante la imposición de una multa, así como ordenar la publicación o difusión de su decisión. Además, la norma indica que “los gastos corren a cargo del condenado”. Se establece así una responsabilidad civil basada en la falta de vigilancia que implica la necesidad de establecer un vínculo causal directo entre el incumplimiento y los daños (Auvergnon, 2020). No existe en la norma un mecanismo que permita la sanción administrativa.

El artículo 3.3 de la norma alemana indica que “la violación de las obligaciones establecidas en esta ley no da origen a ninguna responsabilidad en derecho civil. Toda responsabilidad civil que tenga origen de manera independiente de esta norma no se verá afectada”.

El artículo 22 de la propuesta de directiva se dedica a establecer la responsabilidad civil de las empresas por los daños causados. Las condiciones para que la responsabilidad exista son dos, la primera es la ausencia de cumplimiento de las obligaciones de prevención y mitigación/cesación, y la segunda (cumulativa) es que, como consecuencia de ese incumplimiento, se produzca algún efecto adverso que debería haber sido identificado, prevenido, mitigado, eliminado o minimizado en cuanto a su alcance mediante la aplicación de las medidas adecuadas establecidas en los artículos 7 y 8 y que este efecto haya provocado un daño.

El principal problema que plantea este artículo es el apartado segundo (ciertamente complejo), que limita esta responsabilidad a las situaciones en las que la empresa principal había adoptado algunas de las actuaciones referidas en determinados apartados de los artículos 7 y 8, concretadas en la exigencia de garantías contractuales. No obstante, si se demuestra que las acciones adoptadas por las empresas no eran razonablemente apropiadas para la adecuada prevención, mitigación, cesación o minimización, esta limitación no podrá ser adecuada.

El artículo indica asimismo que, cuando se extienda la responsabilidad, deberán tenerse en cuenta los esfuerzos de la empresa por cumplir las medidas de remediación que haya podido establecer la autoridad supervisora o cualquier otra inversión o colaboración para abordar los efectos adversos. También señala expresamente que la responsabilidad civil aquí regulada se extiende sin perjuicio de aquella de las empresas subsidiarias o socios comerciales directos o indirectos o de cualquiera derivada de las normas de la Unión que sea más estricta.

En los apartados 3 y 4, se indica que la responsabilidad civil de una empresa por los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento de la diligencia debida debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad civil de sus filiales o de los socios comerciales directos e indirectos de la cadena de valor y sin perjuicio de la aplicación de otras normas en la materia que exijan responsabilidad en situaciones no contempladas o que sean más estrictas que las establecidas en la directiva. Por último, el apartado 22.5 indica que las normas de trasposición deberán ser de naturaleza imperativa y prevalente en aquellos casos en los que la ley aplicable a las denuncias correspondientes no sea la de un Estado miembro.

7.5. La aplicación de la ley francesa como ejemplo del alcance posible de la diligencia debida

En este último apartado, van a describirse brevemente los casos más significativos abiertos en la aplicación de la norma, según han sido documentados por las organizaciones sociales y el informe de la asamblea hasta comienzos del año 2022. Debe tenerse en cuenta que no se relatan todos los casos en los que la sociedad civil francesa ha demandado a empresas domiciliadas en Francia ante los tribunales de este país por violaciones de derechos humanos^[39], sino algunos de aquellos en los que se ha utilizado la ley de 2017.

7.5.1. Los casos Total I y II

En junio de 2019, dos organizaciones francesas y cuatro de Uganda requirieron conforme a la ley de 2017 a la multinacional petrolera Total la presentación de un plan de vigilancia adecuado. Las organizaciones sociales afirmaron que el plan presentado en 2018 no detallaba los riesgos ni contemplaba las medidas necesarias para hacer frente a los riesgos graves existentes en sus actividades petroleras en Uganda.

