Las leyes de ejecución nacional y de la provincia de Buenos Aires receptan la finalidad prevista para la ejecución de las penas privativas de libertad en el marco internacional de los derechos humanos (art. 10.3 del PIDCyP y art. 5.6 de la CADH), y así reafirman los paradigmas de resocialización y reinserción en virtud de los que deben interpretarse las disposiciones de legislación de ejecución. Dicho de otro modo, para cumplir con los requerimientos de las obligaciones convencionales asumidas en el plano internacional, son estos los fines que el Estado debe perseguir y a los que debe estar orientada la actividad de las agencias tanto administrativas como judiciales. Este principio resocializador o de resocialización de las penas ha sido el norte de la ejecución de la pena, receptado tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por la Suprema Corte de Provincia de la Provincia de Buenos Aires.

Los debates sobre el fundamento del fin de la pena, así como las críticas que con justicia se le han hecho al régimen penitenciario y a su incapacidad para cumplir con los fines que se propone, ponen en crisis la legitimidad del discurso jurídico-penal. En ese sentido, resulta clarificador el enfoque enunciado en 1989 por Raúl Zaffaroni al plantear la necesidad de reemplazarlo por otro que sea, en sus términos, socialmente verdadero^[1].

En este marco se inscribe la sanción de la Ley Nacional N.° 27.372 (B.O. 13/07/2017) y recientemente de la Ley N.° 15.232 (B.O. 18/01/2021) de la provincia de Buenos Aires, leyes que además de consagrar derechos para las víctimas producen reformas en los respectivos códigos procesales penales y en las leyes de ejecución. Estas nuevas normativas dictadas para garantizar la participación de la víctima encuentran entonces un terreno complejo de profundas transformaciones y que debe ser estudiado a fin de no acabar desnaturalizando el principio de resocialización de la ejecución penal.

En la provincia de Buenos Aires hasta la sanción de la Ley de Víctimas N.° 15.232 se mantenía la prohibición legislativa expresa de participación en la etapa de ejecución del particular damnificado (antiguo art. 81 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, conforme Ley N.° 11.922, B.O. 23/01/1997), situación que respondía al acuerdo respecto de la absoluta falta de pertinencia de la voz de la víctima –al menos en este rol procesal– durante esta etapa^[2]. Si bien la Ley N.° 11.922 reconocía a la nuda víctima^[3] o víctima a secas^[4] en su carácter de afectada, establecía un primigenio catálogo de derechos (art. 83 del CPPBA) y la posibilidad de que determinadas conductas del autor en relación con la víctima puedan ser tenidas en cuenta en el momento de modificar –en la medida o en la forma– la pena en etapa de ejecución (art. 86, inc. 4 del CPPBA); una vez dictada la sentencia condenatoria definitiva, la persona autora del hecho había sido encontrada penalmente responsable y parecía que la víctima –al menos bajo la forma de particular damnificado– no podía ya tener interés procesal alguno en la medida en que había satisfecho uno de sus propósitos principales, precisamente lograr esa condena.

El nuevo escenario propuesto, en el que la víctima no solo tiene derecho a ser oída sino que su opinión ha de ser valorada y tenida en cuenta antes del otorgamiento de medidas liberatorias, genera un cambio paradigmático que resulta todavía reciente y sobre el que no se han acabado de avizorar las consecuencias. Situar a la víctima en la etapa de ejecución y en cada incidencia que implique un avance en el tratamiento penitenciario implica la necesidad de revisar las reglas de esta etapa procesal sobre la que ya de por sí la doctrina no ha reparado aún lo suficiente.

En este cuadro de situación y con la urgencia de dar respuesta a los justos reclamos de quienes han resultado víctimas de hechos delictivos –especialmente de hechos producidos mediante violencia de género–, quienes integran las agencias judiciales u operan en relación con ellas tienen hoy día en el territorio nacional y en particular en la provincia de Buenos Aires, más dudas que certezas. Por ello, el presente trabajo se propone reflexionar acerca del fundamento y el alcance de la participación de la víctima en etapa de ejecución, a fin de indagar sobre el contenido de estos nuevos derechos que se consagran y su impacto en la ejecución de la pena y en los derechos de las personas condenadas, tensionando concretamente en qué medida resultan compatibles con la finalidad constitucional de la pena.

