1. Introducción

En este capítulo nos ocuparemos de desarrollar el modo en que Heller concibe al Estado y al derecho en la primera etapa de su obra, entre los años 1924 y 1927. La exposición estará dividida en tres partes. En primer lugar, identificaremos la crisis en la que, según Heller, estaba sumida la teoría del Estado hacia mediados de la década del 20. El origen de la crisis lo ubica nuestro autor en la tradición positivista de la teoría del Estado, en la que incluye a teóricos como Carl Friedrich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Veremos que esta tradición desmembró la disciplina: si tradicionalmente se preguntaba por el ser, el deber ser y el sentido de los fenómenos jurídicos y estatales, hacia finales del siglo XIX quedó vinculada exclusivamente al ámbito del deber ser. Para retratar las ideas centrales de la corriente positivista de la teoría del Estado, de la que Heller quiere distanciarse, recurriremos a Hans Kelsen, que representa para nuestro autor la culminación de este largo proceso de desmembramiento. Presentaremos sus principales ideas a partir de tres reducciones: la reducción del fenómeno jurídico a un puro deber ser formalizable, la reducción del Estado al derecho y la reducción de la soberanía a una hipótesis propedéutica.

En segundo lugar, nos detendremos en la crítica que Heller hace a la pretensión positivista de excluir de la teoría del Estado elementos metafísicos y éticos y veremos la nueva fundamentación que nuestro autor pretende darle en este terreno a la teoría del Estado. Comenzaremos identificando en la teoría del Estado positivista una metafísica no controlada, que llamaremos metafísica del orden natural, que consiste en identificar toda individualidad humana con la arbitrariedad y que aspira, por lo tanto, a eliminarla en favor de un conjunto de leyes universales que deben gobernar los asuntos humanos. Esta concepción se corresponde, a su vez, con una opción ético-política por el Estado de derecho liberal, puesto que sería la forma de Estado que más tiende a eliminar la arbitrariedad humana y a establecer un gobierno de las leyes. Argumentaremos que Heller, por su parte, opone a la metafísica del orden natural una de la individualidad histórica, puesto que piensa que no es posible racionalizar la vida humana de modo tal que pueda prescindirse de modo absoluto de ella. Esa individualidad histórica es para Heller el Estado, al que le adjudica la tarea ética de llevar a cabo una democracia social que abandone la formalidad del Estado de derecho liberal y asuma como tarea una organización justa de las relaciones socioeconómicas.

En tercer lugar, veremos el modo en que Heller lleva a cabo una teoría del Estado preocupada por recuperar la unidad originaria de la disciplina y cómo concibe, en particular a partir de la recuperación del elemento sociológico, uno de sus problemas fundamentales: la relación entre Estado y derecho. Comenzaremos por el breve pero importante artículo “Sociedad y Estado”, en el que explica tanto al Estado como al derecho partiendo de un análisis de la sociedad y de las fuerzas sociales contrapuestas que la componen. Veremos que este anclaje de los conceptos claves de la teoría del Estado en la sociología no supone, sin embargo, ver en el Estado o en el derecho meros epifenómenos de luchas sociales, ya que a pesar de que ambos tienen su origen en esas luchas, tienden a elevarse por sobre ellas y alcanzar una cierta objetividad. Terminaremos con la primera gran obra de Heller, La soberanía, en la que ofrece un tratamiento más acabado del vínculo entre poder y norma y, al mismo tiempo, de los conceptos de Estado y derecho. Es en la noción de soberanía, entendida desde un punto de vista sociológico, donde encuentra Heller la forma de superar la crisis de la teoría del Estado, al mostrar que toda norma depende del poder estatal para su sanción y su existencia.

2. La crisis de la teoría del Estado

En este apartado nos ocuparemos de describir el modo en que Heller caracteriza la teoría del Estado en esta primera etapa de su obra. Como anticipamos en el título, nuestro autor observa una grave crisis en el interior de la disciplina e identifica a la corriente positivista como su causa. Consideramos que la primera etapa de la obra de Heller está marcada por este diagnóstico y por el intento de desarrollar una teoría del Estado que supere la encrucijada positivista. Comenzamos, entonces, describiendo el modo en que Heller caracteriza la crisis de la teoría del Estado y terminamos el apartado con un esfuerzo por sistematizar las principales ideas de Hans Kelsen, la figura más importante del positivismo jurídico en ese momento, para comprender de qué se quería distanciar Heller.

Para esto recurriremos a un texto programático publicado en 1926 que se titula “La crisis de la teoría del Estado”. Allí Heller afirma que hasta el siglo XIX la teoría del Estado se caracterizó por incluir tres dimensiones para comprender el fenómeno estatal: el ser, el deber ser y el sentido (1992e, p. 7). La primera estudia el vínculo del Estado con las relaciones sociales. La segunda se enfoca en el aspecto normativo y aborda la estatalidad desde el orden jurídico, y la última pone en juego consideraciones éticas y metafísicas para estudiar el Estado. Esta concepción integral suponía que no era posible estudiar la estatalidad sin enfocarla, al mismo tiempo, desde estas tres esferas. Nuestro autor identifica que desde comienzos del siglo XIX tuvo lugar un largo proceso de desmembramiento de esa unidad, que condujo a la eliminación de la pregunta por el ser y por el sentido. De este modo, el deber ser, es decir las normas, que era tan solo uno de los modos de abordar la estatalidad, se erigió como el único método adecuado. Veamos el modo en que se produjo este desmembramiento.

En primer lugar, dice Heller, la teoría del Estado renunció al ser. Esta renuncia se produjo en dos tiempos. Fue Kant, a partir de su crítica de la razón, quien dio el primer paso. El filósofo concibió a la realidad empírica como el producto de las categorías del entendimiento, pero excluyó a la sociedad –y con ella al Estado y al derecho– de la realidad que es capaz de ser objeto del conocimiento científico. Su lugar debía encontrarlo en el ámbito de la razón práctica, puesto que contiene elementos de realidad no racionalizables por las categorías del entendimiento. De este modo, a la teoría del Estado le es vedada la referencia a la realidad empírica, ya que esta es concebida de modo estricto como aquella porción de los fenómenos que puede ser captada por las categorías del entendimiento.

Esta separación fue concluida, prosigue Heller, por el romanticismo y el historicismo. Estas corrientes representaron una reacción contra la excesiva racionalización del derecho natural y pretendieron contener la disolución de las relaciones de dominación tradicionales. Veían en las tendencias naturalistas de la sociología occidental una amenaza para el desarrollo del espíritu y temían la disolución de las formas histórico-individuales en construcciones abstractas y formales. Es por eso que estas corrientes tomaron como una tarea nacional “mantener a la sociología occidental alejada de la teoría alemana del Estado” (Heller, 1992e, p. 8).

A partir de este doble movimiento, entonces, la teoría del Estado se vio despojada de su referencia al ámbito del ser. El desprendimiento de la pregunta por el sentido se lo debe al positivismo^[1], vale decir a la corriente que se propuso escapar de la metafísica a partir de explicaciones empíricas para el conjunto de los fenómenos naturales y sociales. Bajo esta perspectiva el Estado pasó a concebirse únicamente en términos de poder, y la pregunta por el fin de ese poder fue eliminada por considerarla no científica; en este mismo sentido, el derecho empezó entenderse como un conjunto de órdenes ―y no como un conjunto de normas que se desprenden de una concepción general de lo justo―, y el jurista como aquel encargado de interpretar esas órdenes. Así, “la diferencia entre una banda de ladrones y el Estado se había vuelto indetectable” (Heller, 1992e, p. 8).

Los tres abordajes que componían originalmente la teoría del Estado se vieron afectados por el positivismo y constituyeron, en la segunda mitad del siglo XIX, tres disciplinas independientes sin relación entre sí. La pregunta por el ser constituyó el objeto de la sociología –Heller menciona entre otros a Comte, Spencer y Marx–, que se ocupó de explicar el Estado y la sociedad con una objetividad propia de las ciencias naturales, es decir prescindiendo de elementos ético-jurídicos. La pregunta por el sentido se volvió objeto de la filosofía, y cuando dice esto Heller está pensando en el neokantismo, y se desprendió de todo elemento empírico y metafísico. Se conformó, remata nuestro autor, con “elaborar formas lógicas carentes de contenido” (1992e, p. 9). La pregunta por el deber ser se convirtió en el objeto de la jurisprudencia, que renunció al substrato sociológico y a las reflexiones ético-metafísicas e inauguró una teoría del Estado basada únicamente en esta ciencia jurídica positivista.

Detengámonos en esta última. Heller identifica a Carl Friedrich von Gerber y a Paul Laband como los fundadores de esta tradición de la teoría del Estado basada con exclusividad en el método jurídico. Su éxito, afirma nuestro autor, radicó en su claridad conceptual, que contrastaba con las formulaciones abstractas y mitológicas de algunos teóricos organicistas del Estado. Sin embargo, su formalismo la vuelve inútil frente a los problemas que tradicionalmente se habían considerado constitutivos de la teoría del Estado:

Todos los problemas que siempre han parecido los más importantes para el pensamiento estatal, como las cuestiones de la naturaleza, la realidad y la unidad del Estado, el problema del fin y la justificación del Estado, la investigación de la relación entre el derecho y el poder, por tanto, el problema del Estado como tal, así como su relación con el concepto de sociedad, deben entonces desterrarse de la teoría del Estado como metajurídicos (Heller, 1992e, p. 10).

Otto von Gierke, Georg Jellinek y Richard Schmidt representan, para nuestro autor, algunos intentos fallidos de superar el formalismo en el que había caído la teoría del Estado. El primero representa para Heller el “más valioso (…) intento por concebir al Estado como una realidad social” (1992e, p. 11), pero su error radicó en haberlo hecho con las herramientas equivocadas de la teoría organicista. A Jellinek le reconoce el mérito de haber distinguido claramente dos aspectos de la teoría del Estado, la jurisprudencia y la sociología, pero señala que su teoría “se deshizo en dos partes internamente desarticuladas” (1992e, p. 12). La teoría del Estado de Schmidt, por último, tiene el valor de haber reintroducido valiosos fines teóricos y prácticos en la disciplina, pero que fueron motivados más por instintos políticos que por claridad conceptual.

Hans Kelsen se propuso salvar a la teoría del Estado de la crisis en la que estaba inmersa a partir de una purificación de sus conceptos de todo resabio sociológico y ético-metafísico^[2]. Para nuestro autor, sin embargo, el jurista de Viena no es un fenómeno tan novedoso en la historia del pensamiento jurídico y político, sino que representa la conclusión de este largo proceso de desmembramiento de la teoría del Estado. Es, en otras palabras, su máxima expresión y, en su carácter profundamente antisociológico y avalorativo, conduce a la teoría del Estado positivista al absurdo. “La teoría pura del derecho es la heredera, nacida demasiado tarde, del positivismo jurídico logicista, la consecuente realización del programa del labandismo, ajeno a la sociología y a los valores” (Heller, 1992e, pp. 15-16). Es contra la teoría pura del derecho kelseniana que Heller, al menos en esta etapa de su obra, forja su propia concepción del Estado y del derecho^[3]. A fin de ganar claridad sobre las críticas que Heller le hace a Kelsen y que informan su propia teoría del Estado, nos parece importante recuperar tres aspectos de la teoría de Kelsen: la reducción del fenómeno jurídico a un puro deber ser formalizable, la reducción del Estado al derecho y la reducción de la soberanía a una hipótesis propedéutica.