Activando el procedimiento del Art. L. 225-102-4 II, tras un requerimiento y un plazo de tres meses considerado infructuoso, las organizaciones demandaron a la petrolera ante el Tribunal de Gran Instancia de Nanterre porque, en la audiencia del 30 de enero de 2020, se declaró “incompetente” y devolvió el asunto al Tribunal de Comercio, tal y como exigió Total. Para motivar su decisión, el TGI de Nanterre explica que “la elaboración y la aplicación del plan de vigilancia participan directamente en el funcionamiento de las sociedades mercantiles y forman parte integrante de su gestión” (Auverngon, 2020). Finalmente, la Corte de Apelación de Versalles reconoció la competencia de la jurisdicción civil, y el asunto sigue pendiente.

De manera paralela, 14 entidades locales y cinco asociaciones francesas de defensa del medio ambiente comenzaron el procedimiento del Art. L. 225-102-4 II, exigiendo la presentación de un plan que contemplara de manera adecuada los riesgos graves de sus actividades sobre el clima. La empresa contestó afirmando la adecuación del plan, y, tras una serie de reuniones infructuosas, las organizaciones procedieron a plantear una demanda ante el tribunal de Nanterre el 28 de enero de 2020. La empresa presentó un escrito donde demandaba la declaración de incompetencia material del tribunal civil (el tribunal de Nanterre), el reenvío al tribunal comercial y el abono de 15.000 euros por parte de los demandantes en concepto de costas. Estos contestaron exigiendo lo contrario y fijando en 10.000 euros las costas a pagar por parte de la empresa. En su decisión de 11 de febrero de 2021, la Sala Primera del Tribunal de Nanterre desestimó las pretensiones de Total, la condenó al pago de 6.000 euros a los demandantes y reservó las peticiones de fondo de las partes al examen del tribunal^[40].

7.5.2. El caso EDF

La multinacional eléctrica francesa EDF planificó la construcción de un parque Hidalgo. Desde que se conoció el proyecto, en 2017, la comunidad, apoyada por diversas organizaciones de derechos humanos, ha elevado demandas a distintas instancias para paralizarlo, señalando además que los procesos de consulta con las comunidades no están siguiendo los mínimos necesarios para garantizar que esta sea libre e informada y que existe un grave riesgo para las defensoras y los defensores de derechos humanos y del medio ambiente. El 13 de octubre de 2020, los representantes de Unión Hidalgo y distintas organizaciones francesas (ProDESC y the European Center for Constitutional and Human Rights [ECCHR] y CCFD-Terre Solidaire) presentaron una demanda ante el tribunal civil de París exigiendo la paralización del proyecto hasta que la empresa cumpliera con sus obligaciones de vigilancia debida según la ley de 2017. El 29 de noviembre de 2021, el tribunal emitió una decisión desestimando la adopción de una medida cautelar de suspensión del proyecto, pero confirmando su competencia para continuar el procedimiento en aquello relativo al cumplimiento de la ley de 2017.

7.5.3. El caso Suez

El 9 de julio del año 2020, diversas organizaciones de derechos humanos francesas y chilenas^[41] exigieron a la empresa Suez, en aplicación de la ley de 2017, la inclusión en el plan de vigilancia de las medidas adecuadas para hacer frente a los riesgos derivados de las actividades de aprovisionamiento de agua de su filial chilena, la empresa ESSAL^[42]. Las organizaciones afirmaron que los incidentes en ESSAL y las graves consecuencias para la población derivaron de negligencias y faltas continuadas de mantenimiento de la empresa, constituyendo un riesgo grave que debía preverse en el plan de Suez, con las consiguientes medidas. La empresa y las organizaciones mantuvieron varias reuniones al respecto. El 29 de abril del año 2021, la empresa publicó su plan, que, a juicio de las organizaciones señaladas, no incluía las medidas necesarias. Por esta razón, en junio del mismo año, las entidades sociales procedieron a interponer una acción ex Art. L. 225-102-4.-II ante el tribunal de Nanterre para exigir la inclusión en el plan de las medidas adecuadas para hacer frente a los riesgos derivados de las actividades de aprovisionamiento de agua ESSAL. El asunto está todavía sub iudice.