Sin embargo, la complejidad de los conflictos actuales es difícil de abordar con simples dualismos entre alternativas opuestas. ¿Qué tipo de justicia demandan las víctimas de los hechos delictivos? ¿Qué exigencia de justicia se esconde detrás de la lucha contra la inseguridad? ¿Qué ocurre cuando las víctimas continúan sujetas a círculos violentos? ¿Y cuando las condiciones sociales y económicas hacen que crezcan las posibilidades de ser victimizadas? Estas preguntas, a su vez, coexisten con otras reivindicaciones que el sistema de justicia necesita atender. ¿Qué tipo de justicia esperan las personas que han sido privadas de su libertad? ¿Cuál es el peso de la condena que están dispuestas a soportar?

En este contexto, las demandas de justicia no parecen poder resolverse con el clásico esquema de una balanza en la que un juzgador imparcial pesa diferentes intereses. Quienes la reclaman tienen incluso puntos de vista diferentes sobre cuál es la sustancia de la justicia que reivindican y no es sencillo establecer qué balanza es la que debemos usar, quiénes podemos usarla ni qué tipo de demandas medir. Allí desembarca el problema de la inconmensurabilidad de las reivindicaciones de justicia y la consecuente necesidad de establecer formas de medir, de enmarcar y de crear esquemas que permitan poner en relación demandas que son sustantivamente heterogéneas^[5].

Demandas de justicia por parte de una sociedad cansada de enfrentar las consecuencias de la inseguridad, demandas de un tratamiento penitenciario adecuado a la resocialización que permita que las personas que han sido condenadas puedan recuperar la libertad en mejores condiciones, demandas de víctimas que han visto sustancialmente trastocada su cotidianeidad… Si la ejecución de la pena se ha convertido en refugio de reivindicaciones tan sustancialmente diferentes es tiempo de comenzar a pensar cómo vamos a gestionarlo en la búsqueda de una justicia en la que quepan todos y todas.

El objetivo es abordar problemas viejos pero actuales que se radicalizan en un mundo que tiende más a la polarización que a pensar puentes y espacios de encuentro. La ejecución penal es una etapa del proceso penal, es un procedimiento, pero también es un espacio temporal, un escenario en el que personas confluyen buscando respuestas de justicia. ¿Qué tan preparado está nuestro sistema de justicia para ofrecer esas respuestas? ¿Cuáles son nuestros mojones, esas demarcaciones que nos permiten entender la sustancia de esas demandas? ¿Existe actualmente en nuestra provincia una estructura posible, segura, capaz de gestionar esta conflictividad cuidándose de hacer recortes que puedan producir nuevas injusticias?

La reflexión sobre el valor de la participación de las víctimas en la etapa de ejecución penal es una oportunidad para indagar en esas demarcaciones y en la posibilidad de pensar una justicia penal más atenta a la conflictividad que gestiona. Para ello, se formularon dos preguntas que serán el norte en este trabajo: ¿qué rol asigna la nueva legislación a las víctimas en la etapa de ejecución penal? ¿De qué manera influye su intervención en la decisión de disponer medidas liberatorias?

Analizar el rol de la víctima parece ser un tema central en la escena actual del derecho penal y procesal penal de la región. Sin embargo, hace ya treinta años Julio Maier escribió que se asistía a una nueva ola político-criminal cuando se hablaba de víctima, y que era el “tema de moda” a pesar de tratarse de un problema de antigua data^[6]. Que asistamos en nuestros días a nuevas legislaciones nacionales y regionales que reinstalan a la víctima como “tema de moda” resulta en parte consecuencia de su propio peso como categoría compleja, que pone en evidencia las tensiones que subyacen en todo el sistema penal.

Hay acuerdo relativo en la doctrina penal respecto de la evolución de la categoría de víctima. Desalojada de su rol procesal y expropiada de sus facultades con la creación de la persecución penal pública, ha tenido momentos de menor y mayor gravitación en nuestra legislación. Pero en todo caso, el modelo punitivo no era un modelo de solución de conflictos, sino solo de suspensión. Como acto de poder vertical del Estado no hacía nada por la víctima, por definición y por esencia^[7]. El hecho de que esa expropiación fuera erigida como fundamento de la persecución penal pública y justificara, en definitiva, la aplicación de la pena, resulta un problema que subyace en cada nueva perspectiva que se intenta tener sobre la víctima^[8]. Si demarcar la participación de la víctima en el proceso penal ha producido elaboraciones teóricas de las más diversas, establecer los objetivos y límites de su actuación en la etapa de ejecución penal implica una tarea aún en vías de desarrollo.