El primer aspecto que nuestro autor critica de la teoría de Kelsen es su formalismo. Lo que hace el jurista austríaco, al eliminar todos los elementos sociológicos y valorativos, es convertir a la ciencia del derecho en una ciencia de normas. Esto es posible, prosigue Heller, solamente si se concibe el mundo de manera dicotómica, dividido en dos grandes campos inconexos: el ser y el deber ser. Kelsen entiende al primero como el reino de los fenómenos carentes de sentido que sólo pueden ser comprendidos de modo causal. Esta concepción naturalista del mundo del ser incluye, aclara nuestro autor, el mundo humano y social. El deber ser, por el contrario, se erige como el reino de las normas ideales carentes de contenido. Es un mundo puramente formal, en el que no pueden encontrarse restos de elementos fácticos^[4].

Para Kelsen no hay conexión posible entre los dos mundos. Esto quiere decir que toda pregunta por un ser tiene que conducir con necesidad a otro ser, mientras que toda pregunta por un deber ser remite de modo inevitable a otro deber ser. En otras palabras, el origen de una norma jurídica, en tanto habitante del mundo del deber ser, tiene que ser otra norma y nunca puede ser un elemento fáctico propio del mundo del ser. En sus palabras: “mientras uno se mantenga dentro de los límites de la observación lógico-formal, no hay manera de pasar del uno al otro, los dos mundos están separados el uno del otro por un abismo insalvable” (Kelsen, 1923, p. 8)^[5].

La distinción entre ser y deber ser tiene una importancia fundamental para la obra de Kelsen, puesto que su proyecto teórico se funda en la pretensión de desarrollar una teoría normativa del Estado y del derecho, esto es, una teoría que se limite al ámbito del deber ser, de las normas. Pues bien, ¿qué consecuencias tiene esto para la teoría del Estado? La reducción del Estado al derecho. Una teoría normativa, como vimos, solo puede aprehender normas, elementos normativos desprovistos de restos fácticos, y por lo tanto solo puede entender al Estado como un conjunto de normas, es decir como un orden jurídico. Esto lo reconoce el propio Kelsen en el prólogo a la segunda edición de los Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, donde hace un balance de su obra hasta ese momento y señala que, a pesar de que en ese texto todavía por momentos se habla del Estado y del derecho como “dos caras de una misma moneda” (1923, p. XVI), el gran mérito de su tesis de habilitación es haber indicado la identidad que existe entre esos dos elementos^[6].

De este modo introducimos el segundo elemento que Heller señala críticamente de la teoría del Estado kelseniana: la relación de identidad que existe entre Estado y orden jurídico. Esto quiere decir que lo que comúnmente se llama Estado debe ser entendido, desde el punto de vista de una teoría normativa, como el nombre que se le da a la unidad del orden jurídico. En palabras del autor: “Los Problemas capitales… rechazan ya de forma decisiva un concepto metajurídico del Estado y subrayan con énfasis la “naturaleza totalmente jurídica del Estado”” (1923, p. XVI). Esta concepción del Estado como sinónimo de orden jurídico, que va a adoptar su forma más acabada en Teoría general del Estado de 1925, se desprende del anclaje de la teoría del Estado en el mundo de las normas. El Estado, visto desde el punto de vista de una ciencia normativa que no admite la inclusión de elementos fácticos, no puede ser sino un conjunto de normas, es decir, un orden jurídico.

Esta idea kelseniana de que el Estado no es más que el nombre que le damos a la unidad del orden jurídico supone descartar la concepción de que el Estado debe entenderse en términos de poder y que, por tanto, sería el encargado de crear el derecho. Para la teoría pura del derecho, el Estado debe ser concebido en términos de validez, tal como se entiende al orden jurídico; tanto el Estado como el derecho no son, sino que valen. En este sentido, Kelsen afirma que “la idea corriente de que el Estado como poder está “detrás” del derecho (…), que el Estado como poder “sostiene”, “produce”, “garantiza”, etc. el derecho, es sólo una hipóstasis que duplica el objeto de conocimiento (…)” (1925, p. 17 [Traducción: 1934, p. 22]). Según esta concepción, el poder del Estado sólo se refiere al poder del derecho positivo^[7].

El rechazo del vínculo entre el Estado y el poder lleva a preguntarse por el lugar que ocupa en su teoría la noción de soberanía, que es el tercer elemento que nos parece importante destacar. Como puede anticiparse, Kelsen señala que el concepto de soberanía no puede entenderse, como lo hace la doctrina dominante desde Bodin, como una fuerza física, es decir como un dato de la naturaleza^[8]. Como todos los conceptos de la teoría del Estado kelseniana, la soberanía debe ser aproximada desde un punto de vista normativo. Por eso, no puede ser el poder absoluto de un Estado para sancionar las leyes con autonomía de otros Estados, sino que la soberanía es la cualidad de todo orden jurídico cuya validez no proviene de otro orden jurídico superior. En palabras del autor: “Que el poder estatal sea soberano significa, por tanto, que el Estado es un orden supremo, que no tiene orden superior sobre sí mismo, es decir que la validez del ordenamiento jurídico del Estado no se deriva de una norma superior” (Kelsen, 1925, p. 102 [1934, p. 133]). Podemos ver en la cita que el autor utiliza, de modo consecuente, Estado y orden jurídico como sinónimos y que la soberanía del Estado/orden jurídico designa el hecho de que no hay ninguna norma superior de la que extrae su validez.

Si avanzamos un poco más veremos que, en realidad, la soberanía no es una característica del Estado/orden jurídico, sino una hipótesis del investigador, una condición que posibilita la experiencia del objeto de estudio^[9]. De este modo, afirmar que un Estado/orden jurídico es soberano quiere decir que se establece la presuposición de que no obtiene su validez por fuera de sí mismo y que, por tanto, es apropiado como objeto de estudio. Hay dos formas posibles, en principio igualmente válidas en términos teóricos, de concebir la soberanía: desde el primado del orden jurídico nacional o desde el primado del orden jurídico internacional^[10]. En el primer caso, el investigador sostiene la hipótesis de que la validez del derecho proviene del orden jurídico nacional, de modo que las normas del derecho internacional son reconocidas^[11] por el Estado. En el segundo caso, la validez proviene del derecho internacional —es decir que el orden internacional es soberano—, y los Estados nacionales son órdenes jurídicos dependientes del orden jurídico internacional. En un primer momento pareciera que ambas opciones son aceptables puesto que expresan, en última instancia, dos cosmovisiones –el subjetivismo y el objetivismo–, y la ciencia no está capacitada, desde el punto de vista del jurista austríaco, para resolver cuál de ellas es superior. Sin embargo, Kelsen argumenta claramente en favor de la cosmovisión objetivista que se traduce en una preferencia por el primado del orden jurídico internacional^[12].

Las tres reducciones que identificamos en la obra de Kelsen –la reducción del fenómeno jurídico a un puro deber ser formalizable, la reducción del Estado al derecho y la reducción de la soberanía a una hipótesis propedéutica– son interpretadas por Heller, como ya vimos, como la conclusión y máxima expresión de un largo proceso de desmembramiento de la teoría del Estado. En el ámbito de esta disciplina, Kelsen aparece, entonces, como la consagración de los esfuerzos teóricos de Gerber, Laband y Jellinek, que, aunque de maneras disímiles, habían tratado de fundar un abordaje jurídico del Estado, desprovisto de elucubraciones filosóficas y de referencias sociológicas. Las tres reducciones kelsenianas pueden tomarse, en suma, como la expresión por antonomasia de una teoría del Estado aferrada de modo exclusivo al mundo de las normas, es decir al deber ser y despojada tanto de la pregunta por el ser como por el sentido.

Recapitulemos lo dicho hasta aquí. Heller ve en el positivismo jurídico la causa de la crisis en la que está sumergida la teoría del Estado a mediados de la década del 20. Esa crisis radica en el hecho de haber desvencijado la tríada disciplinar característica de la teoría del Estado: el ser, el deber ser y el sentido. Como vimos, el positivismo jurídico prescindió de dos elementos que para Heller son constitutivos de la disciplina, el ser y el sentido, y erigió al deber ser jurídico como único método adecuado para abordar la estatalidad. Además, dijimos que nuestro autor identifica la obra de Kelsen como el lugar donde se consuma este proyecto de una teoría del Estado antisociológica y avalorativa. Ahora veremos el modo en que Heller problematiza los supuestos del positivismo jurídico, en particular su pretendida prescindencia de elementos sociológicos y valorativos, como forma de acercarnos a su proyecto de una teoría del Estado que recupere la unidad perdida.

3. Una nueva fundamentación metafísica y ética para la teoría del Estado

A pesar de las pretensiones del positivismo jurídico, para Heller no es posible renunciar a la pregunta por el ser y por el sentido, es decir, a la sociología y a la ética o metafísica a la hora de abordar la estatalidad. Por más que Kelsen pretenda haberse deshecho de estas dos esferas, lo único que logró es mantener de modo inconsciente una “metafísica no controlada (…) y una pseudo y criptosociología” (Heller, 1992e, p. 10). En cuanto a la segunda, Heller señala que, al no ser posible eliminar el elemento sociológico de la estatalidad, el jurista de Viena cae en una confusión terminológica; en algunos pasajes escribe el término Estado para referirse a un elemento normativo, por ejemplo cuando lo define como la unidad de un orden jurídico, mientras que en otros pasajes hace referencia al Estado como una comunidad o asociación social, dejando en evidencia su carácter sociológico. De este modo, nuestro autor pretende mostrar que la teoría del Estado de Kelsen no logra la pureza buscada, sino que la pretendida eliminación de la sociología lleva a la intromisión inconsciente de elementos sociológicos y, por tanto, impide la clara delimitación del concepto Estado.

En este apartado nos centraremos en la dimensión ético-metafísica. Si bien Heller utiliza de modo indistinto ambos términos, creemos que vale la pena establecer una distinción, puesto que con cada uno se refiere a cosas diferentes. Por metafísica debemos entender un conjunto de supuestos que informan una particular visión del mundo. Parte de una concepción metafísica sería, por ejemplo, la idea de que el ser humano es bueno por naturaleza, una concepción progresista de la historia, o la creencia de que es la razón –y no la tradición– la que gobierna las cuestiones humanas. La ética, en cambio, se asocia, al menos en el modo en que aparece en los textos de Heller, a un proyecto político, ya sea el Estado de derecho liberal, la democracia social, el comunismo o la dictadura fascista. Siguiendo el argumento de nuestro autor, el positivismo jurídico, como cualquier teoría que pretenda comprender fenómenos sociales, no puede renunciar, aunque pretenda hacerlo, a concepciones metafísicas y ético-políticas.

Así, lejos de carecer de concepciones metafísicas, la corriente positivista de la teoría del Estado expresa lo que podemos denominar una metafísica del orden natural. Esta se basa en la idea de que la vida humana puede y debe ser racionalizada por completo con el objetivo de eliminar toda individualidad humana, que es interpretada como un dejo de arbitrariedad e irracionalidad, a partir de su subordinación a un conjunto de leyes universales. Esta metafísica, entonces, considera como un progreso de la razón que toda individualidad esté sometida a una norma jurídica. Aspiran, y esto lo repite Heller innumerables veces, a alcanzar un orden natural en el que, finalmente, pueda organizarse la sociedad de modo racional sin recurrir al arbitrio humano.

