La victimización es un proceso histórico, social, cultural, político y económico en el que se produce la identificación como víctima de una persona y también el reconocimiento social de esa identificación. Es tanto resultado de usos cotidianos como de usos en el campo político-jurídico^[1].

En este escenario la sanción de una ley es uno de estos momentos en los que las instituciones estatales objetivan, recortan y resignifican definiciones de la vida cotidiana, incluyen o excluyen categorías de personas y limitan o potencian ciertos tipos de configuraciones de relaciones interpersonales. En suma, establecen quiénes pueden ser categorizados como víctimas, cuándo y qué aporta este tipo de identificación en términos de legitimidad social y agencia política^[2].

De tal forma, la política criminal no solo implica el diseño de las medidas sino también cada espacio de su implementación, que tiendan a disminuir y limitar la violencia en la sociedad. En otras palabras, no se acaba en una decisión gubernamental sino que es también un conjunto de prácticas que llevan delante de manera cotidiana las personas que integran las agencias ejecutivas y judiciales. En ese campo se dan disputas de sentido que definen la manera en la que las decisiones acaban proyectándose en la vida concreta de las personas que interactúan con el sistema judicial penal, sea como sujetos sobre los que pesa la persecución penal, sea como víctimas o familiares de las víctimas.

Un proceso de esclarecimiento respecto de cuáles podrían ser los marcos de referencia para abordar estas tensiones con coherencia interna y un adecuado cumplimiento de los estándares de la normativa internacional de los derechos humanos en materia de ejecución de las penas de prisión implica pensar la sanción y aplicación de la Ley de Víctimas N.° 15.232^[3] de la provincia de Buenos Aires (LVPBA) como parte de la política criminal^[4], con una direccionalidad determinada y en el marco de un programa de derecho penal mínimo. Desde ese prisma interesa posicionar a cada uno de los sujetos que resultan afectados.

Teniendo en cuenta que, con sus luces y sombras, se puede considerar un hito en la dirección de buscar garantizar a las víctimas el derecho a ser oídas en el proceso penal provincial, en el presente capítulo se desarrollará la proyección de la LVPBA en la ejecución de la pena.

a. El contexto histórico de la sanción de la LVPBA. Las decisiones en el marco de la pandemia de covid-19 y la actuación de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

La sanción de la LVPBA repercute en la construcción de un reconocimiento político y de una identidad común y pública por parte de quienes han sido victimizados/as, y por ello resulta fundamental comprender cuáles fueron sus reales objetivos y cuáles las dificultades de aplicarla en un marco normativo que, a primera vista, le resulta totalmente extraño.

El autor Defelitto menciona entre los antecedentes inmediatos de la sanción la fuerte reacción de los medios de comunicación y de la opinión pública ante la liberación masiva de personas privadas de la libertad durante la pandemia^[5]. La situación efectivamente generó un gran debate mediático y tuvo inicio en la resolución del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires^[6] del día 8 de abril de 2020, apelada luego por el fiscal de Casación provincial y reencauzada por la Suprema Corte de Justicia provincial^[7] el día 11 de mayo del mismo año. Si se considera que el proyecto que se convertiría en la LVPBA fue presentado en la Legislatura bonaerense entre ambas fechas, el día 7 de mayo de 2020^[8], la relación entre estos eventos no se puede eludir.

Ante la denuncia de las condiciones de hacinamiento en dependencias penitenciarias y policiales, sumada a la situación de emergencia por la pandemia generada por el virus covid-19 que acababa de desatarse, el Tribunal de Casación Penal provincial dispuso una serie de medidas entre las que se encontraban que los jueces competentes debían: 1. hacer lugar durante el período de aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) al arresto domiciliario de las personas detenidas por delitos leves y las que se encontraran en situación de riesgo por edad o por patologías, mujeres embarazadas o madres con hijos menores (punto IV); 2. disponer respecto de las personas condenadas por delitos graves que cada situación fuera analizada por el juzgado o tribunal interviniente (punto V); 3. evaluar las prisiones preventivas, teniendo en consideración los intereses de las víctimas (punto VI); 4. evaluar que personas privadas de libertad sin sentencia firme en plazo de 6 meses anteriores a libertad asistida o condicional (y que cumplan con demás exigencias legales) accedieran a detención domiciliaria (punto VII).

