Favorecer la participación de las víctimas en la etapa de ejecución penal implica adherir lógicamente a las argumentaciones que criticaban su exclusión del proceso penal. Sin embargo, a poco de explorar esas miradas se advierte que no resulta suficiente. El presumible interés de las víctimas en obtener una sentencia condenatoria ya ha sido satisfecho, por lo que resulta necesario construir nuevos argumentos que sostengan la relevancia de su rol. Interesa aquí dar cuenta de las más destacadas de esas fundamentaciones.

Teniendo presente que la legislación es todavía reciente y que la doctrina en materia de ejecución penal de nuestro país no tiene aún un desarrollo teórico comparable al de otros ámbitos del derecho penal y procesal penal, en la primera parte del capítulo se organizarán estas construcciones jurídicas doctrinarias bajo dos enfoques diferentes: por un lado, quienes ven en la mayor participación de la víctima una oportunidad y por el otro, quienes ven en ello fundamentalmente un riesgo para el equilibrio de las competencias, garantías e intereses del sistema judicial penal.

Antes de comenzar, es necesario advertir que, a pesar de la disparidad de criterios e interpretaciones, existe consenso en la doctrina nacional en relación con la consagración constitucional de la judicialización de la ejecución de la pena y su finalidad de asegurar la vigencia de todas las garantías del proceso durante la etapa de la ejecución penal^[1]. Se señala este punto de partida común, así como el conocimiento de las particularidades de la etapa de ejecución y la reflexión sobre cómo se construye el rol de jueces y juezas de ejecución y el asignado al Ministerio Público Fiscal.

En este marco de reajuste constante de la actuación de quienes integran esta etapa procesal, la irrupción de la víctima como sujeto/a viene a tensar sus ya complejas relaciones y, adelantando nuestra posición, plantea el desafío de proyectar el modelo acusatorio enmarcando el fundamento y el impacto de la participación de la víctima precisamente con el fin de no abonar al proceso de neopunitivismo.

a. Con la mirada en las posibilidades. ¿Se puede pensar un escenario de justicia restaurativa?

La sanción de las normativas referidas en el capítulo anterior –Ley Nacional N.° 27.372 y Ley de la Provincia de Buenos Aires N.° 15.232– convirtieron en derecho positivo garantías que ya habían sido elaboradas por la doctrina.

Haciendo la salvedad práctica de que la mayor parte de los/as autores/as traídos/as no proyectan su pensamiento hacia la etapa de ejecución, se repasará el pensamiento de aquellos/as que ven el nuevo escenario procesal penal como un espacio en el que la participación de las víctimas tiene posibilidades de ayudar a disminuir la violencia punitiva.

Por este carril, nos queda el desafío de adjudicar estas fundamentaciones a una etapa que posee las características diferenciadas que ya se han señalado.

1. El modelo acusatorio y la reparación en el sistema penal de sanciones

Entre quienes han considerado injusta la decisión de arrebatarles a las personas el conflicto y han visto en ello un eje de profundización de la violencia, se destaca el autor noruego Nils Christie. Al desarrollar la idea de conflictos como pertenencia, el citado autor plantea que lo que se sustrae con la persecución penal pública y la exclusión de la víctima es el conflicto mismo. Considera que los conflictos representan un potencial para la actividad y para la participación, en definitiva, la posibilidad de involucrar a las personas en tareas que tienen una importancia inmediata para las sociedades de las que forman parte.

Desde este enfoque, perder a la víctima es también perder la posibilidad de clarificar normas y de reaccionar ante el delito según lo que las partes directamente involucradas encuentran justo y acorde con los valores generales de la sociedad^[2]. El sistema penal asume una condición destructora de lo comunitario por su carácter disolvente de las relaciones de horizontalidad^[3].

Eso que las partes encuentran “justo y acorde” no es otra cosa que la reparación. El autor alemán Claus Roxin analiza la inclusión de la reparación en el sistema penal de sanciones concluyendo que la restitución es una prestación autónoma que puede servir a los fines tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en el caso concreto, debería sustituirla o atenuarla^[4]. Desde este punto de vista, analiza años más tarde que la reparación resulta ventajosa para la víctima en la medida en que la ubica en una mejor posición de obtener garantía de sus derechos^[5]; pero también, la importancia de la reparación para los fines de prevención especial. En relación con esto último, el autor desarrolla que además de evitar las consecuencias negativas de la prisionización –efectos desocializadores–, la obligación de reparar el daño causado y de esforzarse por una reconciliación con la víctima puede influir positivamente en la actitud del autor, máxime teniendo en cuenta lo difícil –o imposible– que puede ser resocializar en el ámbito carcelario^[6]. Finalmente, considera que, junto con el procedimiento contradictorio, resulta necesaria una forma procedimental consensuada que pueda integrar esa estructura permitiendo la generación de acuerdos.

Sin embargo, el propio Roxin concluye que este enfoque, centrado en la posibilidad de pensar la reparación como elemento del fin de la pena y la compensación víctima-autor/a, evidentemente pone en cuestión desarrollos jurídicos que parecían seguros, por lo que trabajar sobre la reestructuración de un sistema históricamente sancionador encuentra fuertes resistencias.

En efecto, en gran medida por aplicación de los principios de legalidad y oficiosidad^[7], la autonomía de la voluntad de la víctima –y también del victimario– ha sido prácticamente descartada de nuestros procesos penales. La posibilidad de negociar las consecuencias penales o incluso desistir de la acción se encuentran sumamente limitadas y es difícil imaginar modalidades de resolución de conflictos que impliquen la participación de la víctima con este alcance de manera generalizada.

Con eje en la autonomía de la voluntad y en la necesidad de impedir los abusos de la potestad punitiva, el modelo procesal acusatorio ha sido un terreno fértil para consagrar en primer lugar los derechos de las personas sometidas al proceso penal; pero también los de las víctimas en su calidad de sujetos de derechos. Presentados como esquemas más democráticos, en los que se busca distinguir “acusar” de “juzgar”, se presume la inocencia y también se les da participación a las víctimas priorizando la reparación. En suma, un sistema acusatorio que se precie de serlo debe tener algún tipo de previsión respecto del lugar que se les asignará a las víctimas. La igualdad procesal de las partes exige equilibrio entre las fuerzas intervinientes, garantizando la independencia y la imparcialidad como manifestación directa de ese principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso.

Sin embargo, con independencia del rol procesal concreto que se le asigne a la víctima y del hecho de revestir en algún caso carácter de parte, no cabe duda de que se trata de la titular de una posición procesal relevante. Desde esa perspectiva, si el derecho penal quiere contribuir a la solución del problema social del delito, debe centrar sus expectativas en la efectiva actualización de los derechos de las personas involucradas, es decir, tanto la víctima como la persona sometida a persecución penal. De este modo, la función del derecho penal no es resolver el conflicto, sino decidirlo bajo premisas que validen la resolución en términos de seguridad jurídica. Tal es la expectativa de un modelo garantista de justicia penal; una expectativa que, a su entender, conlleva la sanción para el culpable, la absolución para el inocente y la protección y resarcimiento de la víctima^[8]. Atento ello, la reparación a la víctima podrá ser tenida como uno de los fines –primordiales– de la justicia penal.

