Mariana Rodríguez Iturburu

El Código Civil y Comercial vigente regula una tercera fuente filial, derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida –en adelante, TRHA–, que se constituye de forma independiente y autónoma a las ya conocidas: por naturaleza y adopción; básicamente en atención a las propias particularidades y características que detenta su uso (especialmente en los supuestos de las técnicas heterólogas, es decir, quienes acuden a estos tratamientos con el aporte de un donante).

En lo que respecta al derecho a conocer el origen y el acceso a la información de las personas nacidas por TRHA, se ocupa particularmente en los arts. 563 y 564, reconociendo la peculiaridad y especificidad que ostenta esta proyección del derecho a la identidad, sobre todo en la modalidad heteróloga. De esta manera, allí se dispone que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de las TRHA con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento y que, a petición de aquellas, se podrá: obtener del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando sea relevante para la salud; y revelar la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

En este artículo, se pretende tener un primer acercamiento a la regulación de las TRHA en Argentina y las implicancias que esta genera particularmente en los nacidos a través de técnicas heterólogas, por un lado; y, por el otro, visibilizar el dilema y desafíos pendientes acerca del derecho a conocer el origen y el acceso a la información del nacido frente al anonimato del donante e, incluso, ante la falta de regulación especial en la materia.

Introducción. Primer acercamiento a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la Argentina

Si bien en el año 2013 se sancionó la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida, la norma hace referencia básicamente a la cobertura y prestación médica de efectores públicos y privados de técnicas homólogas, o sea, que utilizan material genético de la propia pareja que desea procrear, y heterólogas, en las que se recurre al uso de óvulos y/o espermatozoides de una tercera persona ajena al proyecto reproductivo a través de una donación. En ese sentido, la sanción de la llamada “ley de cobertura” fue el puntapié inicial para regular algunas cuestiones que se encontraban pendientes, a partir de lo cual fueron legalizadas o legitimadas ciertas prácticas médicas que se venían desarrollando y perfeccionando hacía más de 30 años, como las TRHA heterólogas, la crioconservación, entre otras.

Es recién en el año 2014, con la sanción de la reforma del CCyC y su puesta en vigencia en agosto de 2015, cuando se regula una tercera fuente filial derivada del uso de las TRHA, en donde el eje central de la filiación de los niños nacidos mediante el uso de estos tratamientos se erige en la voluntad procreacional (es decir, en el deseo, voluntad y decisión de ser padres), plasmada en el consentimiento pleno libre e informado, independientemente de quien haya aportados los gametos.

Este consentimiento informado es el instrumento obligatorio con que debe ser inscripta la filiación del nacido en el Registro del Estado y Capacidad Civil de las Personas, de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley (confr. art. 560 y 561 CCyC).

Cabe recordar, a modo de repaso, que los avances médicos y científicos en materia de TRHA han permitido separar la reproducción de la sexualidad, es decir que posibilitaron la procreación sin acto sexual a través de distintas técnicas (de baja complejidad, como la inseminación artificial, o de alta complejidad, como la fertilización in vitro [FIV]) o la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), lo que permitió que los elementos biológico, genético y volitivo, presentes en el vínculo filial, pudiesen estar disociados. Esto implica, por ejemplo, que una persona puede querer ser padre (elemento volitivo), pero no aportar el elemento genético, por lo que se debe recurrir a un banco de donantes de esperma; o que una mujer pueda querer ser madre y dar a luz (elementos volitivo y biológico) y no aportar sus óvulos (elemento genético).

Ahora bien, en el ámbito del derecho filial, esta distinción tiene incidencia en un aspecto sustancial que compromete a las TRHA, como lo es el derecho y el acceso a la información y lo que representa el conocimiento sobre los orígenes; ambos son derechos que se proyectan del derecho de identidad de quienes han acudido a estas técnicas, en especial a las heterólogas.