Contra esa resolución, el fiscal de Casación Penal provincial interpuso un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y posteriormente la queja por denegatoria del recurso. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCJBA) dictó sentencia disponiendo reencauzar los puntos IV y V para su tratamiento por los órganos judiciales competentes, y readecuar las morigeraciones (puntos VI y VII) dando intervención a las víctimas y teniendo en cuenta una serie de parámetros a los fines de establecer cuáles serían considerados delitos leves y cuáles graves.

Si bien estas medidas fueron aplicadas –en diferentes grado por los juzgados y tribunales de la provincia de Buenos Aires a quienes tanto la sentencia del Tribunal de Casación como la posterior resolución de la SCJBA dejaba suficiente margen para decidir–, la presión mediática que sobrevino^[9] reafirmando que, efectivamente, estaban liberándose personas privadas de libertad de forma anticipada y sin suficiente justificación, ayudó a condensar la opinión pública en un sentido que se vio luego reflejado en el debate político.

El planteo inicial del fiscal de Casación provincial en relación con las víctimas era que no se había cumplido, en los casos de delitos leves, con la obligación de notificar a las víctimas previo otorgar el arresto domiciliario. Sin embargo, la Suprema Corte fue más allá y reiteró la necesidad de exhortar a la Legislatura provincial a evaluar la forma de adecuar la legislación procesal penal de conformidad con la Ley Nacional de Víctimas N.° 27.372. Concretamente resolvió:

… Exhortar a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a abordar en un plazo razonable el examen y decisión sobre las adecuaciones que estimare corresponder a la legislación provincial vigente, en materia procesal y de ejecución penal, a fin de hacer efectiva la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos N.° 27.372 (B.O. de 13-VII-2017)…^[10].

Este vínculo entre la participación de las víctimas y el dictado de medidas liberatorias no había sido considerado en la normativa local con semejante alcance hasta ese momento. La SCJBA, asumiendo que correspondía a la Legislatura establecer esos márgenes, no avanzó sobre cuál debía ser el contenido de esa participación que demandaba para las víctimas y se manifestó solamente respecto de la obligación de notificarlas de manera previa a la decisión.

Sin embargo, en la escena política y social, el rumbo estaba ya determinado y no se advirtió que la irrupción de la víctima en la etapa de ejecución traería las tensiones en todo el sistema de justicia penal a las que se ha dedicado este trabajo. Mucho menos se reparó en lo profundamente contradictorio que resultaba para nuestro esquema normativo constitucional y convencional, enmarcado en las teorías de prevención especial, sostener sin mayor explicación tal relación entre los derechos de las víctimas y la necesidad de limitar el acceso a medidas liberatorias.

De lo dicho surge que, efectivamente, para que esta ley pudiera ser sancionada han confluido, además de las ya desarrolladas tendencias de expansión del poder punitivo del Estado y de mayor participación de las víctimas en los sistemas judiciales penales de la región, algunas circunstancias temporales y espaciales vinculadas con el contexto social concreto de la provincia de Buenos Aires que operaron de “catalizador”. El proyecto que se convertiría luego con sus modificatorias en Ley entre sus fundamentos menciona:

… Todo lo hasta aquí expuesto, sumado a los hechos que se vienen sucediendo en el marco de la excepcional situación de la pandemia, principalmente a las excarcelaciones otorgadas sin preservación o atención alguna a los derechos humanos de las víctimas, ni la aplicación de recaudos básicos de control de quienes de manera cuestionable han accedido a la detención domiciliaria, dejando al descubierto la impostergable necesidad de contar con la norma aquí propuesta…^[11].

Esos derechos humanos de las víctimas a los que se alude de manera directa en los fundamentos del proyecto dan cuenta nuevamente de las dificultades para poder establecer marcos de análisis que no sean reduccionistas de las realidades concretas de las víctimas^[12]. En este sentido, una categoría que resulta determinante y a la que se ha aludido al referir a la condición de vulnerabilidad es, precisamente, la categoría género.

b. ¿Son todas las víctimas iguales? La categoría de género en el debate parlamentario y en la LVPBA

En primer lugar, interesa pensar la categoría género como bidimensional, es decir, como tipo de diferenciación social cuyas características se inscriben tanto en el orden de la estructura económica –como principio organizador básico de la estructura de la sociedad capitalista–, como en el orden del estatus –codificando patrones culturales de interpretación y evaluación–^[13]. De tal forma, se parte de la noción de que no solo afecta a las mujeres, aunque principalmente, sino a todos los grupos de estatus inferior en la medida en que pueden ser feminizados y por tanto depreciados en pos del androcentrismo.