2. La bilateralidad del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva

En la doctrina nacional, se ha buscado fundamentar la centralidad de la víctima en obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por el Estado, como lo son la garantía de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.

El autor argentino José Ignacio Cafferata Nores realizó inicialmente en el año 2000, un planteo que sitúa a la víctima en el centro de la escena de la persecución penal. Se trata de desarrollar la bilateralidad con la que se proyectan las obligaciones estatales de respetar los derechos humanos y asegurar su plena vigencia, concretamente las garantías mencionadas. Según este enfoque, si la incorporación de la normativa supranacional a la Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22) condiciona las obligaciones del Estado y los límites a su poder penal, los alcances de los derechos que implican estas obligaciones deben precisarse tanto en relación con la víctima del delito como con la persona penalmente perseguida.

Concretamente señala que

… Las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparación (incluso penal) ante los tribunales de justicia, como así también que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria (“acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”) en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó fehacientemente su participación en un hecho definido (antes de su acaecimiento) por la ley como delito, como porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo y a aplicar la sanción. O sea que, en el proceso penal, las garantías se relacionan con quien ha resultado víctima de la comisión de un delito, a quien se considera con derecho a la “tutela judicial” (arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH) del interés (o derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal, y por lo tanto con derecho a reclamarla ante los tribunales (art. 8.1, CADH) penales, actuando como acusador, aún exclusivo (véase apartado 5. b)…^[9]

Menciona para llegar a esa conclusión el Informe N.° 34/96 (Caso 11228) de la Comisión Internacional de Derechos Humanos, que señala en su número 63:

… tratándose como en estos casos de delitos de acción pública, esto es, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación legal, indelegable e irrenunciable, de investigarlos. Por lo cual, en todo caso el Estado chileno posee el monopolio de la acción punitiva y la obligación de promover e impulsar las distintas etapas procesales en cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares. Esta carga debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una gestión de intereses de particulares o que dependa de la iniciativa de éstos o de la aportación de pruebas por parte de los mismos…^[10]

De este modo, una de las principales razones por las que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a esa obligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas. De allí que proyecta de manera bilateral –en tanto que garantías comunes para víctima y acusado/a– la igualdad ante los tribunales, el acceso a la justicia y la defensa en juicio, y la imparcialidad de quien juzga^[11].

Deriva de la tutela judicial efectiva la obligación del Estado de proveer debida protección judicial cuando se hayan violado sus derechos –reconocidos por la CADH, la Constitución Nacional o las leyes internas del Estado– y, aun cuando la vulneración provenga de un particular^[12], interpreta que es el Estado quien ha incumplido su obligación de evitar esa vulneración y posteriormente de brindar debida protección.

En relación con la ejecución de la pena, si bien el citado autor aseguró que la influencia de la normativa supranacional de derechos humanos incorporada a nuestra Constitución Nacional regía durante el proceso^[13] –lo que incluye la etapa de ejecución–, no se refirió específicamente a la actuación de las víctimas en esta etapa. No obstante ello, siguiendo su mirada de bilateralidad en las garantías y, especialmente, la posibilidad de pensar la persecución penal como derecho de las víctimas^[14], plantea que la tutela judicial efectiva con el alcance mencionado implica el derecho a que la sentencia se ejecute. De allí que la exclusión de la víctima de la etapa de ejecución penal empieza a avizorarse como incompatible con los estándares de derechos humanos.

En este mismo sentido se expresa César Fortete al considerar también la normativa internacional de derechos humanos aludida –artículo 8.1 y 25 de la CADH– y deducir que el acceso a la justicia tiene claramente un carácter bilateral y que ha de ser garantizado también a la víctima. Sobre el contenido de la garantía considera que el Estado debe asegurarle vías necesarias para que pueda “… reclamar la reparación del derecho lesionado por el delito y a obtener la condena del autor, debiéndosele reconocer, incluso, la posibilidad de actuar como acusador y de apelar las resoluciones que se dicten…”^[15]. Esta garantía comprende, a su criterio, el derecho a contar con los medios legales que le permitan acceder a los tribunales sin discriminación, obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada y a que la sentencia se ejecute. De tal modo, resulta el fundamento lógico y jurídico que permite reconocer a la víctima personería jurídica para actuar con carácter acusatorio para la aplicación de las sanciones correspondientes cuando el Estado no lo hiciere^[16].

Sin dejar de considerar que efectivamente son una derivación lógica de la garantía de acceso a justicia con el alcance que desarrolla, el autor concluye que resulta difícil en el actual modelo de justicia la incorporación de estos derechos más allá de un enunciado meramente formal. Para evitar que esto sea así, entiende central el enfoque que busca en la participación de la víctima nuevas modalidades de resolución de conflictos desde una perspectiva composicional. Así, se alinea con los autores con los que se comenzó este capítulo.

3. Los principios de mínima intervención y última ratio. Las medidas alternativas de solución de conflictos

Entre las ventajas de pensar con una visión bilateral el sistema de justicia, se argumenta que implica dar cumplimiento a los principios de mínima intervención, es decir, no introducir violencia allí donde no existe, y última ratio, esto es, darles primacía a los instrumentos no violentos. De tal forma, siendo la prisión el método más violento con que cuenta un Estado social y democrático de derecho, la privación de libertad debiera ser la última de las opciones a utilizar. De este modo, se promueve también una descongestión del sistema y una mayor eficacia.

Tener en cuenta el interés de la víctima desde este enfoque permite ver que muchas veces lo que se persigue no es la pena sino la reparación o el simple cese de agresión. Por tanto, no tendría justificación que el Estado reaccione justificando una violencia que el conflicto no generó. En este sentido el autor italiano Luigi Ferrajoli plantea que el derecho penal se justifica si y solo si previene y minimiza las ofensas y los sufrimientos infringidos por los delitos y por las reacciones punitivas a los delitos. De este modo, el derecho penal mínimo no es otra cosa que el sistema de normas idóneas para garantizar esta doble minimización de la violencia^[17].

El eje aquí, a diferencia de lo planteado en los puntos anteriores, implica considerar que es la participación de la víctima la que ofrece la posibilidad de resolver el conflicto de manera menos violenta. Su participación ya no responde tanto a derechos procesales resultado del propio modelo acusatorio y a la reparación como elemento del fin de la pena (punto 1) ni a la proyección con carácter bilateral de la tutela judicial efectiva (punto 2), sino que está limitada al escenario en el que pueda operar justificando algún tipo de alternativa a la privación de libertad dentro del propio sistema judicial penal o, como veremos enseguida, directamente la salida del conflicto del ámbito del derecho penal.

También en búsqueda de fundamentar la participación de la víctima en el principio de mínima intervención o última ratio, otros autores^[18] han apuntado directamente a la dogmática y al carácter reductor del derecho penal que implica el desarrollo parcial de la imputación en el nivel de ilícito a la luz del comportamiento de la víctima. Si el contenido más esencial del principio de mínima intervención obliga a detener la intromisión de la protección penal a través de la definición como ilícito de una conducta, el ingreso del derecho penal no estaría legitimado cuando existieran posibilidades de contar con estrategias de solución de conflicto menos violentas, como lo sería que la víctima no desee o no necesite de protección alguna. El autor Maximiliano Rusconi plantea esta línea de fundamentación reparando en los supuestos en los que “… la víctima cierra las compuertas del ámbito de definición de la ilicitud…”^[19].