7.5.4. El caso Casino

El grupo Casino es uno de los líderes mundiales en la industria de la distribución de alimentación. Con especial presencia en América Latina, lidera la distribución en Brasil a través de su filial Pão de Açúcar. En junio del año 2020, se publicó un informe por la asociación Envol Vert^[43], que denunciaba las prácticas de deforestación, acaparamiento de tierras indígenas y violaciones múltiples de derechos humanos y daños ambientales provocados por los proveedores de productos cárnicos al Grupo Casino y en particular a las tiendas en Brasil. El 21 de septiembre del año 2020, un amplio conjunto de organizaciones francesas, brasileñas, colombianas y estadounidenses reunidas en una coalición internacional enviaron un requerimiento al Grupo Casino Guichard-Perrachon para exigir, ex Art. L. 225-102-4.-II, la adopción de las medidas de vigilancia razonables y adaptadas a los riesgos evidenciados en el informe de Envol Vert (y en muchos otros documentos^[44]), que deberán ser integradas dentro de un nuevo plan de vigilancia. En el requerimiento^[45], las partes recordaban el plazo de tres meses que la ley otorga a la empresa para responder y remarcaban que el requerimiento abría el plazo para la posterior demanda ante la jurisdicción civil. Ante la inacción de la empresa, las partes interpusieron esta demanda el 3 de marzo de 2021 en el tribunal de Saint-Étienne. Al igual que en los casos anteriores, el asunto continua sub iudice.

7.5.5. El caso Teleperformance

La empresa francesa Teleperformance, líder mundial del sector de atención al cliente y centros de llamadas, recibió el 18 de julio de 2019 un requerimiento en aplicación de la ley de 2017, elevado por Sherpa y el sindicato Uni Global Union. Fue el primer caso centrado en los derechos laborales de las personas trabajadoras de las entidades de la cadena de una matriz obligada por la norma. La entidad es una de las empresas más grandes de Francia y de su sector, con más de 420.000 empleados en 88 países. Teleperformance no publicó su Plan de Vigilancia en 2018. En el año 2019 publicó un Plan vacío de contenido, de dos hojas de extensión y con ausencia de participación sindical. De manera paralela, UNI Global Union publicó un informe donde detalló violaciones a los derechos humanos de las personas trabajadoras para la empresa en sus centros de Colombia, indicando vulneraciones de la libertad sindical, imposición de pruebas de embarazo a las trabajadoras, despidos discriminatorios, falta de diálogo social, etc. También se evidenciaron cuestiones similares en México, Filipinas, India y algunos países de la Unión Europea como Portugal.

El sindicato UNI y la asociación Sherpa requirieron formalmente a Teleperformance en julio de 2019 la publicación del plan, y la empresa contestó afirmando que el plan había sido publicado y que estaban trabajando para mejorarlo. En paralelo, UNI intentó negociar un acuerdo marco internacional (AMI) con la empresa, insistiendo en la apertura de negociaciones con sindicatos locales en Albania, Colombia, Polonia, Rumania y la República Checa. Ante lo infructuoso de las negociaciones, el sindicato global decidió llevar la cuestión ante el Punto Nacional de Contacto (PNC) de la OCDE, el 17 de abril de 2020, afirmando el incumplimiento de las directrices de la OCDE y de los Principios Rectores, además de las normas OIT^[46].