En términos ético-políticos, estas concepciones metafísicas se traducen en la preferencia por los principios del Estado de derecho liberal. Heller lo dice con mucha claridad: “De hecho, las verdades aparentemente eternas de esta jurisprudencia estatal se basaban en la absolutización de los principios liberales del Estado de Derecho” (1992e, p. 13). En este tipo de Estado, en el que se garantiza la igualdad formal de todos los ciudadanos y se coloca al derecho por encima de la administración y las decisiones individuales^[13], ven los positivistas la consumación del ideal del orden natural. Podríamos decir, en suma, que la concepción metafísica que guía al positivismo jurídico es la metafísica del orden natural, mientras que su opción ética es la del Estado de derecho liberal, que es la forma política que promueve el gobierno de las leyes.

Heller ofrece una metafísica y una opción ético-política nuevas para la teoría del Estado. Para nuestro autor la metafísica no controlada del positivismo jurídico es incorrecta ya que no logra captar la verdad de la vida humana —y por lo tanto tampoco de la estatalidad—. Heller parte de la premisa de que la vida siempre guarda un resto de irracionalidad que no puede eliminarse y que, por tanto, no es posible prescindir de la voluntad humana y delegar el gobierno en un conjunto de leyes generales. En otras palabras, la individualidad es necesaria y deseable, puesto que un mundo que no puede ser racionalizado por completo precisa una voluntad humana que pueda sancionar, garantizar y hacer cumplir las leyes generales^[14]. El aspecto central de la crítica de Heller radica, entonces, en la noción de orden natural impersonal que la tradición positivista-liberal postula como forma ideal de sociedad. Frente a esta metafísica del orden natural, Heller postula lo que llamaremos una metafísica de la individualidad histórica en la que, debido a una creencia en que la completa racionalización de la vida humana es imposible, se valora de modo positivo el papel de las decisiones individuales, que tienen lugar en un momento histórico particular, como fundamento de los órdenes políticos.

La noción de individualidad que se desprende de los textos de Heller está en consonancia con el modo en que se entendía en el ámbito alemán, en contraposición con la tradición anglofrancesa^[15]. Si esta colocaba a la razón como uno de los fundamentos de la individualidad, aquel ligaba al individuo con vivencias únicas e irrepetibles incapaces de ser racionalizadas. Entendida de ese modo, la individualidad se conjuga con otra magnitud muy cara para la tradición alemana: la historia. Esas vivencias únicas e irrepetibles que, por tanto, son individuales, son tales en virtud de su pertenencia a un momento histórico particular. Este doble énfasis en la historia y en lo no racionalizable se lo debe el ámbito alemán al Romanticismo (Safranski, 2012). De todas formas, debemos aclarar que, en nuestra opinión, el concepto de individualidad que Heller utiliza en esta etapa no supone una renuncia a la razón, sino que se vale de ella para hacer frente a la pretensión del positivismo kelseniano de reducir la realidad política a normas jurídicas. En el segundo capítulo veremos la disputa de Heller con el vitalismo, que fue la corriente que intentó colocar lo individual no racionalizable como la superación definitiva de la razón.

Además de ofrecer una metafísica de la individualidad histórica, Heller hace una apuesta ético-política por la democracia social como forma de superación de la democracia liberal. Para nuestro autor, las promesas de libertad e igualdad que habían inspirado a los movimientos democráticos desde la Revolución Francesa y durante el siglo XIX habían quedado restringidas a un sector de la sociedad, a la parte del pueblo con “educación y propiedad” (Heller, 1992f, p. 375 [1930, p. 150]), es decir a la burguesía. Por eso, la democracia alcanzada había permanecido en un plano formal, de modo tal que pudiera reproducirse la posición favorable de la burguesía.

En el siglo XX Heller identifica una tendencia a transformar esa democracia liberal puramente formal en una democracia social. Esta, en contraposición con la formalidad de aquella, lleva a cabo un “giro hacia la realidad” y “concede la mayor importancia a la justa organización de las relaciones socioeconómicas” (Heller, 1992f, p. 375 [1930, p. 151]). La democracia social, que Heller entiende como un sinónimo del socialismo^[16], se propone dotar de realidad a las consignas de libertad e igualdad que habían quedado restringidas para la burguesía a partir de un “justo señorío de la autoridad comunitaria sobre la economía” (1992n, p. 443 [1985d, p. 139]). Esto permitiría integrar a las masas proletarias al desarrollo cultural y material de la nación^[17], es decir, utilizando los términos de Heller, a la comunidad nacional de cultura. La democracia social, en suma, aspira a la emancipación del proletariado y a la eliminación de la desigualdad que es propia del capitalismo.

Nos permitimos recurrir a la historia intelectual para señalar que en marzo de 1920, un día antes de presentar su tesis de habilitación, Heller se afilió al Partido Socialdemócrata (SPD) y permaneció en él hasta el final de su vida (Meyer, 1985). Fue un fiel defensor de la República y de la Constitución de Weimar, y veía en ella la posibilidad histórica de realizar la democracia social^[18]. Esto es importante para comprender el carácter democrático de la teoría del Estado de Heller, como también la idea ético-política a partir de la cual concibe la estatalidad. Pues bien, en esta etapa puede observarse una fuerte confianza en la posibilidad real de instaurar y consolidar la democracia social en Alemania. Esta confianza responde, en nuestra opinión, a tres factores. En primer lugar, a la convicción de que la democracia social representa la consecuencia del despliegue histórico de las ideas de libertad e igualdad en Occidente^[19]. En segundo lugar, a las vastas posibilidades que ofrecía la Constitución de 1919 en materia de legislación social^[20]. Por último, al momento de relativa estabilidad política y económica en el que se encontraba la República en esos años^[21].

Heller distingue dos tradiciones en el interior del SPD, la marxista y la lassalleana^[22]. En su opinión, el marxismo aspira, al igual que el liberalismo, a encontrar un orden natural de la sociedad en el que ya no sea necesario gobernar a los hombres, sino solamente administrar las cosas^[23]. Este orden natural excluye todo elemento individual y se rige por leyes generales, en este caso las de la economía. Estas leyes son las que conducen a la humanidad, con necesidad científica, del capitalismo al socialismo. Es por esto que, según Heller, el marxismo rechaza los medios propiamente políticos de transformación de la sociedad: “Esclarecimiento y razón por un lado, poder político por otro” (Heller, 1992f, p. 382 [1930, p. 159]).

El aspecto que Heller critica con más severidad del marxismo es que esa creencia en la necesidad científica del socialismo, en las leyes de la economía y de la historia, vuelven superfluo al Estado. Para esta tradición este no es más que el instrumento de la burguesía para garantizar sus propios intereses. Nuestro autor afirma que esta negación del Estado “consiste en el ideal, común al marxismo y al liberalismo jurídico burgués, de un orden natural impersonal, libre de toda dominación” (1992g, p. 48 [1995, p. 97]). El marxismo, como aquellas doctrinas que aspiran a instaurar un orden natural, piensa que toda individualidad histórica es innecesaria, puesto que impiden la autorregulación de la sociedad según las leyes generales. En esta tendencia, que prescinde del Estado, ve Heller un fuerte componente anarquista.

La otra tradición, que tiene su origen en Ferdinand Lassalle y aún tenía mucho peso en la Alemania de Weimar, es la que Heller ve con más simpatía (Vita, 2019)^[24]. Este socialismo no veía en el Estado una superestructura ideológica destinada a perecer, sino que, muy por el contrario, lo concebía como el lugar en el que las ideas socialistas, es decir la idea de la clase trabajadora, habrían de realizarse. En este sentido, Heller le reconoce a Lassalle el mérito de haberse opuesto a la concepción anarquista del Estado del marxismo y haber conciliado las ideas socialistas con la institución estatal. Esta tradición, a la que Heller suscribe, pretende dotar de politicidad al socialismo, esto es, vincularlo con el Estado^[25]. Desde este punto de vista, el socialismo no debe aspirar a un orden natural en el que el Estado se vuelva superfluo, sino que tiene que esforzarse, desde el Estado, por modificar la realidad, por volver más justas las relaciones de poder en la sociedad. En suma, la tradición lassalliana del socialismo, en la que nuestro autor se inscribe, se opone al economicismo marxista y a su consecuente postulación de un orden natural que prescinda del Estado. Al descartar el orden natural como modelo de la emancipación humana, Heller vuelve a poner al Estado en el centro de la discusión y consigue ofrecer una metafísica y una opción ético-política diferentes a la del positivismo jurídico.

Ahora estamos en condiciones de ofrecer una imagen más concreta de la metafísica y la ética hellerianas, al menos las que subyacen a la primera etapa de su obra. En cuanto a la primera, Heller parte de la premisa de que la vida humana no puede racionalizarse por completo, es decir que no puede alcanzarse un orden natural regido por leyes universales. Afirma, en otras palabras, que siempre quedará un resto de irracionalidad imposible de eliminar. Es por esto que considera necesaria la existencia de una individualidad histórica que, en caso de necesidad, haga frente a los imprevistos que no pueden ser procesados por las normas ya existentes. A esta concepción de Heller la hemos llamado metafísica de la individualidad histórica, y surge en oposición a la metafísica del orden natural de Kelsen y del positivismo jurídico en general.

Esa individualidad histórica, que Heller identifica en el Estado, tiene a su vez una tarea ético-política: la promoción de la democracia social. Esta aparece como la consumación de las promesas de libertad e igualdad que en la democracia liberal habían quedado restringidas a un sector del pueblo, la burguesía. La democracia social, que es la apuesta ética de Heller en esta etapa de su obra, supone el justo señorío del Estado sobre la economía para garantizar una organización equitativa de las relaciones sociales y, al menos en estos años, Heller manifiesta una notable confianza en el éxito de esta empresa.

Antes de avanzar, recapitulemos lo dicho en este apartado. Heller sostiene que la crisis en la que está sumida la teoría del Estado puede superarse si se parte de una metafísica diferente a la ofrecida por la tradición positivista, que es la metafísica del orden natural. Para eso, parte de la premisa de que la vida humana está constituida de tal modo que siempre guardará un resto de irracionalidad que no es posible eliminar, y que, por tanto, es imperioso aceptar la necesidad de una individualidad, que Heller identifica en el Estado, que intervenga en los casos en los que la irracionalidad del mundo desborda a las leyes generales que pretenden gobernarlo. Ese Estado, a su vez, tiene para Heller una tarea ética, que no es ya la ética liberal del positivismo jurídico, sino que consiste en la promoción de la democracia social, es decir el justo señorío del Estado sobre la economía para garantizar una organización equitativa de las relaciones sociales.

En el próximo apartado nos centraremos en los textos en los que Heller trata los conceptos de Estado y de derecho y, en particular, la relación entre ambos, para examinar el modo en que nuestro autor lleva a cabo, en esta primera etapa de su obra, el programa descripto.

4. La relación entre Estado y derecho

Si en el apartado anterior nos dedicamos a la crítica de Heller al positivismo jurídico en relación con la ética y la metafísica, es decir con lo que habíamos llamado la pregunta por el sentido, en este apartado nos centraremos en el modo en que Heller recupera la pregunta por el ser para la teoría del Estado. Como veremos, la restitución de la dimensión sociológica de la estatalidad pondrá en el centro del análisis a la noción de poder político y esto llevará, a su vez, a la pregunta por la relación entre el Estado y el derecho^[26].