En definitiva, por uno u otro carril, en casos en los que es baja la violencia y se trata de afectaciones de poca magnitud puede ocurrir que sean las víctimas las que expresan directamente su desinterés en la persecución penal, lo mismo ocurre cuando existen medidas alternativas a la sanción penal que permiten solucionar el conflicto^[20], como ser la mediación, conciliación, suspensión de juicio a prueba, sustitución de prisión por tareas comunitarias, entre otras^[21].

En relación con la recepción en nuestro país, y en especial en la provincia de Buenos Aires, de los modelos alternativos de solución del conflicto, se traen algunos planteos tendientes a dar cuenta de la incidencia real que tienen en la escena actual del sistema de justicia penal. Más allá de la comprensión teórica y hasta el entusiasmo que estas medidas pueden generar en quienes queremos una sociedad menos violenta, los datos que se presentan a continuación indican que se trata de un desarrollo que se encuentra en un momento todavía embrionario.

Se centra el análisis en la provincia de Buenos Aires para dar cuenta del esquema en el que se inserta la nueva legislación de víctimas que profundizaremos en su concreta aplicación en el próximo capítulo 3. Según el Informe Estadístico realizado por el Ministerio Público provincial^[22], durante el año 2020 en las 33 Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos (ORAC) ingresaron 9.783 casos, se mediaron un total de 4.302, y se llegaron a realizar acuerdos en 3.388, lo que representa un 79 % de los casos mediados. De esto surge un alto grado de eficacia en los casos en los que efectivamente se puede realizar la mediación, los delitos con mayor porcentaje de presencia son amenazas, lesiones culposas, lesiones leves, daño, hurto, usurpaciones de inmueble, entre otros. Sin embargo, la totalidad de Investigación Penal Preparatoria (IPP) generadas en ese mismo período que podrían haber sido sujetas a mediación –en virtud de lo normado por la Ley N.° 13.433– son 152.142, es decir que solo se derivaron a mediación el 6,4 % del total. Se reseña que este porcentaje bajó en buena medida debido a la particular situación de la pandemia sanitaria del covid-19. No obstante estas cifras se inscriben en otras más amplias. Durante el año 2020^[23] se iniciaron en la provincia de Buenos Aires un total de 786.110 IPP, de modo que de esas causas y en el mejor de los escenarios, solo el 19,3 % podría haber seguido el carril de las resoluciones alternativas de conflictos.

Existen, en efecto, sistemas penales provinciales que se han configurado en torno a otras decisiones y han obtenido también diferentes resultados. La experiencia de la provincia de Neuquén resulta interesante por haber dado respuesta a muchos de los interrogantes que se plantean. El Código Procesal Penal de 2011^[24] directamente refiere en su artículo 17 que jueces/juezas y fiscales procurarán la solución del conflicto primario surgido como consecuencia del hecho típico, a fin de contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social, utilizando la pena como último recurso. Trabajar sobre el conflicto primario permite identificar diferentes indicadores de complejidad y realizar un abordaje integral de prácticas restaurativas que sea adecuado al caso. El objetivo es claro, priorizar una política criminal que procure el abordaje del conflicto primario como primera acción de respuesta del sistema penal. Para ello se ha tenido que reformular el ámbito de actuación de las diferentes agencias que actúan en el sistema penal y también redefinir cuáles son las exigencias de la legalidad y la oficiosidad combinándolas con instancias de oportunidad y discernimiento^[25].

Las decisiones de política criminal de la provincia de Buenos Aires han seguido un camino muy diferente. Junto con los datos vinculados a la –muy baja– incidencia de las resoluciones alternativas de conflictos en la gestión de los conflictos penales, hay otros que deben traerse por el grado de influencia que tienen en el cuadro general actual del sistema judicial penal de la provincia. Nos referimos al crecimiento exponencial que han tenido las sentencias por juicio abreviado como prácticamente único mecanismo^[26], en la mayor parte de los Departamentos Judiciales supera a la fecha el 80 % de los casos. De ello surge que los procesos se realizan de manera sumaria, por lo que pasan a etapa de ejecución, en general, mucho más rápidamente. En el año 2020, de las 57.449 personas detenidas en la provincia de Buenos Aires^[27], al 31 de diciembre de ese año un total de 25.826 estaban privadas de la libertad a disposición de jueces y juezas de ejecución^[28].

Esa es la incidencia actual de la etapa de ejecución en la estructura de la administración de justicia de la provincia y, lo que es más importante, en la vida de poco menos de la mitad de las personas privadas de la libertad en el territorio provincial^[29] así como en la de un número similar de personas que han resultado víctimas de muchos de esos delitos. Va de suyo que se advierten serias dificultades en gestionar ese universo de conflictividad con las herramientas teóricas actuales y la estructura organizativa de juzgados de ejecución distribuidos a lo largo y ancho de la provincia.

A ello se suma un planteo central, si en las otras etapas del proceso penal se ha podido avanzar, no sin esfuerzo, hacia modelos que propicien alternativas en la solución de los conflictos; en etapa de ejecución este camino continúa siendo un espacio prácticamente inexplorado. Todos los esfuerzos vertidos hacia estos modelos alternativos o incluso la justicia restaurativa se frenan al llegar a la sentencia definitiva.

Si lograda la sentencia condenatoria cuesta justificar la participación de la víctima por cuanto cesa su protagonismo, esencialmente como de testigo principal del hecho, resulta aún más difícil justificarla en esta ocasión con fundamento en bajar la violencia y la conflictividad de la persecución. Llegados a esta instancia, el proceso penal ya ha ocurrido y las oportunidades para aplicar medidas alternativas han precluido. La persona ya se encuentra privada de la libertad y en el caso de que hubiera podido haber alguna instancia de mediación u otra solución alternativa, en principio, ha fracasado.

Tampoco se puede argumentar que resultaría funcional para descongestionar el sistema penal, una de las mayores ganancias de las medidas alternativas de solución de los conflictos porque permite al Estado ahorrar recursos necesarios para llegar a una condena. Mirado desde la etapa de ejecución también es tarde para ello.

En definitiva, en la realidad de los hechos la etapa de ejecución encuentra a una persona condenada y privada de su libertad y a otra persona víctima de esos hechos con pocas posibilidades de justificar su interés, o al menos de justificarlo en los términos del sistema judicial penal que se está explicando.

De allí que, el único objetivo con el que podría pensarse la aplicación del principio de mínima intervención o última ratio resultaría de su proyección en alguno de los institutos previstos por las legislaciones de ejecución. Es decir, podría darse en los casos en los que la víctima estuviera de acuerdo con que se conceda alguna de las medidas liberatorias previstas (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y asistida, semidetención) o medidas alternativas a la ejecución de la pena en prisión (trabajos comunitarios, prisión domiciliaria).