Bajo este enfoque, las injusticias de género solo pueden remediarse con políticas que sean tanto de reconocimiento como de redistribución porque poseen una independencia tal que no pueden repararse nunca absolutamente si se aplica un solo tipo de políticas.

Ya se mencionó la hipótesis respecto de las nuevas normas de derechos de víctimas como modificaciones en el marco, es decir, en el plano de la representación^[14]. Sin embargo y en este esquema, aun cuando fue presentada como ley integral destinada a reconocer derechos a las víctimas de todo tipo de delitos, su proyección resulta diferenciada cuando se trata de víctimas de violencia de género. El objetivo es mostrar que se trata de una categoría significativa a la hora de establecer distinciones en los tipos de víctimas.

En la Legislatura bonaerense la mayor parte del trabajo parlamentario se realizó en comisiones, sin embargo, en el pleno del Senado se desarrolló un intercambio entre legisladores que dio lugar al único voto en disidencia. La discusión versó sobre el art. 16, inc. c)^[15] de la LVPBA que prevé, entre los requisitos que deben cumplir quienes quieran inscribirse en el Registro Provincial de Abogados/as de la Víctima en el ámbito del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, la aprobación de un curso especializado, con perspectiva de género y obligatorio relativo a los derechos humanos y garantías de las víctimas. De acuerdo con lo establecido, será el Estado provincial quien abone los honorarios de la actuación de los/as profesionales^[16]. Es decir, la ley prevé cómo se solventarán los gastos económicos que se generen en el asesoramiento y el patrocinio de las víctimas y los fondos que serán destinados a ello, y a esa posibilidad solo acceden los/as profesionales que aprueben el curso.

Al momento de votar por la aprobación de la Ley, el senador Lucas Fiorini votó en disidencia y manifestó que

… Parte del logro de estar votando una ley central de víctimas es que se pudo salir de algunos círculos ideológicos, en lo académico en algunos espacios de la justicia, que no tenían nada que ver con lo que pasaba en la sociedad y sobre todo con la defensa de las víctimas. Sucedió que es tan fuerte el clamor de la gente que la realidad superó las ideas (…) Esto no es una cuestión vinculada a los delitos específicos de género, que obviamente son una barbaridad, pero digamos cuando se hizo la ley de víctimas es para víctimas de todo tipo, también las de género, por supuesto, pero aparte hay instrumentos que ya tiene el Estado. Acabamos de capacitarnos con una ley del 2019, la ley Micaela, por la cual hay una capacitación inclusive para todos los funcionarios en perspectiva de género, es decir el tema está. Entonces me pareció que sinceramente no era un respeto al espíritu que tan bien se trabajó en el resto de la ley (…) pero sinceramente en este caso puntual me pareció tan forzado que tenía que señalarlo porque a conciencia me pareció central expresarlo y sobre todo señalar que no voy a acompañar el artículo 16 inciso 3 que lo voto en contra pero quiero dejar claro las razones por las cuales me expreso de esta manera… (el subrayado me pertenece).^[17]

Importa destacar cómo aparece la idea de que asegurar ciertos derechos condiciona la realización de otros^[18]. Se trata de un tipo de fundamentación dicotómica –y a nuestro entender reduccionista– que se encuentra en la base de los planteos del punitivismo, incluso en su interrelación con algunos feminismos, pero también en la estructura con la que se sigue sosteniendo que las víctimas no pueden ingresar al proceso penal para otra cosa que no sea para vengarse. Superar este enfoque es indispensable para poder reflexionar sobre esta dinámica sin dar por hecho que siempre y en todos los casos se tratará de intereses en contradicción unos con otros, que no se trata de una cantidad de derechos a repartir en los que unos perderán necesariamente con la ganancia de los otros.