Es dable reseñar, tal como lo señala Lamm, que antes de la entrada en vigor del nuevo Código, la determinación de la filiación de los nacidos por estas TRHA no presentaba mayores complejidades, atento a que, por tratarse de vínculos heterosexuales, se “los hizo pasar por biológicos” (Lamm, 2016). Si se trataba de un matrimonio heterosexual, acudiera este a técnicas homologas o heterólogas, se apelaba a la presunción de filiación y el matrimonio no revelaba nada ante el Registro Civil, como si se tratara de un hijo producto de una relación sexual. De igual manera, si se trataba de parejas heterosexuales no casadas, el varón reconocía ante el Registro al niño nacido, también con independencia de si había aportado o no material genético.

No obstante, esta situación sí visibilizaba un importante problema respecto de los matrimonios o parejas de personas del mismo sexo que, habiendo o no recurrido a las TRHA, no podían inscribir al niño nacido como hijo de ambos. Tanto es así que, para dar una respuesta satisfactoria a este conflicto, se sancionó el decreto 1006/2012, que sirvió para resolver de manera provisoria y hasta la sanción del nuevo CCYC los problemas que se derivaban de la imposibilidad de que un niño nacido antes de la Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario pudiera crear vínculo filial con la pareja de la madre, luego cónyuge, lo que le vedaba al niño el derecho a tener doble vínculo filial, con total independencia de si el material genético había o no sido aportado por aquella^[1].

Estas complejidades previas a la sanción del CCyC fueron resueltas en el nuevo plexo normativo, a través de una cláusula transitoria que expresaba:

Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando solo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta (CCyC, lib. II,tít. V, cap. 2).

Como se mencionó anteriormente, este tercer tipo filial, derivado de las TRHA y receptado en el art. 558, tiene como eje central la voluntad procreacional de quienes se someten a este tipo de tratamientos en función del proyecto parental que lleva o llevan a cabo. Y encuentra su fundamento en el artículo 562 cuando prevé que

los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos (CCyC, 2014).

En otras palabras, en el ámbito de las TRHA, la identidad de una persona ya no está dada por el elemento biológico ni genético, sino por el elemento volitivo, denominado “voluntad procreacional”, que es el que en definitiva genera el vínculo entre padres e hijos, elemento central que es plasmado en el “consentimiento previo, informado y libre” que deben recabar las instituciones públicas y privadas cuando se realicen estos procedimientos médicos.

Por último, vale mencionar que el reconocimiento jurídico de esta tercera fuente filial autónoma se condice con el respeto y la garantía de los siguientes principios y derechos humanos:

1. protección integral de las familias y derecho al reconocimiento de la pluralidad de organizaciones familiares, al posibilitar la concreción de proyectos monoparentales y homoparentales (casos de infertilidad social o estructural), que difieren del modelo clásico de familia nuclear basada en la unión heterosexual;
2. principio de igualdad y no discriminación, tanto respecto al acceso a la maternidad y paternidad de todas las personas, como respecto a los mismos efectos filiatorios para todos los hijos e hijas independientemente del tipo de filiación o de que hayan nacido a través del uso de TRHA;
3. libertad o autonomía de la voluntad, en cuanto al derecho de todas las personas de elegir ser o no padres y madres y poder realizar sus propios proyectos parentales y familiares;
4. derecho a fundar una familia;
5. derecho a gozar de los beneficios del avance médico y científico, en este caso de la mano de la biotecnología;
6. derecho a la salud, que incluye la salud sexual y reproductiva;
7. interés superior de los niños y niñas nacidas por TRHA, que exige una regulación coherente a fin de que no se vulneren sus derechos;
8. principio de realidad, que impone al derecho a acortar la brecha con los datos empíricos analizando lo que sucede en el plano fáctico desde un enfoque sociojurídico; y
9. i) principio de seguridad jurídica, ya que se requieren reglas claras y precisas a fin de evitar incertidumbres que impliquen la conculcación de derechos y garantías.