Ahora bien, ¿puede ser la opinión de la víctima un criterio a tener en cuenta para tomar este tipo de decisiones? ¿Con qué límites? ¿No era acaso la resocialización el objetivo de la ejecución de la pena de prisión? ¿En qué medida puede esa manifestación de la víctima ser relacionada con la reinserción social que se busca?

Como se ha dicho, ha sido Marcos Salt quizá uno de los pioneros en proyectar a la víctima en la ejecución penal. Para el autor el verdadero sentido del principio de judicialización de la ejecución es garantizar la extensión de las garantías del proceso penal a cada incidente que haya que resolver, lo que implica encontrar un rol adecuado para la víctima en la toma de decisiones. Se trata de un autor que vincula el modelo acusatorio con la necesidad de participación de los sujetos –la víctima inclusive– pero sin desconocer que ello se inscribe en el marco de una etapa que posee objetivos propios y peculiares. Plantea entonces que se impone estudiar en profundidad cuál es el papel que les cabe a las víctimas “… atendiendo a todos los principios de jerarquía constitucional involucrados, incluso el principio de orientación de la ejecución a la resocialización, también de jerarquía constitucional…”^[30].

En este sentido y si bien este principio de resocialización ha sido presentado por una parte de la doctrina como incompatible con la corriente que tiende a darle mayor participación a la víctima, Salt considera que esa participación permite pensar en la posibilidad de “… dotar a la etapa de ejecución de mayor cantidad de mecanismos de solución del conflicto penal alternativos al encierro carcelario sobre la base de propuestas conciliatorias de los actores del conflicto…”^[31]. Si bien no termina de definir ese alcance, plantea el rol de la víctima desde un enfoque minimizador de la punición.

De esta manera se arriba a dos tópicos que se retomarán. Por un lado, la posibilidad de relacionar, directamente, la participación de las víctimas en etapa de ejecución penal, con formas de acceso a nuevas soluciones alternativas al conflicto. Por otro lado, la idea de que la exclusión de las víctimas es un eje de mayor punición, de modo que la posibilidad de su participación implica de por sí bajar la violencia. De ello surge que, darles participación no significa sin más poner en crisis el cumplimiento de los fines de la pena –resocialización–.

4. La condición de vulnerabilidad y los derechos de las víctimas. Las víctimas de violencia de género

En la actualidad se han realizado nuevos desarrollos que fundamentan la participación de la víctima también en estándares de derechos humanos, pero haciendo hincapié en el reconocimiento de la condición de vulnerabilidad. En el plano internacional, las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad de 2008^[32] dejan en claro la necesidad de tener en cuenta condiciones de especial vulnerabilidad a fin de poder garantizar de manera efectiva el acceso a sus derechos. De tal forma, se desarrolla un estándar que intersecta estas obligaciones con las garantías comunes a todos quienes se encuentren involucrados en procesos judiciales –especialmente penales–^[33]. Se busca empoderar a las víctimas, en particular a las víctimas de violencia de género consideradas de mayor vulnerabilidad, optimizando la concreción de sus derechos en cumplimiento de los principios de igualdad y no discriminación.

La novedad de las Reglas, de todas formas, no es solo el expreso reconocimiento de esta intersección sino también una asunción de responsabilidad explícita por parte de los/as agentes de los sistemas de justicia. En esta línea, los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, en particular cuando se vinculan con el sistema de justicia en calidad de víctimas, implican derechos humanos que pueden generar responsabilidad internacional por su incumplimiento por la acción u omisión de operadores/as del propio sistema, empleados/as judiciales, magistrados/as, defensores/as, fiscales y demás agentes que nutren los sistemas de justicia penales^[34].

La Ley Nacional de Víctimas N.° 27.372 (2017) incorporó este abordaje diferencial en los artículos 4 y 6 estableciendo que deberá tenerse en cuenta para la actuación de las autoridades en general.

El primero de los artículos mencionados determina entre los principios de actuación el enfoque diferencial, que consiste en atender precisamente al grado de vulnerabilidad de la víctima –sea por causa de edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, discapacidad y otras– al momento de adoptar medidas de ayuda, atención, asistencia y protección. Por su parte, el artículo 6 dispone que si la víctima presenta situaciones de vulnerabilidad –por aquellas causas mencionadas u otras análogas–, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Esta situación de especial vulnerabilidad se presume cuando la víctima sea menor de edad o mayor de 70 años, posea una discapacidad o existiera una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires^[35] receptó este criterio y estableció medidas jurisdiccionales para la adopción de medidas liberatorias a personas comprendidas en los grupos de riesgo en el marco de la pandemia de covid-19 y destacó que la adopción de esos criterios debía efectuarse “… sin descuidar el enfoque sobre la situación de la víctima, en especial su vulnerabilidad…”^[36].

La Ley de Víctimas N.° 15.232 (2021) de la provincia de Buenos Aires hizo suyo el mismo criterio y en su artículo 5 establece como principio para el tratamiento y atención a las víctimas el abordaje integral en virtud del cual todas las intervenciones deberán hacerse con una perspectiva acorde con las circunstancias de la persona víctima del delito en atención a su pertenencia a grupos vulnerables/vulnerados, edad, condición social, nivel educativo, con el fin de evitar la revictimización y propender a un tratamiento adecuado y específico de su problemática post delito. Por otra parte, el artículo 9 (semejante al artículo 6 de la Ley Nacional) señala que cuando las víctimas se encuentren en situación de vulnerabilidad –por su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga–, las autoridades deberán dispensar atención especializada y adoptar de inmediato medidas tendientes a protegerlas: 

… poniendo a resguardo la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que pueda individualizar dónde reside o se encuentra temporalmente, siempre en el marco de lo dispuesto por el Código Procesal Penal y en tanto no resulte obstáculo al ejercicio del derecho de defensa en juicio…

En relación con este enfoque vinculado con los derechos de las víctimas en condición de vulnerabilidad, en particular cuando dicha condición se da en razón del género, se ha reflexionado sobre la forma en la que se podrían garantizar eficazmente en etapa de ejecución. Las autoras Gabriela Laura Fuentes y Mariana Noelia Hallberg concluyen que, si bien la figura de la víctima ha cobrado fuerza desde la sanción de la Ley Nacional de Víctimas, ello no alcanza a garantizar la efectiva participación en etapa de ejecución en la medida en que se circunscribe a responder a necesidades de emergencia o contingencia. Consideran que la ejecución penal se debe hacer cargo de las distintas situaciones con una mirada preventiva^[37]. Desde esta perspectiva realizan un análisis centrándose en las víctimas y en el alcance de los derechos que se les reconocen.

Se ubica esta línea de análisis entre aquellas que ven la participación de la víctima en la ejecución penal más como una posibilidad que como un riesgo, porque efectivamente se trata de posiciones que consideran que el camino que debe seguir el proceso penal es el de favorecer el reconocimiento de derechos a las víctimas. Sin embargo, cabe señalar que no se trata de posturas que tengan como objetivo vincular y contener las demandas de todas las personas involucradas en el proceso penal –mínimamente quien se encuentra condenado/a y quien ha sido víctima– sino que, al contrario, mantienen el carácter contradictorio dando por hecho que las víctimas, en particular las víctimas de violencia de género, difícilmente puedan tener otro interés que la ejecución más severa posible de la pena.