Para esto comenzaremos con un breve artículo de 1924, titulado “Sociedad y Estado”, en el que explica el surgimiento del Estado y del derecho a partir de la sociología y concibe al Estado como el poder que sanciona y garantiza al derecho. Luego pasaremos a La soberanía, donde profundiza las ideas que desarrolla en el artículo de 1924. En particular, desarrolla el vínculo entre poder y orden y ofrece una descripción más clara de los conceptos de Estado y derecho que permite comprender mejor el vínculo entre ellos.

4.1. Sociedad y Estado

Este texto es el primero que Heller, luego de su primera etapa dedicada a la obra de Hegel y de sus textos en torno a la educación popular, dedica a la naturaleza del Estado y el derecho^[27]. Allí busca mostrar que tanto el Estado como el derecho deben reconducirse a su origen en la lucha de poder en la sociedad, pero que ambos tienen la pretensión de independizarse de ellas y volverse justos. Como puede advertirse, en este texto están presentes los dos planos que Heller pretende devolver a la teoría del Estado: el sociológico y el ético. La restitución del plano del ser, que había sido eliminado por el positivismo kelseniano, le permite a Heller, a su vez, recuperar el segundo, el del sentido, puesto que en su opinión solo pueden comprenderse a partir de la tensión insuperable que los caracteriza. De este modo, en este texto puede encontrarse el primer intento de Heller por realizar el programa de una teoría del Estado que recupere su unidad característica y que, de ese modo, esté en condiciones de plantearse las preguntas más acuciantes de la disciplina, como la de la relación entre poder y norma.

De todas formas, aquí se concentra en el aspecto sociológico. Para comprender cómo introduce este elemento debemos desarrollar qué entiende Heller por sociedad, de modo tal que podamos entender el surgimiento del Estado y del derecho en el seno de las relaciones sociales. Creemos que el concepto de sociedad de Heller se compone de tres características fundamentales. En primer lugar, la sociedad está formada por grupos sociales. En segundo lugar, estos grupos traban entre sí relaciones desiguales de poder. En tercer lugar, hay un conjunto de fuerzas socializadoras que cohesionan a los distintos grupos. Veamos cada una con un poco más de detalle.

Para comprender la primera característica debemos remitir a una doble oposición: la noción de sociedad que Heller reivindica se diferencia tanto de la que podemos llamar concepción metafísica como de la individual-racionalista. Para la primera, todos los elementos de la cultura —Estado, economía, iglesia, arte, idiomas, ciencia, moral, derecho, etc.— pueden reconducirse a la voluntad de un creador. Aquello que llamamos sociedad se asocia, para esta concepción, a un fundamento último que se coloca como causa de todos los elementos de la cultura. Según Heller, “sólo un Dios podría abarcar con la mirada, de modo objetivo, este desarrollo global en su curso, sus condiciones y tareas” (1992j, p. 259), y para él es inconcebible, en un mundo que ha abandonado de modo definitivo el fundamento trascendente, pensar que todos los fenómenos culturales pueden ser el producto de una voluntad única.

La concepción individual-racionalista de la sociedad tiene la virtud de ofrecer una explicación inmanente de los fenómenos culturales, pero sin embargo es rechazada también por Heller. Esta concepción, propia del derecho natural racionalista, concibe a la sociedad como un conjunto de individuos racionales y libres y ve en él, en el individuo aislado, el origen de la cultura. Nuestro autor dice que fue precisamente el contraste entre esta concepción individualista de la sociedad y el desarrollo histórico del siglo XIX lo que llevó al surgimiento del análisis sociológico de la sociedad. Lo que este desarrolló puso de manifiesto es que no son los individuos racionales y libres los que actúan en la historia, menos aún una voluntad sobrenatural, sino el ser humano socializado, los grupos sociales. La sociología, entonces, se distancia tanto de la concepción metafísica como de la individual-racionalista, y descubre en el ser humano socializado al creador de la cultura.

Estamos en condiciones de agregar la segunda característica: estos grupos sociales no están en una relación de igualdad, sino que debido a diferentes factores —entre los que se menciona la fortaleza o la debilidad naturales, la fuerza de voluntad, la predisposición para gobernar y la formación espiritual— traban entre sí relaciones de dependencia o de poder. Esas diferencias de poder se consolidan a través de los siglos en una desigual distribución de la propiedad. Es por esto que Heller, a través de una cita de Lorenz von Stein, llega a afirmar que “toda dependencia de una clase sobre otra se remonta a la propiedad” (von Stein, 1972, p. 57). Si vinculamos lo dicho hasta aquí, Heller ve a la sociedad no como el producto de la voluntad de un creador, ni tampoco como un conjunto de individuos aislados, sino como un conjunto de grupos sociales que traban entre sí relaciones de poder que se consolidan en una desigual distribución de la propiedad. Es en el seno de la sociedad concebida de este modo que debe buscarse el origen tanto del Estado como del derecho.

Cabe preguntarse si al introducir a la propiedad como explicación última de la división de clases Heller no cae en aquello que quería evitar: postular un principio último que, con independencia de la voluntad de los hombres, regula la sociedad. En otras palabras, parecería que la introducción de la propiedad como fundamento último de la división de clases, que a su vez es vista como una de las características esenciales de toda sociedad, es una forma de colocar un principio último para explicar lo social. De ser así, Heller reemplazaría a la voluntad sobrenatural de la concepción metafísica y al individuo racional de la concepción individual-racionalista por la propiedad.

Por último, Heller afirma que existen un conjunto de factores, que llama fuerzas socializadoras, que integran a esos grupos sociales y los hacen parte de una misma sociedad. Cabría pensar que, sin ellos, estos grupos sociales antagónicos se convertirían en enemigos, de modo tal que dejarían de reconocerse como parte de una misma sociedad. Entre esas fuerzas pueden destacarse elementos naturales, como la proximidad territorial o un origen racial común, intereses económicos compartidos, y algunos elementos culturales como la comunidad de culto o de lengua y la idea de compartir un destino común. Nuestro autor agrega que la primera tríada de fuerzas, compuesta por los dos elementos naturales —el suelo y la sangre— y los intereses económicos, es característica de las formas primitivas de la sociedad, mientras que los elementos culturales adquieren protagonismo a medida que las sociedades se desarrollan. Sopesando la influencia de los dos tipos de fuerzas socializadores, concluye que “la nación no es esencialmente una comunidad de sangre —no existe un pueblo de sangre pura—, sino una comunidad con logros culturales superiores y peculiares y, por tanto, con un carácter propio” (Heller, 1992j, p. 260). Para concluir la concepción helleriana de la sociedad, podemos definirla como un conjunto de grupos sociales, cohesionados a través de ciertas fuerzas socializadoras entre las que priman los factores culturales, que traban entre ellos relaciones de poder en función de la desigual distribución de la propiedad.

Pues bien, ahora estamos en condiciones de comprender la explicación que Heller da sobre el surgimiento del Estado y del derecho. No es esta una explicación de tipo histórica, sino teórica; intenta poner de manifiesto ciertas tendencias que explican el surgimiento de lo que conocemos como Estado o derecho, no el proceso por el cuál estos efectivamente emergieron en una sociedad concreta. Comencemos entonces por el derecho, que es el primer elemento que nuestro autor desarrolla. Entre los grupos sociales que integran la sociedad, entre el grupo que tiene propiedad y el que no, se establece una relación de dominación. Motivada por su autopreservación, la voluntad de los dominadores debe encontrar un límite en los dominados, de modo que la dominación no se convierta en violencia desnuda y conduzca a la aniquilación de estos últimos y, por tanto, de la misma relación de dominación. “En toda relación de poder, —dice Heller—, la capacidad física del poderoso se corresponde con un límite anclado en la voluntad de los gobernados” (1992j, p. 262). En el momento en que los participantes de esa relación de dominación se vuelven conscientes de ese límite que se le impone a la voluntad de los poderosos nace el derecho. Con el correr del tiempo, ese límite deja de ser simplemente una idea y se materializa en reglas y leyes, en un orden jurídico.

La pregunta que se hace Heller es: ¿cómo puede garantizarse el cumplimiento de las normas jurídicas? Este depende, dice Heller, de que exista una cierta armonía —de algún modo natural— entre los intereses contrapuestos, pero como esto sucede muy excepcionalmente, solo puede garantizarse una observancia regular de las leyes cuando existe un poder que esté por encima de los grupos en disputa y se encargue de controlarla. Ese poder es el Estado, al que Heller le adjudica la tarea de sancionar las normas y garantizar su cumplimiento. El derecho sancionado y garantizado por el Estado, es decir por un poder que se encuentra sobre los grupos en disputa, es cumplido con mayor regularidad que aquél que carece de un poder organizado que lo garantice. Para ejemplificar este segundo caso, Heller menciona el derecho internacional, en el que no existe un poder que esté por encima de los Estados y que pueda garantizar el cumplimiento de las normas. Diremos algo más sobre esto cuando tratemos la distinción entre órdenes de poder y órdenes contractuales.

A pesar de originarse en el seno de las relaciones sociales de poder, tanto el derecho como el Estado, en tanto fenómenos espirituales^[28], se esfuerzan por independizarse y aspirar a la justicia, es decir, por sopesar los distintos intereses sin tener en cuenta el poder social que cada uno de esos intereses tiene detrás. El derecho, explica nuestro autor, es “la regla de la adecuada organización, en los posible sin fricciones, del poder hacia adentro y hacia afuera” (Heller, 1992j, p. 262) y, por tanto, es la forma en la que se manifiesta, de modo necesario, toda relación de dominación. Para cumplir esta función organizativa, el derecho debe velar por el mantenimiento de la relación misma, es decir que no debe favorecer a ninguno de los participantes. De este modo, si bien Heller admite que el derecho nace como forma de consolidar el poder de una clase sobre otra, afirma que “adquiere vida propia, y el poder gobernante ya no puede deshacerse de los espíritus que ha invocado” (1992j, p. 262). El ejemplo que pone para mostrar esto es que la forma jurídica de la democracia pergeñada en el siglo XVIII para garantizar los intereses de la burguesía es utilizada en el siglo XIX por el movimiento obrero en contra de esos intereses. De este modo, Heller intenta mostrar que, a pesar de surgir de las entrañas de las relaciones de poder al interior de la sociedad con el objetivo de consolidar la posición de la clase gobernante, el derecho se independiza, adquiere una lógica propia a la que pueden recurrir también los dominados para favorecer sus intereses.

Sobre el Estado dice nuestro autor algo similar. Si bien la esencia de la política consiste en aspirar a conquistar el poder del Estado para transformar el poder social en derecho estatal, esto no quiere decir que el Estado deba ser concebido como un instrumento al servicio de una clase o partido. Del mismo modo que el derecho, el Estado manifiesta una tendencia a independizarse de las relaciones sociales que le dieron origen y en el éxito de esta empresa radica la posibilidad misma de que pueda llevar a cabo la tarea que lo caracteriza y lo distingue del resto de las instituciones sociales: “dirigir, de manera uniforme y planificada, la interacción de los múltiples grupos sociales antagónicos en una determinada porción de la tierra para hacer posible el desarrollo de la cultura” (Heller, 1992j, p. 264). Esta definición debe entenderse a la luz de la concepción del socialismo helleriano: la única forma de volver posible el desarrollo de la cultura es integrando a las masas trabajadoras que han quedado relegadas del desarrollo cultural de la nación. Esto se logra, como vimos en el apartado anterior, fortaleciendo la democracia social para lograr un justo señorío comunitario sobre la economía. Lassalle (1863) sostenía en este mismo sentido que “la finalidad del Estado es, pues, (…) dotar de existencia real a la cultura de la que es capaz el género humano”. Para que esto sea posible, el Estado debe abrazar la idea ética de la clase trabajadora. En suma, el elemento ético de la estatalidad radica para Heller en la inclusión de las masas proletarias en la comunidad nacional de cultura a partir de un fortalecimiento de la democracia social.