Acceso y derecho a conocer el origen y la información en el ámbito de las TRHA en Argentina

Antes de adentrarnos en el acceso y el derecho a conocer los orígenes y la información de las personas nacidas mediante el empleo de este tipo de procesos médicos, hay que dejar asentado cómo incide el derecho a la identidad en este tipo de filiación y cómo repercute y se proyecta especialmente en quienes han nacido a través de técnicas heterólogas.

Va de suyo que el derecho a la identidad es un derecho humano básico y, como tal, no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona, sino que comprende también el bagaje espiritual, intelectual, social, político, profesional, etc. a través del cual el individuo se proyecta social y dinámicamente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su personalidad.

Tal como lo hemos mencionado anteriormente, el uso de las TRHA, por las particularidades que detenta, provoca una disociación entre el elemento genético, biológico y voluntario, y pasa este último elemento a ser el decisivo a los efectos de determinar la filiación derivada de las TRHA. En particular, y en relación con el tema que nos convoca, la legislación civil y comercial se ocupa especial y expresamente del derecho a la información de las personas nacidas por TRHA, conocida como una suerte de proyección del derecho a conocer los orígenes, tal como se interpreta el derecho a la de identidad en las TRHA a través de los arts. 563 y 564. Estos artículos reflejan no solo cómo se accede a esa información, sino también cuál es su contenido.

El primero se refiere a qué tipo de información relativa a que la persona ha nacido por el uso de las TRHA con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento, mientras que el segundo hace alusión expresamente al contenido de esa información a la que se tiene acceso. En ese sentido, dice:

A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (CCyC, 2014).

Vale aquí hacer la siguiente digresión para comprender el alcance de este derecho, generando un paralelo entre el derecho a conocer los orígenes en la adopción y en la reproducción humana asistida. Claramente, existe mayor peso en la primera porque comprende la identidad estática (quiénes son sus padres) y la dinámica (historia de ese niño); en definitiva, son los orígenes biológicos (bio, vida). En la segunda, en cambio, solo se afecta a la identidad estática y está circunscripta a un solo dato: el genético. Por eso, con mayor precisión, se habla del derecho a la información. Los mismos Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial consideraban que el derecho a conocer los orígenes deriva “de la noción de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina, no cabe otra interpretación sin riesgo de vulnerar el derecho fundamental consagrado por la CDN” (De Lorenzi, 2015). Diferente es el derecho a la información genética, que está relacionado con el aporte del material genético utilizado para llevar adelante la técnica y debe garantizarse, como lo hace el art. 563 del CCyC.

De este modo, toda persona nacida mediante el uso de las TRHA tiene derecho a saber que fue concebido con material genético de un tercero; compromiso este que deben asumir sus progenitores como una obligación derivada de su responsabilidad parental. De hecho, en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en el año 2015 en Bahía Blanca, se concluyó por unanimidad que “es deber de los progenitores informar al hijo con edad y grado de madurez suficiente su origen procreacional”^[2]. Además, este compromiso se refleja en la correcta inscripción de la filiación (hablamos, principalmente, de las parejas heterosexuales, ya que las parejas del mismo sexo o quienes lleven adelante un proyecto monoparental necesitan acudir a un banco de gametos) a través del consentimiento informado debidamente certificado por autoridad sanitaria competente, o bien, protocolizado ante escribano público.

Este punto es neurálgico para poder concientizar sobre la importancia de que las relaciones familiares se rijan desde el inicio por la honestidad, la sinceridad y la confianza, ya que es perjudicial para cualquier relación entre dos personas que una tenga información relevante sobre la otra que no es divulgada, en especial dadas las consecuencias que puede tener descubrir esta información de forma accidental. Claramente, este no es el caso de las familias monoparentales y homoparentales, que sí o sí han tenido que acudir a la donación de gametos para llevar adelante su proyecto parental. El modo en el que estas circunstancias serán develadas depende de cada niño o niña en particular, de su grado de madurez y de las preguntas que él/ella mismo/a realice. Este es un trabajo que preferentemente debe ser seguido, acompañado y asesorado desde el campo multidisciplinario psicológico, para alertar sobre la importancia y las implicancias que tiene la debida inscripción de los niños nacidos por TRHA.