Subsiste el riesgo de convertir las agencias de protección de las víctimas^[38] en dispositivos de persecución penal o, en el mejor de los casos, en nuevas instancias de control de cumplimiento de la pena. Por ello, cuando las autoras analizan cuál será el contenido de las manifestaciones que pueden hacer las víctimas previo resolver sobre medidas liberatorias^[39], se refieren no solo a si lo consideran o no procedente sino también a la posibilidad de manifestar temores que funden medidas protectorias, crear un Legajo de Protección de Víctimas y reservar los datos que no resulten importantes para los intereses de la defensa^[40]. En suma, se trabaja sobre la hipótesis de una víctima que continúa en condición de vulnerabilidad y se considera que la etapa de ejecución es un momento adecuado para establecer medidas que tiendan a desmantelar al menos algunas de las desigualdades estructurales que subyacen.

b. Con la mirada en los riesgos. ¿Es posible proyectar la garantía de acceso a justicia con bilateralidad sin afectar el debido proceso, la defensa en juicio y la imparcialidad?

Luego de todo lo reseñado, creemos que efectivamente la participación de las víctimas en la etapa de ejecución puede incidir en los objetivos de la ejecución penal. Ahora bien, hasta aquí se ha repasado la posibilidad de que esa participación sea buscada positivamente por la legislación o al menos tolerada en cierta medida.

A continuación, se abordarán algunos de los riesgos que se vislumbran y que dan cuenta de la necesidad de establecer con mayor rigor el alcance de la participación de la víctima en la etapa de ejecución. Cabe señalar, como aclaración, que se trata en general de quienes han estudiado con mayor especialidad las características propias de la etapa de ejecución penal. Por ello, podemos inferir de manera anticipada que algunas de las advertencias que realizan no se fundan en consideraciones generales sobre la víctima, sino en un conocimiento más acabado de las particularidades de este momento procesal.

1. Alcance del derecho de acceso a justicia y la tutela judicial efectiva

Se ha sostenido que garantizar con carácter bilateral el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva no resulta necesariamente un imperativo de la normativa convencional de derechos humanos, que solo alude a la obligación de que el Estado investigue seriamente y castigue de modo categórico. No podría derivarse la interpretación más amplia de que los derechos humanos hayan sido reconocidos al servicio de la víctima del delito, puesto que no existe el derecho “a la persecución penal”.

En este sentido, el autor Julio Maier advierte que todos los fallos de esta tendencia conocidos, internacionales o nacionales, de nuestra Corte Suprema o de tribunales locales, provinciales o nacionales, haciendo pie en las convenciones internacionales^[41] se aferran a ellas para concluir, en favor de la víctima y en contra del imputado, en persecuciones penales obligatorias hasta su final, por inconsistentes que ellas sean material o temporalmente, a pesar de la anulación de ciertas reglas de principio del sistema penal, tradicionalmente concebidas en beneficio del imputado y reconocidas en esas mismas convenciones, como el derecho a la duración razonable de la persecución penal, para acudir a un ejemplo^[42]. El autor señala un problema de escala, en la medida en que, si bien efectivamente esos órganos han respaldado derechos humanos de las víctimas, lo han hecho en casos de violaciones sistemáticas y extendidas a derechos humanos básicos, como la vida o integridad física^[43], o cometidos por funcionarios estatales.

En definitiva, para Maier, fuera de este tipo de casos, encontrar un derecho humano de las víctimas a la persecución penal no es más que un rasgo característico del neopunitivismo, que la ve como único camino posible para solucionar los conflictos. Su crítica se asienta sobre la base de que no son en forma alguna comparables las situaciones que atraviesan penado y víctima, por lo que no corresponde reconocerles los mismos derechos y garantías –pretensión de la bilateralidad–. Si los derechos humanos han sido concebidos en materia penal, y desde su origen como freno y límite a la persecución penal estatal –incluso esta ha sido la razón de ser de su existencia legislativa internacional–, no cabe tal despreocupación por ellos ante los intereses de las víctimas.

A su modo de ver, los textos internacionales han sido malinterpretados y del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva se ha terminado derivando una suerte de derecho constitucional a la punición en cabeza de la víctima, cuando en verdad, de la manda convencional solo surge la necesidad de remedios inmediatos a lesiones manifiestas de rango constitucional con el fin de restituir o reparar el derecho básico afectado lo más pronto posible –como el habeas corpus o el amparo– y el derecho de demandar ante los órganos judiciales aquellas pretensiones que quien invoca cree admisibles jurídicamente, fundadas en derechos que la ley le concede^[44]. Es decir, mecanismos que ya están ampliamente regulados y consolidados en nuestros ordenamientos.

En este mismo sentido, el autor Daniel Pastor realiza algunas precisiones útiles para comprender estos planteos. En primer lugar, refiere que solo cuando el proceso termina definitiva e irrevocablemente es posible saber si en efecto hay una víctima en sentido jurídico, un estatus refutable a lo largo del enjuiciamiento y hasta la sentencia final. En segundo lugar, plantea que en el arquetipo clásico de un sistema penal democrático existe cierta división de incumbencias jurídicas prevalecientes entre los sujetos activo y pasivo del delito: si el derecho penal sustantivo era territorio de la presunta víctima, el derecho procesal penal es el “campo de juego” del posible autor^[45].

Según este enfoque, la pena prevista para el hecho es la respuesta del orden jurídico al sufrimiento padecido por la víctima. Luego, el ámbito del imputado será contar con un sistema de derechos y garantías que lo proteja de los abusos del proceso y de las condenaciones indebidas. Entre estas garantías, entiende Pastor que se encuentra la de enfrentar un solo acusador, público, tercero, distanciado del hecho y de sus protagonistas. De tal modo, sumar a la consideración de las expectativas de la víctima que ya se han tenido en cuenta en el derecho penal material –alude al aumento de delitos y extensión de las penas– también aquellas otras que implican modificaciones en el derecho procesal penal genera desequilibrios en todo el sistema.

Respecto de los pronunciamientos de los organismos internacionales, en particular la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el autor señala que se han dado en el marco de movimientos en Latinoamérica hacia la consideración de las víctimas de las dictaduras de la región, que motivaron el desarrollo de derechos subjetivos fundamentales para el enjuiciamiento de los sospechosos y el consecuente castigo, sin alternativas, de los culpables^[46]. Se trata de derechos fundamentales de las víctimas afectadas a que sean investigados los hechos, al descubrimiento de la verdad, a la imprescriptibilidad de los delitos, entre otros. Pero, en el mismo sentido en que lo señalaba Maier, reservado a casos en los que se reprimía a autores de crímenes gravísimos históricamente relegados a la impunidad.

La concesión de tantos poderes procesales de manera generalizada a las víctimas, desde este enfoque, implicaría reducir dramáticamente los derechos de los imputados y descompensar el sistema en su totalidad. La cultura de los derechos humanos como fundamento de las garantías procesales es una cultura de límites a la aplicación de las penas, ese ha sido el fundamento y el origen de los instrumentos internacionales. Transformarla en una cultura mediante la cual se instalan demandas punitivas es contravenir esa historia y esa finalidad.