En el capítulo 1 se abordará el marco normativo actual. Para ello se desarrollará la evolución del rol de la víctima en el sistema de justicia penal hasta llegar a la sanción de la Ley Nacional de Víctima N.° 27.372. A fin de establecer las relaciones entre los conjuntos de normas intervinientes, se realizará un enmarque de los estándares internacionales de derechos humanos en relación con el fin de la ejecución de la pena en prisión.

Se realizará un somero análisis de derecho comparado de las legislaciones de España y México, países de similar tradición jurídica y con recientes procesos de reformas en el sentido de dar mayor participación a las víctimas de delito. Finalmente, se realizará un análisis vinculado con el cambio de marco como modificación del orden de la representación y se abordarán algunas críticas generales a estas nuevas legislaciones de víctimas en la medida en que son asociados a procesos históricos de expansión punitiva. Se esbozarán, respecto de ello, las tensiones centrales que atraviesan el presente trabajo y el rol de la víctima en la ejecución penal.

En el capítulo 2 se realizará un análisis de la doctrina en relación con el rol de la víctima en el proceso penal. En el punto (a), se desarrollarán las ideas de quienes ven en el mayor protagonismo de la víctima una necesidad y una oportunidad. Se abordarán aquellas nociones que hacen eje en la titularidad de la víctima de algunos derechos, como el derecho al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva (Cafferata Nores, Fortete) o bien los derechos que surgen de la condición de vulnerabilidad, en particular por el género (Fuentes y Hallberg). Y también las ideas de quienes fundamentan la participación de la víctima en las consecuencias que generaría en el marco de un programa de derecho penal mínimo, sea como consecuencia de profundizar el modelo acusatorio y pensar la reparación en el sistema penal de sanciones (Christie, Roxin, Zamora Grant), sea por aplicación del principio de mínima intervención penal y de última ratio, y por su incidencia en medidas alternativas de solución de conflictos (Ferrajoli, Rusconi, Salt).

La contracara de estas argumentaciones ha sido el riesgo que implican algunas imprecisiones sobre el alcance de esta participación y las consecuencias en el sistema judicial penal que se avizoran con el protagonismo que les ha otorgado la nueva Ley de Víctimas Nacional y la de la Provincia de Buenos Aires, especialmente en virtud del derecho a expresar su opinión y a que sea valorada como instancia previa a otorgar medidas liberatorias. Desde este enfoque, en el punto (b), se abordarán los riesgos en relación con el alcance que se le da al derecho de acceso a justicia y tutela judicial efectiva de las víctimas (Maier, Pastor), al vínculo con el Ministerio Público Fiscal en etapa de ejecución (Alderete Lobo, Maier), al contenido de las manifestaciones de la víctima (Alderete Lobo, Donna, Salduna y De la Fuente, Lazzaneo) y a las medidas protectorias en etapa de ejecución (Fuentes y Hallberg).

En el capítulo 3, se planteará un horizonte posible desde el abordaje concreto de la reforma en la provincia de Buenos Aires de la Ley N.° 15.232. Se desarrollará el contexto histórico de su sanción, el debate parlamentario y las tensiones en torno a la perspectiva de género y las diferentes categorías de víctimas.

Respecto del texto de la norma, se referirán los derechos y limitaciones que se introducen realizando un análisis del requisito de la petición expresa y de las obligaciones de los órganos judiciales en cuanto a las notificaciones.

Finalmente, en el último capítulo 4, se profundizarán dos ejes: el contenido de la opinión de las víctimas y la valoración jurisdiccional. En relación con lo primero, en el punto (a) se indagará en las diferentes posibilidades de demarcación por medio de un análisis pormenorizado de aquello que podría estimarse conveniente, en los términos de la normativa.

En conexión con lo segundo, en el punto (b) se analizarán los fines de la etapa de ejecución desde la perspectiva del contenido de la resocialización en clave de paridad participativa. Se describirán, asimismo, sus particularidades en torno a la forma de decisión y el rol de los/as sujetos/as en las diferentes controversias.

Para finalizar, se propondrán algunos ejes desde los cuales poder valorar qué espacio debe tener la palabra de la víctima en la toma de decisiones.