Concordantemente, es trascendental que quienes han nacido por estos tratamientos tengan derecho a acceder a ese tipo de información y a su debido resguardo, a tal punto que el mismo CCyC establece:

En el legajo base sobre el cual se procede a inscribir el nacimiento de un niño debe constar que se trata de una persona que ha nacido de TRHA con material genético de un tercero; y todo registro en el que conste toda la información sobre dicho donante es materia de la regulación especial a la cual remite el CCyC en varias oportunidades.

Esta regulación, luego de cinco años de entrada en vigencia en nuestro cuerpo normativo, todavía se encuentra pendiente (Herrera, 2015). Para tener acceso a la información, primero hay que saber cuál es el origen concepcional.

Ahora bien, dicho esto, y a fin de comprender a qué tipo de información tienen acceso los nacidos por TRHA, es necesario señalar que en derecho comparado se advierten distintas regulaciones, tal como veremos respecto al derecho a conocer sus orígenes por parte del niño nacido por técnicas de reproducción humana asistida cuando en la práctica médica se utilizó material de un tercero.

Nuestra legislación civil y comercial adoptó una solución que se conoce como “intermedia” o “equilibrada”, ya que reconoce el derecho del niño nacido por TRHA a conocer su origen genético y, a su vez, el anonimato del donante. Se trata de un modelo de anonimato relativo; es decir que, en principio, la donación es anónima para los receptores, pero puede –ante determinadas circunstancias– revelarse información específica o identificatoria:

• En relación con los datos no identificatorios del donante (tales como la información médica, genética, etc.), estos pueden ser requeridos por el interesado o la interesada en forma directa al centro médico en el que se realizó la técnica^[3].
• En cuanto a los datos identificatorios de la o el donante (es decir, nombre, apellido, DNI, dirección, teléfono, etc. de la o el donante), solo podrán ser revelados previa autorización judicial, y siempre que exista una debida justificación. Aquí cabe hacer una salvedad en relación con las “razones o causas debidamente fundadas” que permiten conocer la identidad del donante, con cuáles podrían ser los argumentos que se expongan en los estrados judiciales y que sean considerados relevantes al momento de levantar del anonimato del donante, por lo que se llegó a la conclusión, en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de que “en el art. 564 inc. b. del Código Civil y Comercial de la Nación se debe entender las razones debidamente fundadas de manera amplia y flexible”^[4].

Es Gil Domínguez quien pone blanco sobre negro en este tema y dice con total claridad:

Si bien el Código Civil y Comercial resolvió judicializar el acceso de los datos que identifican al donante de gametos, lo cierto es que siempre que una persona invoque el derecho a la identidad genética estarán acreditadas las razones debidamente fundadas que exige la norma. Es que la relevancia de este derecho en un ámbito de determinación o de colisión es tan fuerte que difícilmente puedan existir presupuestos de hecho y argumentos que puedan fundar proporcionalmente la negativa de su pleno ejercicio. Si la autodeterminación se presenta como parte de la construcción biográfica de la mismidad particular, no puede ser negada o eliminada (Gil Domínguez, 2015, p. 143).

Dejar en manos de un juez la responsabilidad de determinar si existen motivos fundados para revelar la identidad del donante es riesgoso, atenta contra la seguridad jurídica e incentiva la arbitrariedad y discrecionalidad.

En suma, el acceso y el derecho a conocer los orígenes y a la información de los nacidos por TRHA son una proyección del derecho a la identidad (art. 19, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 16, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 2.º, inc. 2.º, Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; arts. 7.º y 8.º, Convención sobre los Derechos del Niño) por sobre la libertad, intimidad y privacidad del dador de material genético (art. 19, CN), ya que así lo ha reconocido la jurisprudencia.