En definitiva, una mayor participación procesal de la víctima no se impone por el derecho constitucional o por el derecho internacional de los derechos humanos, y las decisiones de los organismos internacionales que controlan el respeto de los derechos humanos se contentan con que el Estado investigue seriamente y castigue de modo categórico los delitos con independencia de los detalles reglamentarios de los procedimientos^[47].

Este enfoque resulta adecuado en la medida en que advierte sobre los problemas que conlleva pensar los derechos humanos de las víctimas como contraparte de los derechos humanos de las personas sujetas a persecución estatal.

2. Alcance del rol del Ministerio Público Fiscal en relación con la víctima durante la etapa de ejecución de la pena

El estudio acerca de la competencia del Ministerio Público Fiscal en la etapa de ejecución merece algunas consideraciones especiales. Si su misión específica es ser representante del Estado en el ejercicio de la acción penal, se trata de un rol ausente durante la ejecución de la pena precisamente porque ya se ha condenado y no hay acción penal que impulsar. Solo resta una sanción que cumplir^[48]. La doctrina especializada en la etapa de ejecución, como veremos enseguida, ha elaborado desarrollos sobre la reconfiguración de los roles de los diferentes sujetos –especialmente los/as jueces y juezas de ejecución, el Ministerio Público Fiscal–, en particular atendiendo al principio de judicialización de la pena y a la garantía de imparcialidad.

Analizar en esta clave la participación de las víctimas en el trámite de decisión de medidas liberatorias requiere adelantar un planteo que resulta central, esto es, cuál es el valor del dictamen del Ministerio Público Fiscal y si opera como límite a la jurisdicción de ejecución penal cuando propone modalidades atenuadas o suspensivas del encierro a favor de la persona condenada^[49].

El autor Rubén Alderete Lobo plantea que el avance de la jurisdicción por sobre la pretensión fiscal daría imprevisibilidad a la defensa, de modo que en la violación de esa garantía se asienta la imposibilidad de jueces y juezas de fallar por fuera de la pretensión fiscal. En su concepción, que se considera acertada, ello es así precisamente por aplicación de la judicialización como principio de la ejecución de la pena, que no es más que la herramienta que permite que la decisión sobre la determinación de la pena en la fase ejecutiva –determinación cualitativa– se realice en el marco de garantías constitucionales. Los/as jueces y juezas de ejecución están llamados/as a intervenir en virtud de dicho principio de judicialización, donde se verifique la afectación de un derecho del condenado o una controversia respecto del modo en que se ejecuta la pena^[50]; apartarse de este mandato implicaría también dejar de lado su carácter de tercero imparcial y de garante de las condiciones de detención de las personas privadas de libertad.

Por otra parte, si reconocemos que, en la etapa de ejecución de la pena, el Ministerio Público Fiscal no tiene como misión impulsar acción alguna, entonces su actividad debe tener otro norte. La reinserción social como fin de la pena es un primer límite claro a su actuación, es decir, en un esquema de respeto a las garantías constitucionales el Ministerio Público Fiscal deberá propiciar aquellas medidas que mejor garanticen esta finalidad. Pero ese es también el objeto de la actuación de los jueces y juezas de ejecución.

Para poder distinguirlos y delimitar su marco de competencia, el autor Alderete Lobo cita a Fernando Díaz Cantón en cuanto señala que su rol preciso es posibilitar la imparcialidad. El Ministerio Público Fiscal entonces tiene competencia para valorar, controvertir opiniones de la administración (Equipos Técnicos del Servicio Penitenciario) y de la defensa, y acercar su propio dictamen en relación con cada pretensión defensista con el objeto de poner a prueba las propias posiciones de la jurisdicción contribuyendo a que esta pueda desarrollar su juicio de manera más imparcial^[51].

De tal forma, siguiendo el modelo propuesto en cuanto al alcance de la actuación fiscal en la ejecución de la pena, cabe considerar en qué medida puede ser a su vez vinculado con las manifestaciones de la víctima.

Resulta fundamental poder establecer con claridad estas vinculaciones. Si ante una participación de la víctima que favorece minimizar la punición, el Ministerio Público Fiscal puede no acompañarla en nombre del interés de la sociedad, resulta paradójico que luego frente a dictámenes favorables de la administración, el Ministerio Público Fiscal se oponga en nombre de la víctima.

Esta relación compleja ha generado algunas opiniones contrarias a la participación de la víctima precisamente bajo el argumento de que no es más que una forma de pretender solucionar la falta de acción del Ministerio Público Fiscal. Sobre este tema, Julio Maier explicita que él mismo creyó que la participación de la víctima se justificaba no tanto por su derecho a obtener satisfacción por un derecho propio, sino como método para desperezar la modorra burocrática del oficio estatal encargado de la persecución penal pública^[52] y para auxiliar al autor, para que no sufriera el sistema penal más allá de lo razonable reemplazando la pena por otro tipo de soluciones^[53]. Identifica esta paradoja comprendiendo que en las nuevas legislaciones las víctimas sirven para hacer avanzar la persecución penal cuando el Estado no lo hace o lo hace sin eficacia, pero no pueden conducir por sí mismas esa acción si su objeto es dejar de perseguir o minimizar los efectos de esa persecución.

El autor Daniel Roberto Pastor también encuentra riesgos en esta falta de claridad respecto de la relación entre víctima y Ministerio Público Fiscal. Si bien no está pensando en la etapa de ejecución, en la que el Ministerio Público Fiscal no posee estrictamente un rol de acusador como ya se ha enunciado, argumenta en general sobre la disfuncionalidad de que la persona imputada posea dos acusadores, ya que el derecho de defensa exige confrontar una sola hipótesis acusatoria. El principio de igualdad de armas se opone a esa deslealtad, en sus términos, y requiere poder argumentar, alegar, ofrecer pruebas, controlar actos, recurrir decisiones, todo de manera pareja. Si para el derecho solo puede haber un acusador, ese debe ser el Ministerio Público Fiscal, al menos en la medida en que el derecho penal sea una necesidad de los Estados modernos.

El balance entre estas tensiones se dificulta, el sistema no puede servir de manera tan intensa a objetivos tan contradictorios: cada aumento de los derechos procesales de la víctima se paga, desde este punto de vista, en moneda de disminución de los derechos del imputado. De allí que si el Ministerio Público no puede asegurar la objetividad de la respuesta penal y que la consecuencia jurídica del delito sea solo la prevista legalmente, debe responsabilizarse a los/as funcionarios/as en concreto por sus infracciones pero no desequilibrar todo el sistema para conseguirlo^[54].

Volviendo al modelo esbozado por Alderete Lobo que se planteó al comenzar este punto sobre la función del Ministerio Público en etapa de ejecución de la pena y a modo de conclusión preliminar, cabe definir si la actuación fiscal se ubica en la misma posición que la víctima, es decir, de su mismo lado, sea que opere conteniendo o siendo contenido por las manifestaciones de las víctimas, o si su función es también ubicarse frente a estas manifestaciones controvirtiéndolas –como lo hace con las de la administración y con las de la defensa– en búsqueda de posibilitar la imparcialidad del juez o jueza de ejecución.