Siguiendo con el debate parlamentario, a los planteos de Fiorini respondió el senador Francisco Durañoña que

… Indiscutiblemente (en el) mundo y en la Argentina se ha puesto en el centro de la agenda la cuestión sobre la violencia machista y la importancia de poner perspectiva de género a cualquier legislación que discutamos o tratemos, cualquier política pública. Ahora indiscutiblemente en materia de víctimas, o qué estamos diciendo cuando decimos Ni Una Menos. (…) Si hay un retraso clarísimo en nuestra legislación en el acceso a la justicia en la normativa para acompañar a las víctimas tiene que ver justamente la perspectiva de género (…) Cuántas veces han caído en saco roto investigaciones, procesos penales justamente por no respetar los protocolos con perspectiva de género a la hora de intentar acercar elementos probatorios por los temores por todo lo que significa para una víctima de violencia de género o por falta de perspectiva de género en la legislación y en el tratamiento de las cuestiones sobre este tipo de víctimas…”^[19].

Del conjunto de modificaciones que la nueva ley trajo a todas las etapas del proceso penal, este agregado fue la única frase del articulado que implicó un cruce de opiniones fuera del trabajo en comisiones. Esto es, si correspondía que la incorporación al Registro de los/as letrados/as estuviera sujeta a la aprobación de un curso que incluye la perspectiva de género. Ello, máxime cuando el Estado provincial dispondría de fondos económicos para solventar los correspondientes honorarios. Resta, entonces, considerar la discusión válida y actual sobre las diferentes categorías de víctimas.

¿Es, entonces, posible pensar que no todas las víctimas son iguales porque no todas resultan igualmente afectadas? ¿Es medible esa afección?

Si se comparte la idea de que el género es un tipo de diferenciación social bidimensional, que favorece y justifica desigualdades tanto en el estatus como en la economía, va de suyo que no es lo mismo ser víctima de violencia de género que ser víctima de cualquier otro delito.

En el caso del artículo debatido se trata precisamente de acceder a la posibilidad de tener patrocinio letrado gratuito, lo cual puede ser un avance en materia de redistribución^[20]; esto podría implicar mejoras económicas concretas para las víctimas que, en su condición de feminizadas, resultan habitualmente más empobrecidas. Por otra parte, el hecho de que se debata si la perspectiva de género debe formar parte de la capacitación de los abogados y las abogadas que integren estos registros pone en tensión esta bidimensionalidad, que implica también la necesidad de reconocimiento frente a una injusticia en el orden del estatus.

La nueva legislación puede ser entendida como una búsqueda de respuestas a estas desigualdades miradas desde este prisma tridimensional de la justicia –política, económica y en el estatus– a fin de lograr esa paridad participativa a la que nos hemos ya referido y con la que continuaremos en la búsqueda de enmarcar la participación de la víctima. A su vez, sirve para clarificar cuál es esa especificidad que resulta de ser víctimas de violencia de género y por qué debe buscarse siempre un abordaje realmente integral. No será realmente posible la obtención de igualdad sin este tipo de abordaje.

Por otra parte, que la inclusión de la perspectiva de género sea materia de discusión da cuenta de las tensiones que sobrevuelan y a la vez permite profundizar en las razones que subyacen, rechazando la superficialidad de agregar la perspectiva de género desde un lugar de lo políticamente correcto^[21], y establecer una direccionalidad a las decisiones en materia de reconocimiento de derechos. Si de por sí toda víctima es afectada por las decisiones que se toman en los procesos penales, cuando se trata de víctimas de violencia de género las desigualdades resultan estructurales y proyectan injusticias –y la consecuente afección– también en las dimensiones mencionadas.

Así como no puede ser igualmente valorada la afección, tampoco debe ser igualmente pensada la participación cuando se trata de víctimas de violencia de género.

c. La LVPBA y una nueva ejecución penal. Requisito de petición expresa. Derechos y límites en la participación de las víctimas

La Ley de Víctimas de la Provincia de Buenos Aires N.° 15.232 fue sancionada el 22 de diciembre del año 2020 y publicada en el Boletín Oficial en fecha 18 de enero de 2021. Su Decreto Reglamentario N.° 599/2021^[22] se realizó ese mismo año, el 13 de agosto. Contiene 51 artículos y se desarrolla a lo largo de 10 capítulos^[23], entre los cuales y de forma similar a la prevista en la Ley Nacional de Víctimas, se destaca una fuerte incidencia en la etapa de ejecución a la que le dedica además de varias reformas del Código Procesal Penal provincial, todo el capítulo VI.