Ahora bien, otra cuestión que nos interpela, que ha generado arduo debate y que no debemos soslayar es a partir de qué edad se pueden pedir los datos no identificatorios del donante. Básicamente, esta cuestión debe analizarse en armonía con el principio de autonomía progresiva que atraviesa el CCyC vigente: el acceso a la información no identificatoria e identificatoria está habilitado sin establecer una edad mínima, puede hacerse cuando cuente con edad y grado de madurez suficiente.

De este modo, se presume que, si un niño, niña o adolescente se acerca al centro médico interviniente a fin de obtener la información médica respecto del donante, este acto mismo de acercarse refleja un interés. Seguramente, en la práctica, no serán los niños pequeños quienes se acerquen para obtener esta información, pero es importante destacar que el desconocimiento de los orígenes no facilita esta acción, y aquí lo vinculamos con las obligaciones que tienen los progenitores en función de la responsabilidad parental que detentan sobre sus hijos de contar su origen concepcional.

Es importante aclarar que, con relación a los donantes de gametos, la legislación civil y comercial expresamente deja constancia que, cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno entre estos y los nacidos. El donante nunca es padre o madre (con. art. 575 del CCyC), por lo que tampoco es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial entre este y el nacido por el uso de estos tratamientos.

Desafíos pendientes

Ahora bien, este ha sido un primer acercamiento a la regulación de las TRHA (conf. Ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación y las resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación, en su calidad de Autoridad de Aplicación: Resolución 1709/2014; 973/2015; 1305/2015; 2190-E/2016; la 1-E/2017, 616-E/2017, 679-E/2017 y 1831-E/20171044/18 y 1045/18), pero no es menos cierto que existen numerosos conflictos derivados del uso de estas técnicas que no encuentran una solución normativa expresa, y frente a las cuales la jurisprudencia ha tenido que dar solución. Con eje en el reconocimiento de este vacío normativo^[5], nos referimos a reproducción post mortem, en donde en varios casos se ha discutido el derecho de una mujer a inseminarse con el semen de su marido fallecido con anterioridad al inicio de la TRHA de alta complejidad y determinarse la filiación post mortem (Lima y Rodríguez Iturburu, 2020), y también a los casos de gestación por sustitución, que, al no estar permitidos, pero tampoco prohibidos, requieren de una autorización judicial previa para iniciarse (Rodríguez Iturburu, 2018), por nombrar algunos temas complejos.

El acceso y el derecho a conocer el origen y la información no han sido cuestiones ajenas a la justicia; desde el año 2014, existen distintos pronunciamientos judiciales que resaltan la importancia de conservar los datos de los donantes para garantizar el acceso de las personas nacidas por TRHA a sus orígenes en el futuro, ya que, si bien los donantes en nuestro sistema son anónimos, no existe legislación especial que constituya un registro oficial donde se reserven esos datos.

De este modo, el primer antecedente que abrió este camino fue el de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 29 de abril de 2014^[6], en el cual se resolvió:

Hacer lugar, también en parte, a la demanda de amparo; y ordenar al Estado Nacional –Ministerio de Salud de la Nación– que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia.

En dicha causa, pasados cinco años desde la sentencia y ante la negativa del Centro de Salud de cumplir con esa manda judicial de fecha 29/04/2014, so pretexto de no violar el derecho a la confidencialidad y el secreto profesional, en julio de 2019, la Sala V de la Cámara de Apelaciones nuevamente dispuso:

Cabe concluir que le asiste la razón a la parte actora en orden a que la negativa por parte de Centro de Salud […] S.A. a manifestar si efectivamente cuenta con la información requerida no permite concluir que se halle cumplido lo ordenado en la sentencia dictada por esta Sala el 29 de abril de 2014 en el sentido de preservar la información relativa a la donante de los óvulos, ni mucho menos que se encuentren reunidas las condiciones para disponer el archivo de la causa. Agregando con especial ahínco “que no se encuentra aquí en debate, el carácter reservado de la información y el compromiso de confidencialidad al que pueden haber adherido las partes. Lo que se pretende es que la institución en cuestión se limite a informar al Ministerio de Salud y Desarrollo Social si cuenta con la información referida a los fines de su trazabilidad (art. III, 2.5 de la Resol MS 1305/2015) y a fin de que, en su caso y si así lo decidiera, la parte interesada pudiera ejercer su derecho a la identidad, en uso de lo establecido en el artículo 564 del Código Civil y Comercial de la Nación. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la actora y revocar la decisión de la jueza de grado obrante a fs.255, en los términos que surgen de la presente resolución, con costas por su orden.