Los problemas que señalan los autores que se han citado –a pesar de no hacer siempre hincapié en la etapa de ejecución– se relacionan con la primera de las hipótesis. Se parte de considerar que ambos sujetos asumen necesariamente el rol de acusadores. Sin embargo, por las características de esta etapa y de su finalidad constitucional totalmente diferente a la perseguida hasta el momento de la condena, se impone la afirmación de la segunda de las hipótesis, aunque con sus peculiaridades en relación con el contenido de esas manifestaciones.

3. Alcance y contenido de las manifestaciones de la víctima

Encontrar el fundamento y el impacto de la participación de la víctima ha implicado desde un primer momento obstáculos concretos. La sanción de la Ley Nacional N.° 26.813 (2013) fue significativa en este sentido por cuanto modificó el artículo 28^[55] de la Ley Nacional de Ejecución Penal, disponiendo que las víctimas debían ser notificadas y serían escuchadas en caso de desear realizar alguna manifestación. Esta facultad, en aquel entonces, estaba reservada a las víctimas de los delitos previstos en determinados artículos contra la integridad sexual y su aplicación generó las primeras tensiones en el ámbito de la ejecución de la pena. El autor Rubén A. Alderete Lobo califica la reforma de demagógica e inconsistente^[56], lo primero por cuanto realmente la atención a los delitos contra la integridad sexual a su criterio es solo aparente, y lo segundo en respecto del equipo interdisciplinario y las funciones que se le otorgan. La práctica indicaba que estos equipos no se habían constituido –al menos a nivel nacional– pasados 10 años (en la provincia de Buenos Aires todavía no lo han hecho).

Incluso antes de que fuera sancionada la actual legislación de la víctima y refiriéndose a la norma de 2013, ya se encontraban conflictos de difícil solución por la liviana regulación de la intervención de la víctima en los incidentes y la falta de reglas específicas sobre el modo en que debía ser oída y sobre la incidencia de sus manifestaciones^[57], claro es, todo ello sumado al contexto general del artículo 491 del Código Procesal Penal de la Nación, que excluía de forma expresa al querellante de la etapa de ejecución.

Lamentablemente estas falencias no han sido todavía subsanadas de manera orgánica, lo que enfrenta a los/as jueces y juezas de ejecución con el desafío de tener que ajustar constantemente criterios para poder tomar decisiones congruentes. El tratamiento profundo y específico que se demanda sigue sin ser claro.

La sanción en el año 2017 de las Leyes de Víctima N.° 27.372 y de la ley N.° 27.375 modificatoria de la Ley Nacional de Ejecución terminó de definir el esquema actual de participación de la víctima, ampliando su derecho a hacer manifestaciones para todos los delitos y no ya solo en relación con la libertad condicional, sino en otras ocasiones en las que se deben decidir medidas liberatorias –libertad condicional y asistida, salidas transitorias, semilibertad, semidetención, prisión domiciliaria–. En lo sustancial las falencias conservan vigencia.

Sobre estas últimas reformas, de manera categórica el autor Edgardo Alberto Donna expresa que “… el querellante es la víctima que entra al proceso porque el gobierno y el legislador desconfía de los fiscales…”^[58]. Algo de ello se ha señalado ya en el punto anterior, los desvíos en la responsabilidad de los funcionarios no deberían justificar romper equilibrios propios del proceso. Sin embargo, el autor va más allá al considerar directamente como inescindible a la víctima de la venganza, sobre todo concebida en el contexto de un Estado que, a su entender, se corre de sus fines de justicia y acaba regulando de manera arbitraria el acceso a determinados derechos^[59].

Intentando precisar el alcance de estas manifestaciones, se ha expresado que si bien no puede ser una opinión vinculante para quien juzga, lo cual no se desprende de modo alguno del texto legal, es imprescindible que sea tomada en cuenta, es decir, considerada al momento de decidir y que en la resolución se brinden los argumentos correspondientes. La decisión judicial debe revisar el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley:

… cuando la oposición de la parte damnificada no se halla suficientemente fundada y se encuentran reunidos los requisitos legales para acceder al beneficio, el/la juez/a deberá concederlo. Por el contrario, puede que al expresar su opinión la víctima introduzca algún elemento que permita advertir que no se encuentran satisfechos los requisitos que la ley exige para acceder al beneficio, en cuyo caso, la resolución deberá ser negativa…^[60].

De tal forma, se ha dicho que la nueva norma –artículo 11 bis de la Ley N.° 24.660– no trae un nuevo requisito material, sino que es una disposición de naturaleza procesal que regula la forma en la que el derecho a ser oída que posee la víctima puede ser verificado en este momento procesal^[61]. De ello deriva que pueda ser aplicado respecto de hechos cometidos antes de la sanción de la reforma por cuanto no afectan la irrectroactividad de la ley penal.

Sin embargo, establecer la naturaleza del derecho de ejecución y su característica forma de interactuar con el derecho material y el procesal hacen que resulte difícil –quizá también innecesario– deslindar ambos campos teóricos de manera categórica.

El autor Lazzaneo, alejándose de quienes encontraban en la modificación una norma de carácter procesal, analiza si la actitud de la persona condenada hacia la víctima podría integrar el diagnóstico que realiza el equipo técnico disciplinario del establecimiento carcelario. En ese sentido, teniendo en cuenta que dentro del régimen progresivo que se establece para la ejecución de las penas privativas de libertad, el paso de un estadio a otro se encuentra influenciado por las calificaciones de concepto y conducta, se pregunta si la incidencia de la víctima debería repercutir en los guarismos que expresan parámetros como el concepto. Es decir, si esta actitud de la persona condenada hacia la víctima podría proyectarse como elemento a valorar por el propio equipo técnico^[62].

Estas demarcaciones del contenido de la opinión o las manifestaciones de las víctimas son a su vez complementadas en la nueva norma con la información que pueden incorporar peritos de parte. La ley no prevé plazos claros al respecto y tampoco reglamenta el mecanismo por el cual podrían esos peritos participar de las evaluaciones que realizan los equipos técnicos criminológicos. Con todo y aun superando estas falencias en el procedimiento se podría acordar que, como mínimo, la nueva legislación asegura un derecho de las víctimas a controvertir, técnicamente si correspondiere, lo evaluado y dictaminado por el equipo técnico.

4. Alcance de las medidas protectorias

El más claro fundamento de las medidas protectorias resulta la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas, siendo el género la más clara categoría ordenadora de las diferentes problemáticas que convergen. Desde esta premisa se repasan posiciones que consideraban la etapa de ejecución como un momento adecuado para plantear estas vulnerabilidades con el fin de desmantelar, en al menos alguna medida, las desigualdades estructurales que las generan.

Esta hipótesis supone algunos problemas respecto de lo que las propias víctimas pueden obtener de un sistema de justicia penal, fundamentalmente por las siguientes dos razones.