De los artículos 1 al 20 y del 47 al 51 se establecen derechos para las víctimas y se instituyen algunos dispositivos para garantizarlos (abogado/a de la víctima, Consejo de Personas Víctimas de Delitos y Observatorio de Víctimas de Delitos). Todos los demás son artículos que introducen reformas en el actual sistema de justicia penal: del artículo 21 al 40 son modificatorios del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (CPPBA) –Ley N.° 11.922–, del artículo 41 al 44 modificatorios de la Ley Provincial de Ejecución Penal provincial –Ley N.° 12.256– y los artículos 45 y 46 modifican el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil –Ley N.° 13.634–.

Si bien la mayor parte de los derechos son derivaciones lógicas de otros que ya habían sido consagrados en el sistema judicial penal de la provincia, este nuevo catálogo responde con mayor desarrollo y precisión a los estándares establecidos por la Ley Nacional de Víctimas N.° 27.272.

Desde el punto de vista metodológico su lectura es algo confusa y repetitiva. Desarrolla en general derechos para todo el proceso y luego destaca algunas facultades específicas según la etapa en la que se encuentre, distinguiendo investigación penal preparatoria, debate y ejecución; esos mismos derechos son luego nuevamente enunciados al establecer las diferentes modificaciones al CPPBA y a las leyes.

Esta serie de repeticiones hacen que resulte complejo determinar el alcance de algunos de los derechos consagrados, lo que se agrava con la exigencia de petición expresa como condición de cumplimiento de esos derechos. Los artículos 1 y 14 al prever esta petición parecen señalar que resulta un recaudo indispensable. En el concreto caso de la etapa de ejecución, el artículo 14 establece:

… Cuando la víctima, en su primera intervención en el proceso expresamente manifieste su voluntad de ser informada de las resoluciones referidas en los artículos 11, 12 y 13, el Juzgado interviniente deberá notificarla. A tal efecto, la víctima deberá constituir y mantener actualizado el domicilio en el cual se le cursarán las notificaciones pertinentes. Asimismo, y en caso de considerarlo pertinente podrá solicitar la provisión de dispositivos de monitoreo que alerten sobre la cercanía física del liberado bajo alguno de estos institutos. El/la Juez/a deberá comunicar a las Fuerzas de Seguridad la resolución adoptada, a fin de que estas adopten las medidas necesarias para garantizar la protección de la víctima…^[24].

Las resoluciones que refiere esa norma –en particular las tomadas en virtud del artículo 13– son el cambio medular de la etapa de ejecución de la pena porque, como enseguida se verá, regula su participación en las controversias. Se trata del artículo que establece que

… La víctima tiene derecho a ser informada y a ser oída, en audiencia especial ante el/la Juez/a competente (…) previo a la decisión de:

a. Salidas transitorias.

b. Régimen de semilibertad.

c. Libertad condicional

d. Prisión domiciliaria.

e. Prisión discontinua o semidetención.

f. Libertad asistida.

g. Cese de una medida de seguridad…^[25].

Esta exigencia de petición expresa tiene su correlato en la obligación del artículo 8 de la LVPBA en el que se indica que las víctimas gozarán del derecho a la información desde la denuncia y/o en el primer momento de su intervención en el proceso. Esta obligación pesa sobre “la autoridad que tome contacto por primera vez con la víctima”, implica asesorarla de sus derechos y fue incorporada al CPPBA modificando el artículo 83. De tal forma que, en su actual redacción, establece que la víctima tendrá derecho:

… A obtener información sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigación. Deberá ser notificada del inicio del proceso, de la fecha, hora y lugar del juicio y de la sentencia final cuando no concurriera a la audiencia del debate.

Asimismo, se le deberá notificar de las resoluciones, en cualquier instancia, respecto de las que pueda manifestar su opinión y, en particular, de la elevación a juicio, del sobreseimiento, de las audiencias de suspensión del juicio a prueba y juicio abreviado, y del inicio de planteos que pudieren decidir la liberación del/la imputado/a. Tales derechos deberán ser notificados a la víctima al momento mismo de recibírsele la denuncia o en la primera oportunidad que comparezca ante el/la Agente Fiscal o el/la Juez/a actuante…^[26].