Siguiendo estos lineamientos, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires SCBA, con fecha 06/04/2016, en la causa “B. M. y otros s/ filiación”, cita online AR/JUR/13312/2016, el Dr. Pettigiani ha dicho:

En este contexto, dado que la filiación por técnicas de reproducción humana asistida constituye una de las nuevas fuentes de filiación previstas en la ley, a través de la cual los nacidos son hijos de quien dio a luz y de la persona que prestó su previo, informado y libre consentimiento con el empleo de tales técnicas, independientemente de quien haya aportado el material genético, resulta necesario compatibilizar los distintos intereses a través de un adecuado compromiso dirigido a preservar el derecho de F. A. conocer su origen biológico y ante la eventualidad de que oportunamente solicite la información que prevé el art. 564 del Cód. Civ. y Com. A tal fin, en ejercicio de potestades inherentes a esta magistratura, corresponde disponer una medida complementaria acorde con la naturaleza de los derechos involucrados, tendiente a la obtención de dicha información del laboratorio y banco privado, de modo que la misma pueda ser almacenada en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, como mecanismo que garantice su indisponibilidad en el tiempo.

En ese mismo sentido, la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, con fecha 02/02/2016^[7], resolvió que debe existir un registro para preservar los datos en los casos de ovodonación, en pos de proteger el derecho a la información de los nacidos por estas técnicas. En virtud de ello, resulta necesario preservar la información sobre quienes donaron el material genético.

En este caso, una pareja había solicitado a la prepaga la cobertura del tratamiento de alta complejidad con donación de gametos. Ante la negativa, inicia una acción de amparo. En Primera Instancia se hace lugar a la medida cautelar. La empresa de medicina prepaga apela en virtud de la inexistencia de un banco de embriones y/o gametos debidamente registrado que imposibilita el cumplimiento de la manda judicial. El Tribunal entiende que ello no es óbice para admitir la pretensión. La Alzada resuelve confirmar la resolución apelada instando a las partes y al centro médico interviniente a comunicarse entre sí toda la información relativa al resultado del tratamiento, a los fines de que cada uno cuente con los datos suficientes para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones y para el ejercicio de las acciones tendientes a resguardar los derechos de las personas involucradas.

En conclusión, del análisis de la jurisprudencia citada se desprende que debería, entonces, crearse un registro único de donantes de gametos y embriones para preservar el derecho a la información que el Estado debe garantizar. En igual sentido, se concluyó por unanimidad, en las jornadas arriba mencionadas, que el Estado, a través del Ministerio de Salud, debe crear y mantener actualizado el registro único de donantes, eslabón necesario para efectivizar el acceso a la información. Asimismo, el centro de salud debe resguardar los datos del donante^[8]. Si bien el artículo en vigencia es claro, no se halla reglamentado y tampoco se ha dictado una ley específica que regule el tema, por lo que existen dudas acerca del modo de conservación y resguardo de la información, y queda a discrecionalidad de cada centro tal decisión; vale reiterar que, si se perdiera el registro informático o cerrara dicha institución, se afectaría el derecho a la identidad de todas las personas nacidas de ese modo.

Lo único cierto es que respecto del donante solo habrá un derecho a conocer cuando ha intervenido en la concepción, o bien a acceder a la información sobre él, pero nunca un vínculo de padre e hijo (véase Herrera, 2014).

Derecho y acceso a conocer el origen y la información versus el derecho de anonimato del donante

Un tema central que aún se sigue discutiendo es si debe prevalecer el anonimato del donante por sobre el derecho a la identidad de la persona nacida por TRHA, teniendo en cuenta que el primero se relaciona con otro derecho constitucional como es el derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la CN.