La resolución del PNC indicó, entre otras cuestiones, que la empresa debería involucrar formalmente a los sindicatos en el seguimiento del despliegue del teletrabajo y en el desarrollo de su deber de vigilancia. En el año 2022, el sindicato global publicó un estudio en el que refleja cómo Teleperformance mantiene su comportamiento antisindical. El último plan de vigilancia publicado en el año 2022 por Teleperformance en el seno de su informe anual (document d’enregistrement universel) consta de cuatro páginas con un contenido abstracto, inservible para la finalidad de la norma, que no incluye ni la enumeración o el mínimo detalle de las entidades que conforman la (las) cadenas, ni los países donde se sitúan dichas entidades, ni la periodicidad de las evaluaciones, ni las medidas concretas. La evaluación de los ejercicios anteriores es una mera enumeración de los avances alegados por la empresa que han sido rebatidos en distintos informes sindicales. Los sindicatos únicamente son mencionados para afirmar que fueron informados del contenido del “dispositivo de alerta” (un mero procedimiento online) antes del lanzamiento de este. Los intentos por encontrar el plan de vigilancia en su versión completa en la página web de la empresa, donde debería estar colocado en un lugar visible y accesible, han sido infructuosos.

7.5.6. El caso McDonald’s

La tercera edición del “Radar de Vigilancia” publicada en julio de 2021 indicó que determinadas empresas no habían publicado el plan a pesar de las cartas de requerimiento enviadas por organizaciones sociales como Sherpa, CCFD-Terre Solidaire, o Amnistía Internacional Francia. Entre estas entidades incumplidoras, se encontraba McDonald’s. La multinacional afirmaba no hallarse dentro del ámbito de aplicación de la ley por su condición de franquicia, algo contestado por los sindicatos, que, el 30 de marzo del año 2022 requirieron a la empresa, ex Art. L. 225-102-4.-II, la adopción de un plan de vigilancia.

En este caso, el sindicato francés CGT actuó de manera conjunta con dos sindicatos brasileños para exigir a la empresa la presentación de un plan que tuviera en cuenta las violaciones contra los derechos humanos (incluyendo los laborales) y los daños ambientales, cometidos tanto en Francia como a lo largo de la cadena y en particular por las empresas proveedoras de McDonald’s ubicadas en Brasil. En concreto, los sindicatos han aportado evidencias de violaciones en las empresas proveedoras de café y de zumos, donde se estarían cometiendo violaciones de los derechos a los límites de jornada, despidos discriminatorios, falta de higiene, malas condiciones de seguridad y salud en el trabajo y obstrucciones a la libertad sindical. La empresa afirmó estar en proceso de finalización de un plan de vigilancia que se presentaría en los siguientes meses.

Se trata de un caso de particular importancia en el cual la actuación conjunta entre los sindicatos del lugar de ubicación de la matriz y los del país donde se coloca la producción (en este caso aprovisionamiento) ha permitido dos cosas: por un lado, el conocimiento de las obligaciones de vigilancia y la activación de los resortes jurídicos que permiten su exigencia por los sindicatos franceses; por otro, la documentación de las violaciones hecha en terreno por los sindicatos brasileños. Además, es evidente que la relación entre los sindicatos de las distintas partes de la cadena puede ser un elemento fundamental a la hora de iniciar futuras actuaciones en el marco laboral transnacional, como conflictos colectivos coordinados que aumentarían el poder de control sindical de la gran empresa.

7.5.7. El caso Ives Rocher

La empresa Kozan Kosmetic, ubicada en Estambul, fue adquirida en 2012 por el grupo Rocher. Tras años de congelación salarial, las trabajadoras de la empresa comenzaron una campaña de afiliación al sindicato Petrol-Is a fin de alcanzar la implantación suficiente en la empresa para negociar un convenio colectivo. Ante esta actuación, la empresa adoptó una serie de despidos con motivación claramente antisindical, que alcanzaron a 137 trabajadoras (un tercio de la empresa). Frente a estos despidos, comenzó una movilización de casi 300 días que fue contestada por la empresa con una propuesta de indemnización que anunció el 8 de marzo de 2019. En paralelo, las trabajadoras afirmaron que la jurisdicción turca no protegió adecuadamente los derechos laborales y en particular la libertad sindical.