En primer lugar y en términos generales, por las dificultades que implica confiar en el sistema penal como garante de los derechos de las mujeres. Ya se ha referido cómo fácilmente se puede –incluso desde algunos feminismos– promover la confianza en lo que no es más que una nueva forma de punitivismo y, en suma, de profundización de las desigualdades. Como señala la autora Dolores Juliano, el sistema penal a menudo acepta con menos esfuerzo la concepción de las mujeres como víctimas pasivas porque esta imagen refuerza los estereotipos de género, aunque evidentemente tal imagen no contribuye al empoderamiento femenino ni tiene en cuenta su propia percepción de los hechos^[63]. En efecto, incluso las políticas criminales dirigidas a sancionar la violencia contra las mujeres pueden derivar en consecuencias perjudiciales, en tanto refuerzan precisamente estereotipos tales como el de la mujer víctima, débil, sometida por un lado, y privan de protección a las mujeres que no se ajustan al modelo de “víctima ideal” por el otro^[64]. En definitiva, la selectividad del derecho penal ha sido funcional al patriarcado también como herramienta de castigo contra aquellas mujeres que se apartan de su rol^[65].

En segundo lugar y en concreto en el momento procesal de la ejecución penal que se está analizando, porque para poder ser eficaz y reencauzar la conflictividad de manera adecuada, el trabajo con las víctimas debe tener como punto de partida un estudio más profundo de los conflictos primarios a fin de poder identificar cuáles son los intereses reales y cuáles las demandas que subsisten al momento de dictar la medida liberatoria. Resulta indispensable distinguir víctimas en cuanto a los bienes jurídicos que han sido menoscabados y establecer en qué medida debería tener mayor relevancia su participación en los casos en los que los hechos se produjeron dentro de círculos sociales íntimos, por lo que la persona condenada posee un mayor grado de vinculación en vistas a la posibilidad de volver al medio libre^[66].

En definitiva, darles voz a las víctimas pone en evidencia que el sistema judicial penal no cuenta en la actualidad con herramientas para poder lidiar realmente con esa conflictividad.

Este contexto explica la desconfianza originaria con la que nacen las nuevas agencias de protección a las víctimas. De un lado, la de las propias víctimas y especialmente las de género, acostumbradas a transitar procesos judiciales burocráticos y fallidos en los que su voz hasta ahora no ha sido realmente incorporada como elemento a valorar. Aquí el desafío de evitar la victimización secundaria debe ser el eje de la actuación de las agencias y la prioridad en las intervenciones. Del otro lado, la de los/as demás actores/as, del proceso, en particular de la persona que ha sido condenada y su defensa, a quienes, como se señaló, no les resultará justo enfrentar a más de una fiscalía, por lo que pretender que asuman una postura que no sea la de lisa y llanamente defenderse necesitará de cambios profundos en la percepción de los objetivos de la ejecución penal.

Con este norte y a poco de avanzar sobre cualquier línea, los entrecruzamientos entre el punitivismo y la capacidad del sistema para garantizar el acceso a derechos de las víctimas, especialmente las víctimas de violencia de género, aparecen con frecuencia. Resulta una tarea ardua poder actuar en el sistema de justicia penal siguiendo un programa de derecho penal mínimo, único camino compatible con un derecho penal respetuoso de los derechos humanos.

Se adopta el enfoque de Piqué y Allende, en cuanto concluyen que corresponderá a los diferentes sectores del feminismo –o los feminismos, como preferimos nombrar– seleccionar cuáles serán los reclamos punitivos, sabiendo que por la violencia y la selectividad que lo caracteriza, ningún modelo de derecho penal máximo puede ser compatible con la estrategia final de los feminismos, es decir, erradicar las desigualdades, la discriminación y la violencia^[67]. Estos esfuerzos a menudo no implican tanto reformas legislativas como nuevas maneras de pensar las normas vigentes, de encontrar criterios que nos permitan utilizar el sistema con este enfoque y de coordinar la actuación de las diferentes agencias con objetivos claros sobre una cartografía de demandas esencialmente diversas.

Las autoras Fuentes y Hallberg trabajan un caso que interesa traer a colación por las tensiones que expresa en relación precisamente con el alcance de las medidas protectorias. Se trata de una causa en la que se impuso condena de ejecución condicional por delitos cometidos mediante violencia de género por parte de quien fuera la expareja de la víctima. Entre las condiciones impuestas se dispuso la prohibición de acercamiento con aplicación del dispositivo de control electrónico –tobillera–. Sin embargo, a poco de transitar el tiempo de cumplimiento de esas reglas comenzaron las interrupciones, es decir, las alertas de apagado en el dispositivo. Era la víctima quien apagaba el dispositivo a fin de favorecer el contacto del condenado y su hija^[68].

La intervención del Juzgado de Ejecución se realizó con asesoramiento del equipo interdisciplinario y se concluyó que había falta de conciencia en el discurso por parte de la víctima, por lo que se determinó que continuaba la situación de vulnerabilidad y el potencial riesgo. En suma, se fueron adoptando medidas tendientes a asegurar tratamiento psicológico y psiquiátrico a la víctima, y ante nuevos incumplimientos se revocó la condicionalidad de la pena.

Traemos el caso a análisis porque las decisiones jurisdiccionales se fundaron en las facultades que otorga la Ley Nacional N.° 24.685 –de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales– y se dispusieron medidas que llegaron a superar el marco temporal del vencimiento de la pena^[69].

En este marco y más allá de la confirmación del fracaso de la prisionización que significa tener que disponer este tipo de medidas, es indudable que tensan el debido proceso y el derecho de defensa de tal forma que resulta complejo sostenerlas sin afectar derechos de la persona condenada.

Esta tensión, a su vez, se intersecta nuevamente con el planteo señalado en el primer capítulo siguiendo a Tamar Pitch sobre el potencial simbólico de la justicia penal y la noción de víctimas inocentes. Se reitera aquí entonces que, si sobre la inocencia se construye la pasividad, se aleja la posibilidad de ejercicio de cualquier libertad. En definitiva, la relación entre autodeterminación y protección sigue siendo sumamente compleja y la valoración jurisdiccional en etapa de ejecución de esta participación de las víctimas deberá suponer criterios claros que permitan decidir de manera armónica en el escenario de estas tensiones.

A esta altura y luego de haber realizado un repaso de muchas de las argumentaciones en torno a la incorporación de la víctima al proceso penal y puntualmente a la etapa de ejecución, se puede avizorar que con las últimas reformas, no se ha intentado de modo alguno reformar el sistema judicial penal siguiendo un programa de derecho penal mínimo y mucho menos abrir la puerta a la justicia restaurativa. Nada indica que haya habido una voluntad en los legisladores y legisladoras de buscar la participación desde un enfoque minimizador de la persecución penal. Más bien al contrario, parece inscribirse efectivamente en un escenario de expansión del poder punitivo del Estado al cual defiende incluso discursivamente, como ya se ha señalado, en las palabras de los/as parlamentarios/as desde ese lugar.

Con todo y siendo este el contexto que nos toca atravesar, se impone encontrar interpretaciones acordes a las normas de derechos humanos constitucionales y convencionales que sean razonables y consecuentes con el marco normativo; desde ese prisma en el próximo capítulo intentaremos esbozar algunos criterios que nos permitan demarcar estas demandas de justicia.