Esta distancia que toman tanto el derecho como el Estado de las relaciones sociales en las que se originan es lo que habilita las transformaciones sociales y lo que le permite a Heller afirmar que ha llegado la hora de las ideas socialistas y que estas deben tomar forma al interior del Estado —y no a partir de su eliminación—. Para mostrar esto, Heller cita a Kautsky, quien afirma que “de las organizaciones sociales existentes en la actualidad, sólo hay una que tiene el alcance necesario para ser utilizada como marco en el que desarrollar la cooperativa socialista, y es el Estado moderno” (1892, p. 119). Este marco estatal en el que puede llevarse a cabo el socialismo está dado precisamente por el hiato que dejan el Estado y el derecho al independizarse de las relaciones sociales de las que nacen. Sin este proceso de objetivación de los fenómenos espirituales solo existiría una continuidad rígida, en la cual se reproducirían hasta el infinito las relaciones sociales originarias. Puesto que ese proceso de objetivación existe es que Heller puede descubrir en la historia de Occidente un desarrollo de las ideas de libertad e igualdad que conducen a la instauración de las ideas socialistas.

La objetivación tanto del Estado como del derecho, su separación de las relaciones sociales de las que nacen, le permite introducir a Heller el par ser/deber ser. El primero lo vincula con un cierto estado de cosas en un momento determinado, que se cristaliza en el derecho positivo. El ser, afirma, está siempre en tensión con el deber ser, al que concibe como la idea ética que guía a la estatalidad, en este caso volver posible el desarrollo de la cultura, es decir llevar a cabo la democracia social. Esta idea ética no puede ser llevada a cabo por completo, no puede fundirse con la realidad social; es, en este sentido, una tarea imposible que tiene como objetivo ir modificando al ser para que tienda hacia la justicia. Es, en resumidas cuentas, una tarea “que solo puede llevarse a cabo de modo acabado en la eternidad” (Heller, 1992j, p. 264). Cuando la idea ética logra modificar la realidad, afirma nuestro autor, cabe hablar de un dominio del Estado y el derecho sobre la sociedad. En ese momento el deber ser se impone sobre el ser, mas no debe perderse de vista el dominio que todo el tiempo ejerce la sociedad, las relaciones sociales imperantes, sobre el Estado y el derecho. Este es otro modo que tiene Heller de describir la inacabable tensión entre ser y deber ser.

La ciencia jurídica actual, y cuando escribe esto Heller piensa fundamentalmente en el positivismo kelseniano, establece la presuposición de que el derecho positivo, que es lo único que toma en consideración, es ya de por sí justo. De este modo, se elimina la tensión, que para nuestro autor es fundamental, entre ser y deber ser. Heller afirma que “la doctrina jurídica actual parte de la base de que este derecho positivo, que se ha convertido en un sistema jurídico-lógico independiente, es siempre un derecho justo y conveniente” (1992j, p. 264). El positivismo, concluye Heller, solo puede ver el dominio del Estado y el derecho sobre la sociedad —puesto que hace como si la idea ética ya hubiera sido materializada en la realidad y, por eso, afirma que todo derecho positivo es ya justo— pero desconoce el fenómeno inverso, la dependencia del deber ser de las relaciones sociales existentes. A pesar de que consideramos que esta crítica al positivismo no es correcta, ni para el positivismo tradicional ni para el kelseniano^[29], lo que nos interesa retener es que, en este texto, nuestro autor pone el foco en recuperar el elemento sociológico que había sido eliminado de la teoría del Estado por la teoría pura del derecho. A partir de la recuperación del plano del ser, en el que se puede ver relaciones de poder desiguales, es que emerge también nuevamente el deber ser ético, en una tensión ineludible con las relaciones de dominación existentes.

Recuperar el elemento sociológico le permite a Heller mostrar que Estado y derecho son dos elementos diferentes que no pueden reducirse uno a otro, es decir que no puede afirmarse, como hace Kelsen, que el Estado es el nombre que se le da a la unidad del orden jurídico. El derecho, según nuestro autor, está compuesto por un conjunto de reglas que organizan y le dan estabilidad a una relación de dominación. El Estado, en cambio, no son reglas, sino que es un poder que, como parte de su tarea de coordinar la acción conjunta de los distintos grupos sociales, se encarga de sancionar y garantizar el derecho^[30]. De este modo, Heller habilita la postulación de la pregunta que él considera central para la teoría del Estado —y que había quedado obturada por la corriente positivista—, que es la pregunta por la relación entre poder y norma, entre Estado y derecho. Es en La soberanía, unos años más tarde, donde Heller desarrollará este vínculo de modo exhaustivo e indagará en la naturaleza de ambos fenómenos.

En conclusión, en este pequeño texto Heller ofrece ya algunos elementos que le permiten distanciarse de la corriente positivista de la teoría del Estado. En primer lugar, y como elemento central, la (re)introducción del elemento sociológico. Esto le da la posibilidad de comprender que tanto el derecho como el Estado nacen del seno de la sociedad, de las relaciones de poder que allí tienen lugar, y, además, que son dos fenómenos completamente diferenciables. El derecho es el límite que se le impone a los dominadores con base en la voluntad de los dominados y, como tal, es la expresión natural de toda relación de dominación. El Estado, por su parte, es un poder que tiene la tarea de dirigir la interacción de los distintos grupos antagónicos y, como parte de esto, debe sancionar y garantizar las normas jurídicas. En segundo lugar, el análisis del elemento sociológico permite descubrir que ambos, en tanto fenómenos espirituales, exhiben la tendencia de separarse de las relaciones sociales de las que nacen. El derecho deja de ser la consolidación de una relación de dominación y adquiere una lógica propia que, en ciertos casos, puede ser utilizada por los dominados en su favor. El Estado, por su parte, no es un instrumento al servicio de una clase o partido, sino que asume como tarea la organización de la vida en común y el desarrollo de la cultura que, como vimos, presupone el fortalecimiento de la democracia social.

4.2. La soberanía

Este programa de una teoría del Estado que recupera el elemento sociológico como forma de descartar la identidad entre Estado y orden jurídico y rehabilitar la pregunta sociológica fundamental por la relación entre poder y norma, es retomado y desarrollado en 1927, en el primer gran texto sistemático de Heller titulado La soberanía. Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional^[31]. En este texto podemos identificar un esfuerzo más concienzudo por definir los conceptos de Estado y derecho, así como por alcanzar una imagen más precisa de la relación entre ambos. Su objetivo general, que puede comprenderse si no perdemos de vista que Heller está discutiendo con el positivismo kelseniano, es mostrar que todo orden, y en particular el orden jurídico, necesita de un poder que lo sancione y lo garantice. Ese poder es el Estado. Por lo tanto, lo que quiere mostrar Heller en este libro es que el Estado y el derecho son dos fenómenos claramente diferenciables y que el primero, en tanto condición de posibilidad del segundo, puede afirmarse, en caso de necesidad, aún en contra del derecho.

En este texto identificamos la culminación de esta primera etapa de la obra de Heller, cuyo principal objetivo teórico es superar el normativismo kelseniano a partir de una recuperación del elemento sociológico fundamental de la estatalidad, que es la noción de poder. Para comprender el modo en que Heller recorre este camino comenzaremos reponiendo los principales argumentos del capítulo segundo, que es donde se desarrolla la relación entre poder y norma –o Estado y derecho– y luego completaremos el análisis de ese capítulo con un examen más detallado de cómo Heller concibe a los dos polos de dicha relación, al derecho y al Estado.

4.2.1. Poder y orden

Al comienzo del capítulo segundo Heller afirma que “el problema sociológico fundamental de la doctrina jurídica del Estado es la cuestión de la relación entre poder político y orden” (1992g, p. 57 [1995, p. 111]). El carácter sociológico del problema se lo da el hecho de que, para nuestro autor, es indiscutible que la noción de poder pertenece al campo de la sociología. Lo que sí se discute, y esto es precisamente lo que Heller quiere defender, es la posibilidad misma de llevar a cabo un análisis sociológico de la noción de orden y, más aún, el valor jurídico de tal operación. Oponiéndose a la idea imperante, de cuño kelseniano, que sostiene que el orden jurídico debe ser estudiado desde un punto de vista exclusivamente normativo que excluya todo elemento sociológico, nuestro autor afirma que “una de las tareas de este trabajo será mostrar que la doctrina jurídica del Estado no puede prescindir de investigaciones independientes de las conexiones causales de su objeto, el ordenamiento jurídico” (Heller, 1992g, p. 57 [1995, p. 111]).

Lo primero que observa Heller, tratando de construir un puente entre lo normativo y lo sociológico, es que todo orden surge y se sostiene a través de una unión de voluntades. Esto se explica por el hecho de que todo orden se basa en el siguiente principio: toda regla que pretenda ordenar la vida humana debe indicar, de modo implícito o explícito, que “una determinada persona en una determinada situación debe comportarse de una manera determinada” (Heller, 1992g, p. 57 [1995, p. 111]), y ese carácter determinado e individualizado que debe tener la norma para cumplir su misión ordenadora, agrega Heller, solo puede ser dado por una unión de voluntades humanas, y no por el orden mismo. Hay dos formas, explica nuestro autor, en las que puede alcanzarse esa unión de voluntades, y esas formas determinan los dos tipos ideales de órdenes: los órdenes de poder y los órdenes contractuales. Nos detendremos en el primer tipo, puesto que, como veremos, es para Heller el único tipo de orden propiamente dicho, mientras que el otro es un orden imperfecto.

Los órdenes de poder se caracterizan por la existencia de un titular, que Heller describe como “una unidad de decisión permanente, universal y efectiva” (1992g, p. 59 [1995, p. 114]). La decisión, más específicamente la determinación [die Entschiedenheit], es una de las características indispensables del titular puesto que no hay obediencia posible si no se comprende el contenido de la orden. La decisión se entiende aquí, entonces, como el acto de mandar de modo determinado, y esto es central puesto que solamente de ese modo puede esperarse la obediencia. La decisión, agrega Heller, cuando se trata de seres humanos, sólo puede provenir de un juicio humano-personal, por lo que tanto la sanción como la aplicación de normas están siempre ligadas a decisiones de voluntad. Es por esto que los órdenes de poder necesitan la existencia de un titular, que no puede ser otra cosa que un conjunto de voluntades humanas histórico-individuales. Estas ideas, que Heller considera elementales, estaban oscurecidas por la creencia dominante, basada en el modo en que pretende funcionar el Estado de derecho liberal, de que las cuestiones humanas deben gobernarse a partir de un conjunto de leyes formales e impersonales. En suma, puesto que no puede existir poder sin mandatos individualizados, tampoco puede haber poder sin un titular, es decir sin una unidad de decisión que, puesto que las decisiones caen sobre seres humanos, se constituye a partir de la articulación de voluntades histórico-individuales.