Así, en este nuevo esquema y al llegar la etapa de ejecución penal, se puede asumir que será expresa la voluntad de la víctima de participar en el proceso y en qué medida. Es decir, para las causas que han iniciado luego de la vigencia de la ley, pareciera claro que ya habría tenido que ocurrir esa primera oportunidad que asegura la norma. De tal modo, si no obra la petición expresa no habría exigencia para quienes resuelvan los incidentes de anoticiarla del trámite. Cierto que, al arribar a esa etapa luego de transitar las anteriores, se podría inferir que han existido suficientes ocasiones para que pueda realizar la manifestación concreta.

Con todo, esa primera oportunidad no es una instancia perentoria, las víctimas podrán participar en otros momentos y con la mera solicitud. La falta de petición expresa simplemente excusa a los juzgados intervinientes de la obligación de notificar previo al inicio de cada trámite de medidas liberatorias y con ocasión de fijar audiencia del art. 3 de la Ley N.° 12.256.

La LVPBA, sin embargo, genera alguna confusión por la forma en la que trata los diferentes institutos de la ejecución. Es decir, si se toma como norma general la del artículo 14 de la LVPBA sobre la petición expresa a la que está sujeta la participación de la víctima, no habría necesidad de volverla a mencionar al momento de tratar cada instituto en particular. De este modo, al regular de manera particular estos diferentes institutos, vuelve a traer la petición expresa –pero utilizando el término manifestado su voluntad de ser informada– sin que quede claro si la intensidad en la obligatoriedad es realmente uniforme. Veamos.

El nuevo artículo 3 de la Ley de Ejecución Penal provincial N.° 12.256 –modificado por el artículo 41 de la Ley N.° 15.232–, sobre el que se volverá porque se trata de un artículo central acerca de la forma en la que se deciden las controversias en la etapa de ejecución penal, establece que la participación en la audiencia de la víctima está sujeta a que lo solicite expresamente.

Esta obligación de comunicar a la víctima, si es que hubiera manifestado su voluntad de ser informada, se mantiene para la prisión domiciliaria (nuevo artículo 19 de la Ley N.° 12.256, modificado por el artículo 42 de la LVPBA) y también para el régimen abierto y salidas transitorias (nuevo artículo 100 de la Ley N.° 12.256, modificado por el artículo 43 de la LVPBA). En relación con las salidas transitorias, establece que si manifestó su voluntad de ser informada se le debe comunicar la iniciación del trámite y debe ser oída en audiencia al efecto si lo solicitara.

Este recaudo que aparece como obligatorio no se repite para el caso de libertad asistida, el nuevo artículo 105 de la Ley N.° 12.256 (modificado por el artículo 44 de la LVPBA) directamente establece que

… Se citará a la víctima para ser oída antes de resolver el beneficio, aun cuando no se hubiese constituido como particular damnificado. Se le explicará en lenguaje claro cuáles son los alcances de lo actuado por el Juzgado o Tribunal y se le informará sobre sus derechos, garantías y herramientas procesales en esa instancia…

No menciona que deba manifestar su voluntad de ser informada, de modo que, frente a la ausencia de voluntad expresa, no queda claro si existe un deber por parte del órgano de citar a la víctima o si se presume su falta de interés como en los demás casos. Lo mismo ocurre en el nuevo art. 503 del CPPBA –modificado por el artículo 37 de la LVPBA– para las salidas extraordinarias para cumplir deberes morales en caso de muerte o grave enfermedad de familiares, allí la norma establece de manera categórica que “… será informada de la iniciación del trámite, y deberá ser oída en audiencia convocada al efecto, si así lo solicitare…”^[27].

Luego, todo esto es aplicable para las causas generadas con posterioridad a la sanción de la norma, pero no queda claro en qué medida serán aplicables respecto de víctimas de hechos anteriores a la sanción en los que no obra declaración expresa ni se ha garantizado debidamente el derecho a ser informado en la primera oportunidad. El autor Fernando Mateos considera que en causas generadas antes de la vigencia de la LVPBA se deberían dar lugar lo más inmediatamente posible a una instancia de contacto con la víctima que posibilite cristalizar esa voluntad (o no) de intervención^[28].