La intimidad es un derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público o a la moral pública ni perjudique a otras personas.

En estos casos, deben armonizarse ambos derechos de raigambre constitucional a los fines de que ninguno de ellos resulte vulnerado. El reclamo nunca puede implicar emplazamiento filiatorio, derechos, obligaciones ni responsabilidades del donante, sino solo “conocer”. De lo contrario, se atentaría contra la seguridad jurídica.

Hay que diferenciar, sobre todo en las parejas heterosexuales, los supuestos en que guardan secreto acerca de las técnicas heterólogas a las que acudieron, lo cual no es lo mismo que hablar de anonimato. Lo primero tiene que ver con el derecho a conocer el origen concepcional, y, en estos casos, los nacidos podrían: no querer conocer su origen; querer conocerlo por cuestiones de salud; querer conocerlo y/o contactarse con los donantes de material genético; querer conocerlo y reclamar un vínculo filiatorio. En nuestro país, los primeros tres supuestos se encuentran permitidos por la normativa vigente; no así el cuarto, ya que no se admite reclamo filiatorio alguno, sino solo posibilidad de acceder a la información.

Al respecto, en el derecho comparado, existen distintos sistemas que podemos sintetizar del siguiente modo:

• Anonimato absoluto: se trata de un sistema cerrado donde no es posible conocer la identidad del donante en ninguna circunstancia. En este marco, aún se encuadran países como Francia, Grecia, Brasil, Bélgica, Italia, entre otros, en los que el anonimato de los donantes sigue protegido por la normativa vigente.
• No anonimato: Dentro de las formas de regular el acceso a la información en el campo de las técnicas heterólogas, existen sistemas que legitiman la posibilidad de conocer la información identificatoria del donante. Esto ocurre en Reino Unido, los Países Bajos (desde 2004), Alemania, Australia (Victoria desde 1995, Australia del Sur desde 2010), Nueva Gales del Sur (2007), Nueva Zelanda (2004), Finlandia (2006), Noruega (2003), Suiza (1999) y Suecia (2006). En este tipo de regulación, la donación de gametos nunca es anónima, porque se privilegia siempre el derecho del niño a conocer su origen. Vale resaltar que ninguno de los países que forman parte de este grupo comenzó receptando un sistema de apertura al acceso a la información del donante.
• Anonimato relativo: tal es el caso de España (2006), Uruguay (2013), Portugal y Brasil. Dentro de este sistema legislativo, se incluyen aquellos ordenamientos que prevén el anonimato como regla, pero con la posibilidad de conocer datos identificativos del donante en determinadas circunstancias o a través de procedimientos especiales. Este tipo de regulación es una especie de postura intermedia entre el anonimato absoluto y los sistemas de no anonimato, por la que se garantiza: a) la existencia de donantes y, consecuentemente, la satisfacción del derecho a formar una familia, a gozar de los beneficios del progreso científico, a la vida familiar, a la igualdad, a la autonomía personal, a la libre elección del plan de vida y a la dignidad; b) el derecho del niño nacido por TRHA a conocer su origen genético; y c) el derecho a conocer los datos identificatorios del donante, más allá de que esta posibilidad quede sujeta a determinados requisitos o procedimientos formales.
• Sistema de “doble ventanilla”: las directrices de la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva –en adelante, ASRM, por sus siglas en inglés– establecen que el sistema de doble vía o double track se basa en la posibilidad de optar entre la donación anónima o no anónima, a elección del donante. Dentro de los países que adoptan este criterio, se encuentran: Islandia (1996), los Países Bajos (hasta el 2004), Bélgica (2007) y Estados Unidos, que, si bien posee una falta de legislación uniforme respecto a las TRHA en sus diferentes estados, allí el anonimato rigió la donación de esperma desde la primera inseminación registrada en ese país, en 1884. Las directrices de la ASRM son un parámetro fundamental en la realización de las prácticas. Su enfoque viró a este sistema de doble vía fundado en el principio de autonomía, y conforme el cual la donación podía ser entre conocidos si las partes así lo consentían. De esta manera, las directrices proponen diferentes niveles de acceso a la información, por lo que el donante puede determinar la extensión de la información que desea compartir, a saber: a) información no identificatoria, “nivel 1”; b) información no identificatoria de contacto por razones médicas, “nivel 2”; c) contacto personal no identificatorio, “nivel 3”; d) y, finalmente, contacto personal identificatorio, “nivel 4” (Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine, 2009).