De todos modos, Heller no hace hincapié solo en la decisión y en el carácter determinado de los mandatos. Esta es una condición necesaria para que un mandato sea cumplido, pero no es condición suficiente. Dicho de otro modo, una orden puede ser muy clara pero, por diversas cuestiones, puede no ser obedecida. Es por esto que Heller incorpora otra dimensión: tener poder quiere decir encontrar obediencia, es decir mandar con efectividad. En otras palabras, el titular de un orden de poder no debe solo decidir y ofrecer mandatos claramente comprensibles, sino que debe asegurar que esos mandatos sean efectivamente cumplidos. Ciertamente no deben ser cumplidas todas las normas, sino que el orden en su conjunto debe ser obedecido^[32]. Heller aclara que la eficacia del orden en su conjunto debe ser garantizada, en última instancia, por la violencia física, pero en momentos normales descansa en la creencia general de que el orden es justo, es decir en su legitimidad. En una palabra, es tanto por la determinación como por la efectividad que todo orden de poder presupone un titular, que es una unidad universal de decisión y efectividad^[33] constituida por un conjunto de voluntades histórico-individuales.

Pues bien, además de la determinación y de la efectividad, el titular de un orden de poder debe estar dotado de universalidad. Esto no supone que deba decidir y ser efectivo a lo largo y ancho del globo, sino que significa que, en un territorio determinado, esa unidad de decisión y efectividad no está sometida a otra unidad. En otras palabras, quiere decir que puede sancionar leyes y garantizar su cumplimiento sin tener que rendir cuentas a ninguna otra autoridad. Una unidad que presente estas características es una unidad soberana. En palabras de Heller: “Llamamos soberana a aquella unidad de decisión que no está subordinada a ninguna otra unidad de decisión universal y efectiva” (1992g, p. 65 [1995, pp. 121-122]). El concepto de soberanía helleriano, a diferencia del de Kelsen, contiene un claro componente sociológico, puesto que se trata de la capacidad efectiva de no estar sometido a otro poder, pero también contiene un elemento jurídico, puesto que ese poder tiene por característica esencial la capacidad de sancionar normas.

Los órdenes contractuales, de los que solo diremos unas pocas palabras, se caracterizan, de modo negativo, por la ausencia de un titular, es decir de una unidad universal de decisión y efectividad. La unión de voluntades, que es necesaria para la existencia de cualquier orden, se da también en este tipo de órdenes, pero a través de un contrato. Esto tiene consecuencias para el grado de determinación y efectividad que pueden alcanzar, que es mucho menor que en los órdenes de poder. Esto se explica por el hecho de que, si bien un orden contractual puede sancionar normas que digan que un determinado comportamiento se espera de determinadas personas en una determinada situación, no cuenta con una unidad universal de decisión y efectividad que esté por encima de los contratantes y que, por tanto, pueda garantizar la supervivencia y el cumplimiento de esa norma más allá del momento de su sanción. El cumplimiento de los mandatos que se obtiene en un orden contractual depende de que los miembros tengan la voluntad de cumplirlo, y si esto no sucede es necesario volver a discutir la norma.

Pues bien, hasta aquí vimos el modo en que Heller vincula dos nociones que para la teoría pura del derecho eran irreconciliables: poder y orden. El modo de vincularlo es, en resumidas cuentas, el siguiente: todo orden social, y en particular el orden jurídico, presupone un poder que lo sancione y lo garantice, por lo que no puede estudiarse el orden sin incluir la dimensión del poder. Esta idea, que ya estaba presente en el texto “Sociedad y Estado”, obtiene aquí un tratamiento más detenido. La necesidad de un poder está dada por dos requisitos que son necesarios para la existencia de todo orden: debe estar compuesto por normas determinadas y el cumplimiento de esas normas debe estar garantizado. Puesto que se trata de ordenar la vida humana, esta tarea no puede recaer sobre el orden mismo, es decir sobre normas, sino que solamente puede ser llevada a cabo por una voluntad humana o por un conjunto de voluntades. Vimos que esta unidad de voluntades puede ser obtenida de dos formas: una, a través de un titular, de una unidad universal de decisión y efectividad; la otra, a partir de un contrato. Solamente el primer tipo, el orden de poder, es para Heller un orden propiamente dicho, ya que puede garantizar en todo momento el grado máximo de determinación y efectividad de las normas.

Hacia el final del capítulo que estamos analizando Heller sostiene que esta forma de vincular el orden con el poder es impensable para la ciencia jurídica dominante, puesto que para ella no existe ningún puente entre la voluntad y norma. Aquí nuestro autor menciona explícitamente a Kelsen y afirma que el origen del problema es una concepción naturalista de la noción de voluntad, que conduce a un abismo insalvable entre el ser y el deber ser. Según esta concepción, la voluntad es un elemento del mundo físico o natural y, como tal, es siempre cambiante, de modo que tiene vedada la capacidad de alcanzar la permanencia objetiva que es propia de las normas del deber ser. Heller sostiene que esta concepción es falsa y que, por el contrario, es posible y necesario captar la permanencia y la objetividad que se desprenden de la voluntad, y en particular, de la voluntad que pretende motivar el comportamiento de otros, es decir, de la voluntad que tiene poder.

Para nuestro autor, toda voluntad subjetiva es capaz de experimentar un proceso de objetivación que tiende a desprender esa voluntad del contexto subjetivo de su emergencia y elevarla al grado de deber ser, con la permanente objetividad que eso conlleva. El ejemplo que da Heller es el del dueño de un terreno que cuelga en la entrada un cartel que dice “prohibido ingresar”. La voluntad de esa persona se objetiva en el cartel, de modo tal que puede cumplirse aun cuando él no se encuentre en la entrada de su terreno para indicarle a todo aquel que se acerque que está prohibido ingresar. Para nuestro autor, este proceso de relativa objetivación de una voluntad subjetiva es absolutamente necesario para la existencia de cualquier orden. Es a partir de él que una voluntad subjetiva puede presentarse frente a su destinatario como una norma, es decir, como un deber ser. Volveremos sobre esto en un momento, cuando tratemos el modo en que Heller concibe la objetividad del derecho.

El propio Heller dice que este análisis, que en última instancia reconduce el derecho a una voluntad, no aprehende la esencia del derecho. Más aún, sostiene que es un análisis que mira al derecho desde fuera. La observación estrictamente jurídica consigue captar la esencia del derecho a partir de considerar al derecho como un fenómeno aislado del resto de los sistemas sociales y, por tanto, exclusivamente como una norma —y no como voluntad—. Este análisis, que también es necesario, capta la esencia del derecho en tanto orden normativo, pero no como orden social, y esto es fundamental para comprender el fenómeno del derecho en su totalidad. Para esto es menester estudiar el derecho desde un punto sociológico, que reintroduzca la pregunta por las condiciones de posibilidad de ese orden normativo y que, por tanto, vuelva a pensar la relación entre las normas y el poder. Esto es precisamente lo que Heller hace en este capítulo segundo de La soberanía: muestra que analizar el derecho exclusivamente como un sistema cerrado y aislado de normas olvida que, para su surgimiento y su continuidad, depende de la existencia de un poder, de una unidad universal de decisión y efectividad, que es fundamentalmente una unión de voluntades humanas.

El concepto que sintetiza este vínculo entre poder y norma o Estado y derecho es el de soberanía. Si para Kelsen debía ser entendida como una hipótesis creadora del objeto de estudio de la ciencia jurídica, Heller la coloca en el centro de tensión sociológica fundamental de la teoría del Estado, inseparable del poder. Lo primero que hay que decir sobre la soberanía es que es una cualidad que se aplica a unidades de decisión y efectividad. Luego, debemos agregar que, en términos negativos, una unidad es soberana cuando no está subordinada a ninguna otra unidad. Es decir, es soberana aquella unidad decisoria que, en un territorio, toma decisiones que no pueden ser revisadas por ninguna otra unidad. En términos positivos, Heller dice que, desde Bodin, la soberanía se entiende como el poder supremo de dictar y derogar leyes. Así, vemos que la soberanía se ubica en el nexo entre lo sociológico –el poder– y lo jurídico –las normas–. Es la característica de una voluntad que tiene como tarea principal la sanción y el sostenimiento del orden jurídico.

Hacia el final del libro, Heller sintetiza su propuesta diciendo que su intención fue mostrar que “la soberanía es la cualidad de una unidad territorial universal de decisión y efectividad, en virtud de la cual y en defensa del mismo orden jurídico, se afirma de manera absoluta, en casos de necesidad, aun en contra del derecho” (1992g, p. 185 [1995, p. 289]). La dureza de esta sentencia puede entenderse si se tienen en cuenta dos elementos: contra quién escribe Heller este texto y la confianza que deposita en la acción estatal. Frente a la disolución kelseniana del Estado en el derecho, Heller enfatiza, en nuestra opinión casi de modo exagerado, el carácter absoluto del poder estatal y su capacidad de imponerse sobre el derecho. A su vez, este énfasis descansa sobre la confianza que Heller tiene en esta época en que ese poder estatal que se afirma de manera absoluta iba a estar guiado por la idea ética de promover la cultura mediante la democracia social.

Tanto el hecho de fundar la soberanía en una decisión que puede imponerse incluso contra el derecho, como la crítica a la noción de orden natural y la reivindicación del elemento histórico-individual, ha llevado a muchos comentadores a señalar la similitud del planteo de Heller con el de Carl Schmitt y hablar de La Soberanía como el momento decisionista de Heller^[34]. El propio Heller se encarga, en este libro, de señalar la deuda que su concepto de soberanía tiene con el del jurista renano, al mismo tiempo que sus críticas al decisionismo. La deuda que tiene el trabajo de Heller con respecto al de Schmitt se basa en la crítica demoledora de este último a lo que llamamos la metafísica del orden natural, es decir a la creencia del positivismo jurídico en la posibilidad y el valor de un mundo gobernado por leyes y no por el arbitrio humano. “La crítica de Carl Schmitt a la doctrina dominante ha puesto de relieve, con la mayor claridad, las profundas raíces de su incapacidad jurídica al oponer el decisionismo a la creencia racionalista en las leyes” (Heller, 1992g, pp. 88-89 [1995, p. 154]). Y agrega, de modo categórico, que “desde este punto de vista, su crítica es, sin dudas, definitiva y, en muchos aspectos, nos ha servido de modelo” (Heller, 1992g, p. 89 [1995, p. 154]). En suma, el decisionismo helleriano consistiría en la coincidencia con la crítica de Schmitt a la metafísica del orden natural y en su colocación de la decisión individual en el centro del análisis de la soberanía.

Lo que Heller no retoma de Schmitt es el vínculo entre soberanía y excepción, puesto que para nuestro autor esto esconde intenciones políticas antidemocráticas. Recordemos que, en Teología política, Schmitt establece un vínculo estrecho entre ambos conceptos que quedó sintetizado en su célebre definición: “soberano es quien decide sobre el estado de excepción” (2015, p. 13 [2009, p. 13]). Heller se pregunta, siguiendo esta definición, quién puede llamarse soberano en el Estado de derecho actual, es decir quién decide sobre el estado de excepción. Lo que sugiere nuestro autor es que Schmitt pretende, sin asumirlo explícitamente, colocar al presidente del Reich, gracias a los poderes que le confería el artículo 48 de la constitución, como soberano^[35]. Lo que intenta, en última instancia, es reemplazar la soberanía del Estado por la soberanía de uno de sus órganos, el presidente. En resumidas cuentas, Schmitt representa, para nuestro autor, “el intento para dotar a la democracia formal despersonalizada de unidad y de una voluntad soberana, integrando o sustituyendo al Estado de derecho basado en la doctrina de la división de poderes con una dictadura (…)” (Heller, 1992g, p. 88 [1995, p. 153]).