A pesar de que el Grupo Yves Rocher Group ha publicitado su carácter de “empresa responsable”, no publicó su primer plan de vigilancia hasta 2020, tras ser requerido por diversas organizaciones sociales. En este plan, no se mencionaron los riesgos laborales en la filial turca ni las medidas necesarias para evitarlos. El 23 de marzo de 2022, las ONG ActionAid France y Sherpa, junto con un sindicato turco Petrol-Is y 34 exempleados de la filial turca del grupo Rocher (Kosan Kozmetik), interpusieron ante la jurisdicción civil francesa una demanda por daños derivados del incumplimiento del deber de vigilancia, con resultado de lesión de la libertad sindical y de los derechos fundamentales de los trabajadores^[47].

7.6. Conclusiones

Es innegable que la diligencia debida es un mecanismo que ha venido para quedarse. Sin desconocer los límites del instrumento, que, en el mejor de los casos, es una obligación de medios, no puede desconocerse su utilidad para avanzar hacia la construcción de una noción de responsabilidad que sea capaz de conjugar los dos ejes en tensión: la transnacionalización de la producción (las cadenas globales) y la permanencia de las fronteras estatales como límite todavía actual para garantizar de manera efectiva los derechos humanos y muy en particular los laborales.

Los casos señalados abren ventanas interesantes, y en buena medida inesperadas, hacia nuevas vías para la consecución de esta responsabilidad transnacional. En estas dinámicas aplicativas, se enlazan tres factores fundamentales. En primer lugar, el contenido virtuoso de la norma francesa, cuya amplitud, si bien ha dado lugar a problemas por la falta de detalle de su contenido, también ha abierto posibilidades (cerradas, por ejemplo, en el texto de la ley alemana) para su expansión. En segundo lugar, la participación de las organizaciones sociales, y muy particularmente de los sindicatos, cuyo partenariado con las organizaciones espejo del sur global está siendo crucial para el levantamiento de la información y el buen funcionamiento de los mecanismos de control y desarrollo de las obligaciones de vigilancia. En tercer lugar, las propias cadenas globales de producción que, con su estructura, están permitiendo de manera indirecta, y ciertamente no perseguida, la creación de nuevos espacios de regulación.

De hecho, y aun cuando en otros textos he manifestado un mayor pesimismo sobre la posibilidad de embridar a las ETN y sus cadenas con este tipo de mecanismos –en una clara preferencia por el Binding Treaty que sigo manteniendo y que es imprescindible (Guamán, 2021)–, la experiencia de la aplicación de la ley francesa refuerza la teoría de Wilfredo Sanguineti (2022) que apuesta por considerar las cadenas como un lugar de acceso estratégico para la consecución eficaz del trabajo decente donde se desplieguen las potencialidades de un nuevo “derecho transnacional del trabajo”. Las empresas matrices podrían llegar a desempeñar así, y con la regulación adecuada, las obligaciones directas clara y normativamente establecidas y la participación permanente de los sindicatos, una función de inspección de trabajo global fundamentada en su poder de control sobre el conjunto de los eslabones de las cadenas. Con todo esto, no se olvida la certera crítica de Barretto (2021) respecto de la idoneidad del mecanismo de diligencia debida. Así, debe seguir manteniéndose que, en el ámbito de los derechos humanos, debe existir una clara obligación de respeto por parte de las empresas que debe garantizarse por mecanismos de responsabilidad (penal, civil y administrativa) que permitan sancionar a las empresas y, en su caso, a sus directivos por las violaciones de derechos humanos cometidas de manera directa o a través de los agentes implicados en su generación de valor (la cadena global). Así, es absolutamente necesario seguir apostando por el Binding Treaty como elemento fundamental, por un Convenio de la OIT sobre Cadenas Globales de Valor y por un reconocimiento jurídico de los acuerdos marco internacionales.

En el mientras tanto, sin embargo, la adopción una buena norma de diligencia debida, en la línea de la francesa, con las mejoras señaladas en los análisis comentados en este artículo, se plantea como un buen camino para seguir avanzando.

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