Tal como lo hemos adelantado, nuestro país adopta el sistema del anonimato relativo, ya que se prevén supuestos de apertura o flexibilización. De este modo, se busca armonizar el derecho a la intimidad con el de la información identificatoria, de conformidad con el principio de proporcionalidad.

No obstante, entendemos que, a través de los arts. 563 y 564 del CCyC, estos derechos se hallarían protegidos, aunque no de manera integral y definitiva, por no existir un registro oficial ni legislación que regule y resguarde la información.

Creemos en este sentido que resulta indispensable y reviste carácter de urgente contar con dicho registro en la órbita del Ministerio de Salud, a fin de conservar los datos de los donantes y lograr que ese derecho a la información se efectivice en la práctica, resguardando la identidad estática de quienes nacen a través de estas técnicas.

Con la creación del registro de dadores y/o donantes de material genético y embriones, se brindaría una adecuada protección a ese derecho y podría hacer uso de este todo aquel que lo desee, sin riesgo de que la información pudiera perderse.

Palabras finales

La tendencia actual nos muestra que varios países han pasado de un sistema de anominato hacia uno de mayor transparencia, tal como ha ocurrido principalmente en Europa y en Australia. Esta mayor apertura también se percibe en países que, como España, han venido sosteniendo la regla tradicional favorable al anonimato del donante.

Tanto es así que, el 15 de enero de 2020, el Comité de Bioética de España emitió un informe sobre el derecho de los hijos nacidos de las técnicas de reproducción humana asistida a conocer sus orígenes biológicos, en el que insta a una reforma legal del artículo 5.5 de la Ley de Reproducción Humana Asistida para que se elimine el actual régimen legal de anonimato en la donación de gametos para la reproducción humana asistida.

Los Estados deben bregar, entre otras cosas, por el respeto a la identidad de las personas que lo integran. No pueden ocultar aquellos canales de información que posibiliten el acceso a la historia de vida de las personas, lo que violaría radicalmente tal derecho humano y perjudicaría a los propios involucrados y terceros. Los Estados deben sustentarse en una organización social basada en la verdad, en el respeto por el otro y la transparencia. En otras palabras, es deber del Estado registrar y resguardar dicha información, a la cual podrá acceder el interesado cuando invoque razones que así lo justifiquen. Máxime cuando se trata de un derecho como el derecho a la información de los hijos nacidos de técnicas de reproducción asistida heteróloga, que está expresamente previsto en la legislación civil y comercial vigente.

Privar a una persona del conocimiento de su origen supone negarle uno de los elementos fundamentales que constituyen su identidad, a partir del cual se distingue de los demás y puede individualizarse por relación con aquellos de los que proviene. Cuando el Estado impide el acceso a información identificativa o no identificativa sobre el donante, está privando al concebido con sus gametos de un aspecto importante de su autonomía individual: la libertad de escoger qué significado otorga a los componentes genéticos de su identidad (Ravitsky, 2014).

Por último, lo que puede y debe hacer el Estado como único y último garante de los derechos humanos es garantizar y asegurar el acceso y derecho a conocer el origen concepcional y la información genética de quienes han nacido por medio de las TRHA; de cualquier manera, es importante tener en cuenta que la existencia de un derecho a conocer no implica en ningún caso una obligación de conocer, puesto que será el propio individuo quien, desde su autonomía, podrá ejercitar este derecho o no si así lo desea (Alkorta Idiakez y Farnós Amorós, 2017).

Bibliografía

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