A diferencia de Schmitt, Heller ve en el Estado como un todo al sujeto de la soberanía. A su vez, aclara que la soberanía del Estado debe interpretarse a la luz de un principio democrático, tal como estaba consignado en el artículo primero de la constitución de Weimar: “El poder político (Staatsgewalt) emana del pueblo” (Bühler, 2010, p. 152). La soberanía del Estado, entonces, es para Heller la expresión articulada de la soberanía del pueblo, es decir de la voluntad general. Por eso, el intento de Schmitt de afirmar al presidente del Reich, es decir a un órgano del Estado como soberano, implicaba la negación de la soberanía popular y, por tanto, del principio democrático. En suma, en esta etapa Heller recupera la crítica schmittiana a la metafísica del orden natural, en particular su ataque a la fe en el gobierno de las leyes y el señalamiento de la centralidad del concepto de decisión para pensar al Estado y al derecho. En lo que no coincide es en las consecuencias políticas que Schmitt deriva de esa concepción y, particularmente, del vínculo que establece entre soberanía y excepción. Si se lo compara con textos posteriores, el tono general con el que Heller se refiere a Schmitt es, a pesar de las críticas a sus inclinaciones autoritarias, elogioso y respetuoso. Creemos que esto se debe a que su enemigo fundamental en esta etapa no son tanto las tendencias antidemocráticas como el positivismo kelseniano y su metafísica del orden natural.

Para concluir el análisis del modo en que Heller concibe la relación entre Estado y derecho en esta primera etapa, debemos decir que identificamos una relación que puede ser caracterizada como unilateral, que va desde el Estado hacia el derecho. El objetivo de Heller radica en poner en evidencia que el derecho no es un fenómeno autosuficiente, sino que necesita del Estado para ser sancionado, garantizado y, en caso de necesidad suspendido. Como vimos, creemos que el énfasis de Heller se explica por el esfuerzo de superar la aproximación kelseniana a la teoría del Estado.

4.2.2. Estado y derecho

Una vez analizado el modo en que Heller, discutiendo con la teoría dominante de la ciencia jurídica, y en particular con Kelsen, muestra el modo en que debe ser estudiado el vínculo entre Estado y derecho, quisiéramos detenernos en el modo en que nuestro autor concibe a cada uno de estos elementos. Comenzaremos por derecho, al que define como “un orden social establecido por la autoridad de la comunidad, que limita normativamente las relaciones recíprocas, es decir, el comportamiento social de los portadores de la voluntad” (Heller, 1992g, p. 68 [1995, p. 127]). Vemos que en la definición Heller se esfuerza por integrar los dos enfoques que considera imprescindibles: el sociológico –derecho como orden social– y el propiamente jurídico –derecho como orden normativo–.

El derecho, agrega retomando la crítica al concepto naturalista de Kelsen, tiene objetividad, pero no como la objetividad propia de los fenómenos naturales, sino como realidad histórico-individual. Para asir la objetividad propia del derecho Heller se vale de un texto del sociólogo Hans Freyer (1923) titulado Teoría del espíritu objetivo. Allí, el autor trata la pregunta por la objetivación del espíritu, o en otras palabras, por el proceso mediante el cual ciertas experiencias humanas individuales consiguen independizarse y lograr una relativa objetividad que se expresa en estructuras y órdenes. Estas objetivaciones, que el autor denomina formaciones de sentido, pueden ser simples, como el ejemplo que vimos de un cartel que señala que está prohibido ingresar a un terreno privado, o muy complejas, como los idiomas, los Estados, el arte, las religiones o las obras literarias. Lo que tienen en común es que, en primer lugar, su sentido es objetivo, ya que no está compuesto por una vivencia espiritual, sino por un estado de cosas que va más allá de la voluntad de los individuos. En segundo lugar, las objetivaciones traen el sentido consigo, de modo tal que éste puede comprenderse sin necesidad de recurrir a aquellos que han contribuido a su creación. Volviendo al ejemplo del cartel, tiene un sentido objetivo que puede comprenderse sin referencia a la persona que lo escribió y a su condición espiritual. No es necesario, de todos modos, que la objetivación tenga un carácter material: las obras homéricas antes de ser escritas o el derecho consuetudinario son manifestaciones objetivas que carecen de materialidad. Por lo tanto, el carácter distintivo de las objetivaciones del espíritu no es su carácter material, sino el hecho de volverse forma y, como tal, enfrentarse al constante fluir de las vivencias individuales.

Siguiendo estas ideas, Heller argumenta que la objetividad del derecho es la objetividad propia de las cuestiones espirituales. Del mismo modo que las reglas de la gramática se mantienen frente al hecho de que la mayoría de los hablantes de una lengua cometan errores al hablar, las normas del derecho conservan su objetividad a pesar de que los miembros de una comunidad las desconozcan o duden de su utilidad. Por supuesto que Heller tiene presente que, en tanto realidades histórico-individuales, las objetivaciones del espíritu son sostenidas por actos individuales, de modo que también pueden ser modificadas por ellos; pero mientras exista, el orden jurídico conserva esta objetividad propia de los fenómenos espirituales. El derecho, entonces, “no es ni un sistema de acciones, ni la representación que se forma la masa de los individuos de una normación, sino normas objetivas, plenas de sentido, creadas, conservadas y derogables por actos de la voluntad humana” (Heller, 1992g, p. 103 [1995, p. 173])^[36]. De este modo logra Heller concebir la objetividad del derecho, sin olvidar que, en última instancia, se origina y se mantiene a través de acciones humanas y que, por tanto, puede ser modificado o destruido por ellas.

Si avanzamos un poco más sobre el concepto de derecho, veremos que, en esta etapa, se restringe al derecho positivo. En eso no se diferencia del positivismo jurídico de Kelsen. De hecho, lo que Heller pretende mostrar es que Kelsen termina en un positivismo sin positividad, puesto que, para ser positivista, es decir para poder concebir la positividad del derecho, es necesario admitir la existencia de una unidad decisión y efectividad que dote al derecho de positividad, que le dé su carácter determinado y eficaz^[37]. Sin esa unidad, que sólo puede concebirse como un poder de voluntad humano-individual, no se puede pensar el derecho positivo. Así, en este punto Heller parece acusar a Kelsen no por ser positivista, sino por practicar un mal positivismo, o un positivismo mal fundado.

El propósito de Heller en este libro es, en suma, mostrar que el derecho no puede existir por sí mismo, sino que precisa de un poder, de una unión de voluntades, que lo cree y lo garantice. Ese acto de creación del derecho no es, sin embargo, producto de la pura arbitrariedad, sino que ese acto se enfrenta a un mundo que lo antecede, formado por las acciones de todas las generaciones pasadas. Se enfrenta, en una palabra, a la tradición, que se expresa en el idioma y en un conjunto de normas ya existentes, escritas o no, que la nueva norma no puede desconocer. De este modo, la norma que se crea ya está moldeada por la tradición, puesto que es sancionada por una generación que trae consigo a todas las generaciones pasadas, pero, al mismo tiempo, esa tradición solo está dotada de realidad y actualidad en esa nueva norma, que no sólo reproduce lo ya acontecido, sino que contribuye a su formación^[38].

Para explicar esto debemos introducir un concepto muy importante para la deriva posterior de la obra de Heller, que emplea por primera vez en este texto: los principios del derecho [Rechtsgrundsätze]^[39]. Este concepto cumple una doble función: en primer lugar, pretende explicar el origen del derecho positivo, es decir, qué es lo que se positiviza. En segundo lugar, pretende dar cuenta de lo que vimos en el párrafo anterior, la explicación de por qué es impensable una voluntad que cree el derecho sin restricción alguna. Antes de revisar estas dos funciones, digamos unas palabras sobre el concepto en sí.

Estos principios no son derecho, puesto que no son normas positivas, sino que hacen referencia a un conjunto de principios lógicos y ético-políticos. Son “principios estructurales lógicos o éticos del derecho, que no son todavía normas positivas porque carecen de la individualización o positividad que hace posible la conducta acorde a una norma” (Heller, 1992c, p. 228). Los primeros hacen referencia a los principios de constitución de la forma jurídica, y tienen como tal validez lógica; los segundos son el fundamento del contenido del derecho y tienen, por tanto, una pretensión de validez moral. Los principios del derecho, tanto los lógicos como los ético-políticos, conforman el material que tiene disponible la unidad de decisión y efectividad para crear el derecho positivo. Refiriéndose más específicamente a los principios ético-políticos, Heller dice que son “una especie de derecho natural condicionado por los círculos culturales” (1992g, p. 108 [1995, p. 179]). Podríamos mencionar, a modo de ejemplo, la convicción de resolver los conflictos democráticamente o la necesidad de alcanzar grados de igualdad económica más elevados^[40]. Lo que diferencia a las normas positivas de los principios es, como vimos al analizar los órdenes de poder, su carácter individual y determinado. Las normas positivas valen en un momento y en un lugar determinados, puesto que fueron sancionadas por una unidad de decisión histórico-individual, mientras que los principios tienen un carácter universal y abstracto ya que se caracterizan por no ser sancionados por dicha unidad.

Decíamos entonces que una de las funciones de los principios jurídicos en el esquema argumentativo de Heller es la de explicar el origen del derecho positivo. El sujeto de la positivización del derecho es, como vimos, el Estado. Lo que aportan los principios del derecho es el objeto, el qué de la positivización. Los principios, que son generales y abstractos, son un conjunto de concepciones ético-políticas que son compartidas por una comunidad política en un cierto momento histórico. Esas concepciones son las que están disponibles a los legisladores, que son los que encarnan la voluntad estatal, al momento de sancionar las leyes, que tendrán el carácter determinado e individual que es necesario para que puedan encontrar la obediencia que pretenden. La voluntad estatal, entonces, es el nexo que dota a los principios jurídicos de positividad, es decir, los vincula a una situación histórica particular al volverlos determinados e individuales^[41].

La segunda función de los principios jurídicos, que al menos en esta etapa es secundaria en relación con la primera, es señalar que la voluntad estatal, que es la que sanciona y garantiza el derecho, no puede ser omnipotente, ya que está condicionada por este conjunto de principios lógicos y ético-políticos. Por supuesto que el Estado tiene la capacidad de ir en contra de esos principios, pero eso tendrá como consecuencia una resistencia de la sociedad. Heller cita los ejemplos de Otto von Bismarck y Vladimir Lenin para mostrar que el primero se vio obligado, por la fuerza del movimiento obrero alemán, a ser un pionero en materia de legislación social, mientras que el segundo tuvo la necesidad de aplicar políticas capitalistas en el plan económico conocido como NEP. Así, nuestro autor concluye que “por supuesto, no existe una omnipotencia estatal en ese sentido; un concepto de soberanía entendido de esa manera sería un simple malentendido” (Heller, 1992g, pp. 107-108 [1995, p. 179]).