Así establecida la obligación puede resultar excesiva. Sin embargo, si se trata de delitos en los que las víctimas son una categoría especialmente protegida en su condición de vulnerabilidad por la normativa internacional de DD. HH., corresponde su notificación cuando no surja con claridad la voluntad de no querer recibir información respecto del proceso^[29].

En relación con los restantes casos, se considera que regirá como mínimo el artículo 86, inc. 4 del CPPBA que no ha sido modificado por la LVPBA. Este artículo establece que debe ser tenida en cuenta la situación de las víctimas:

… Lo atinente a la situación de la víctima, y en especial la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas, será tenido en cuenta en oportunidad de: (…) 4. Modificar, en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecución^[30].

Sin embargo, esta norma no llega a reconocer a las víctimas un derecho a ser oídas con el alcance de las nuevas legislaciones. En definitiva, no exige ni garantiza que esa información sobre su situación se incorpore por medio de una audiencia u otra forma directa de participación.

A diferencia de ello, la reforma de la LVPBA en etapa de ejecución refiere no ya la situación sino la palabra de las víctimas en el seno de estas controversias. El artículo 13 de la LVPBA, que se encuentra en la primera parte de la norma, establece que el sistema judicial deberá garantizar que las personas víctimas sean informadas y oídas en audiencia especial ante el/la juez/a competente previo la decisión de medidas liberatorias (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional o asistida, prisión domiciliaria, discontinua o semidetención); pero su concreción práctica se completa con la modificación del procedimiento previsto en el artículo 3 de la Ley de Ejecución Penal provincial (mediante el artículo 41 de la LVPBA).

Este artículo, que fue reformado primero en el año 2011 por Ley N.° 14.296, se convirtió desde entonces en una norma central para la etapa de ejecución.

Establece dos tipos de trámites a través de los cuales se resolverán las incidencias de ejecución: un procedimiento escrito, general para la mayor parte de las incidencias, y otro de carácter oral, específico para las más relevantes decisiones –enumera: salidas transitorias, libertad asistida, libertad condicional y cese provisorio o definitivo de medidas de seguridad–.

Respecto del primero, remite al CPPBA y consiste en sustanciar la petición dando vista a las partes para luego resolver dentro de los cinco días^[31]. Respecto del segundo, de carácter oral, consiste en la realización de una audiencia oral, pública y contradictoria en la que participarán la persona condenada^[32], su defensa y el Ministerio Público Fiscal^[33].

Esta audiencia prevista por el artículo 3 de la Ley N.° 12.256 resulta central en la legislación de ejecución de la provincia de Buenos Aires, es una respuesta normativa a la necesidad de garantizar la oralidad y la inmediación en esta etapa del proceso penal^[34]. Es en esta audiencia en la que, desde la sanción de la LVPBA, podrán participar particulares damnificados y víctimas –cuando no se hubieren constituido en particulares damnificados–.

La norma del artículo 498 del CPPBA incorpora al particular damnificado sin referir a la víctima que no tenga esta calidad. Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, son muy excepcionales los casos en los que las controversias se deciden efectivamente mediante las audiencias del artículo 3 de la Ley N.° 12.256, siendo el procedimiento escrito el mayormente utilizado^[35]. Pero lo cierto es que, si esa medida responde exclusivamente a una decisión funcional de organización del trabajo de los Juzgados de Ejecución, mal podría dejarse fuera a las víctimas –aun aquellas que no se han constituido en particular damnificado– de las controversias en las que quieran participar utilizando como pretexto que su participación no está prevista en el artículo 498 del CPPBA.

En cualquier caso, sea que esas controversias se diriman mediante audiencia o se sustancien en un procedimiento escrito, la LVPBA asegura la participación de las víctimas, quienes podrán concurrir a dicha audiencia –cuando se realice– o bien pedir ser oídas en audiencia especial ante el/la juez/a cuando se trate de cualquiera de las demás pretensiones liberatorias^[36].

Para ello, la víctima será notificada de la fijación de la audiencia^[37] o de la iniciación del trámite^[38], podrá expresar su opinión y el juez o la jueza deberá valorar lo que haya manifestado en el momento de dictar la resolución. Sobre ambas expresiones legales trataremos en el próximo capítulo 4.