Creemos que el carácter evidente que esta afirmación tiene para Heller en esta etapa coincide con su confianza en la dirección democrática y social que, si bien tenía dificultades para imponerse con toda su potencia, veía como inevitable. Como vimos, Heller percibía un consenso democrático en Alemania que era necesario ampliar para incluir a las masas trabajadoras que habían quedado postergadas por una concepción formal de la democracia. Unos años más tarde, con el enorme crecimiento del nacionalsocialismo y del comunismo, ese consenso democrático se vio fuertemente cuestionado y la formación de un poder omnipotente del Estado se volvió posible. En ese contexto político y social, la pregunta por el derecho injusto y por los límites que el derecho puede imponerle a la voluntad estatal, que en este texto es una pregunta marginal, se vuelve una de las preguntas centrales de la teoría del Estado. En este texto, que concebimos como la síntesis de la primera etapa de la obra de Heller, el foco no está puesto en los límites a la voluntad estatal, puesto que un Estado omnipotente aparece como una contradicción en los términos, sino que el objetivo es mostrar, en contra del positivismo kelseniano, que para comprender el derecho positivo es imperioso reconocer la existencia de una voluntad que lo sancione y garantice y que, en caso de necesidad, puede ir en contra de él.

Detengámonos, para terminar, en el modo en que Heller concibe esta voluntad. Lo primero que debemos señalar es que esa voluntad, que debido al carácter determinado de la vida humana tiene la tarea de dotar de positividad a los principios jurídicos, es la voluntad estatal. Puesto que no existe, ni pareciera que vaya a existir en el futuro cercano, una voluntad mundial que pueda imponer sus decisiones en todo el orbe, el Estado se le aparece a Heller como la única voluntad capaz de crear un orden de poder, con su determinación y efectividad características. A nivel planetario cabe pensar solo en la posibilidad de un orden contractual, en el cual son los Estados nacionales los que pactan.

Recordemos que en el artículo sobre la crisis de la teoría del Estado Heller recupera una definición de Estado sobre la que coinciden la mayoría de los profesores de derecho político: el Estado es una unidad en la diversidad. De esta misma definición parte en La soberanía para acercarse al fenómeno estatal, de modo que consideramos conveniente seguir el camino que traza nuestro autor. La pregunta que surge es la siguiente: ¿cómo puede la voluntad estatal actuar como una unidad, si está compuesta por un conjunto de voluntades? ¿cómo deviene una pluralidad de voluntades en una voluntad unificada? Identificamos tres respuestas de Heller: una psicológica, una sociológica y una politológica.

Para dar una primera respuesta Heller se basa en los desarrollos de la psicología, que, a pesar de su permanente devenir, concibe al ser humano como una unidad. Recuperando la célebre frase de Ernest Renan (2022), Heller habla del Estado como un “plebiscito de todos los días”, puesto que la relativa permanencia de la estructura estatal solo puede comprenderse como el producto de un conjunto de actos de voluntad que son renovados todos los días. Recurriendo a una analogía entre el Estado y el individuo, sostiene que “el Estado, de la misma manera que el yo, puede concebirse únicamente como una estructura de relativa permanencia en el devenir de las acciones de una totalidad, en la inteligencia de que ésta, a su vez, se manifiesta allí donde las partes que la integran aparecen activamente” (Heller, 1992g, p. 104 [1995, p. 175]).

Esa estructura de relativa permanencia que es el Estado, prosigue Heller, nace y se sostiene por el accionar conjunto de voluntades individuales llenas de sentido. Esas voluntades individuales, a su vez, no pueden concebirse como unidades cerradas que preceden al Estado, o más precisamente a la comunidad de la que también hace parte ese Estado. Para comprender el vínculo entre el Estado y las voluntades individuales que lo conforman Heller recupera a otro sociólogo de la universidad de Leipzig, Theodor Litt, y su libro Individuo y comunidad, para mostrar que, si bien la sociedad está compuesta por individuos, estos no la preexisten, sino que también son constituidos en su interacción con ella. Así, Litt emprende una crítica a aquella concepción que ve al individuo como un ente substancial y aislado, claramente delimitado del mundo exterior y, por tanto, de la sociedad. Litt afirma que esta idea de un sujeto aislado, claramente delimitado del mundo exterior, que se le presenta como objeto, no coincide con el modo en que el “yo” experimenta el mundo y con el que se sabe solidario. De este modo, para el autor es necesario abandonar las teorías individualistas de la sociedad que la conciben como una suma o un agregado de elementos externos a ella, y admitir que estos elementos externos, los individuos, llegan a ser tales al interior de la comunidad, en la relación recíproca con un otro. “Si es esta comunidad la que lo saca de la ciega animalidad y le hace levantar la vista hacia la estrella de la razón, ¡qué círculo tan violento es entonces querer derivar, a su vez, la comunidad humana de esta razón!” (Litt, 1926, p. 225).

Una explicación más politológica y atenta al carácter democrático de la estatalidad la encuentra Heller en la representación política. Para nuestro autor, la designación de representantes es el aspecto más relevante para alcanzar la unidad de decisión política. Las dos características centrales de la representación democrática son las siguientes: en ella es el pueblo el que designa a los representantes y, además, estos no son soberanos, sino magistrados. Si bien, como apunta el autor, la modernidad entera puede ser comprendida bajo la idea de que la autoridad política se funda en la obediencia, la democracia es el único régimen político que garantiza que el vínculo entre el gobernante y el gobernado sea un vínculo de naturaleza jurídica. En otras palabras, si bien todo gobernante depende sociológicamente de la obediencia de los gobernados, sólo en la democracia existe además una dependencia jurídica.

Hasta aquí el problema de la unidad del Estado. Heller parte de una analogía que toma de la psicología: el Estado, así como el individuo, es una unidad en permanente devenir. En el caso del Estado, ese permanente devenir se desprende de la acción de los individuos que lo componen. Eso lo lleva hacia la sociología para analizar cómo es la relación entre el Estado y los individuos. Basándose en los aportes de Litt concluye que no puede pensarse al individuo como un elemento que preexiste al Estado. Así, el Estado es condición de posibilidad de los individuos, que a su vez son los que, con su acción, lo actualizan. Por último, enfoca el tema de la unidad del Estado desde una perspectiva politológica a partir de la noción de representación democrática.

Pongamos ahora el foco en la naturaleza del Estado. Lo primero que podemos decir es que, en tanto voluntad histórico-individual constituida y actualizada por voluntades individuales, es evidentemente diferente a la del derecho que, como vimos, es una formación de sentido. En “Sociedad y Estado”, a pesar de pensar al Estado eminentemente como poder, Heller lo definía, junto al derecho, como un fenómeno espiritual. En La soberanía ya no hace esa referencia, y los significantes que utiliza para hablar de la estatalidad reniegan de la objetividad propia de las formaciones de sentido: voluntad, individualidad, decisión, etc. La diferencia entre Estado y derecho pareciera recaer en el grado de objetivación que alcanzan. El derecho, en tanto formación de sentido, logra un grado considerable de objetivación, tal como le acontece a los idiomas, el arte, las ciencias, etc. Si bien dependen de que sean reafirmados y actualizados por actos individuales, no parecieran conservar la vitalidad de un plebiscito de todos los días. Heller no ofrece en este texto un concepto similar al de formación de sentido para caracterizar al Estado, pero ya el hecho de ser concebido como una voluntad, como una individualidad histórica, una unidad de decisión y efectividad, hace que nos quede claro que carece de la estabilidad propia de las formaciones de sentido y que, por tanto, tiene otra naturaleza.

A pesar de no ofrecer un concepto específico para describir al Estado, la diferencia con el derecho puede quedar más clara si tenemos en cuenta que en La soberanía Heller afirma que, mientras que el derecho es un concepto relacional, el Estado es una substancia jurídica. Para comprender esta referencia debemos tener en cuenta que en 1925 Siegfried Marck, un agudo crítico del neokantismo, publicó un libro titulado Concepto de la sustancia y de la función en la filosofía del derecho, que Heller cita en La soberanía. Gómez Arboleya indica que, según Marck, la característica central de la filosofía kantiana es “la superación de toda sustancia en concepto de relación, la creación del objeto según las categorías del sujeto pensante (…). Funcionalismo contra sustancialismo; primado del método sobre el dato empírico (…)” (1962a, pp. 21-22). Esto trajo dos consecuencias fundamentales para la ciencia jurídica: por un lado se buscó eliminar el concepto de sujeto del derecho, en tanto último resabio de concepto substancial, y por otro se le dio un predominio absoluto a la forma jurídica por sobre el dato social, se intentó eliminar el elemento sociológico para darle lugar a una formulación puramente lógico-formal del objeto de estudio. Como vimos, esto en sí mismo no es rechazado por Heller. Si bien argumenta que es necesario complementar el estudio del derecho con un análisis sociológico, el estudio del derecho propio de la ciencia jurídica dogmática lo acepta como necesario y provechoso. El problema se plantea cuando se quiere reproducir esa aproximación con el Estado. Por su diferente naturaleza, este no se deja reducir a un concepto de función, al producto de las categorías del entendimiento, sino que se afirma en su substancia. En palabras de Heller:

Como toda individualidad, la voluntad estatal es, en su esencia, irracional y (…) no puede racionalizarse por completo, por lo que tampoco puede transformarse en un concepto de relación. Por eso constituye un concepto jurídico substancial y no uno de relación. Solamente si se lo concibe así, puede ser apto para servir como punto de partida unitario de las relaciones sociales (1992g, p. 116 [1995, pp. 190-191]).

La diferente naturaleza del Estado y el derecho queda manifestada en esta distinción entre concepto substancial y concepto de función. El Estado, en tanto unión de voluntades e individualidad histórica, no puede ser reducido por completo al concepto. Puesto que es quien hace las veces de garante de las relaciones de sociales, no puede ser él mismo disuelto en una relación. Lo que queremos dejar marcado es que, si bien Heller no ofrece un concepto específico para describir al fenómeno estatal –que haga las veces de la formación de sentido para el derecho–, ya está claramente marcada la distinción.

Para concluir podemos decir que recuperar un análisis sociológico de la estatalidad le permite a Heller colocar al Estado, en tanto concepto substancial que se define como una unidad de decisión y efectividad soberana, en el centro de la teoría del Estado. La principal función que le adjudica al Estado es la de sancionar y garantizar el orden jurídico en un territorio determinado y vimos que, en este sentido, la relación entre Estado y derecho adopta en esta etapa un carácter unilateral, que va desde el Estado hacia el derecho. A su vez, la tarea estatal de creación del derecho no está desprovista de un fin ético, que en el caso de la teoría del Estado helleriana asume la opción por una democracia social. De este modo, vemos que, en esta primera etapa, la teoría de Heller se erige sobre una refutación de las principales premisas de la teoría pura del derecho. En primer lugar, rechaza la reducción del fenómeno jurídico a un puro deber ser formalizable y reintroduce la sociología como parte fundamental de la teoría del Estado. Esto le permite, en segundo lugar, negar la reducción kelseniana del Estado en el derecho y volver a poner al Estado, ya entendido como una unidad de decisión y efectividad soberana en el centro de la disciplina. Por último, descarta la reducción de la soberanía a una hipótesis propedéutica y la coloca en el núcleo del problema de la relación entre el Estado y el derecho.