Estado legal y responsabilidad por daños

María Lidia León y Virginia Hebe León

El Diagnóstico genético preimplantacional o preimplantatorio (DGP), conforme la definición dispuesta en el glosario de terminología de la Organización Mundial de la Salud (OMS), se trata del análisis de cuerpos polares, blastómeras o trofoectodermo de ovocitos, cigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales y/o cromosómicas. Consiste en una técnica que se realiza durante un ciclo de fecundación “in vitro” y permite, mediante una biopsia embrionaria (alternativa invasiva, debido a que se debe “pinchar” al embrión) o por medio de la recolección del ADN en el medio de cultivo (alternativa no invasiva^[2], debido a que se realiza una biopsia del líquido embrionario donde crece y se desarrolla el embrión), detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su transferencia en el útero de la persona y evitar de este modo la transmisión de una determinada patología.

Encontramos dos subespecies: a) el tamizaje preimplantacional (PGS, por sus siglas en inglés) y, b) el diagnóstico genético preimplantatorio (PGD).

El primer caso, PGS, tiene como fin aquellos embriones que no son aptos para la reproducción porque se sabe detendrán su desarrollo o que una vez implantado en el útero no podrán prosperar produciendo abortos recurrentes, no sean seleccionados para la transferencia, protegiendo la salud integral de los pretensos progenitores y evitando o menguando el dolor y sufrimiento de quienes quieren ser padres y ven frustrado una y otra vez sus intentos.

En el segundo supuesto, DGP, lo que se intenta es evitar la trasmisión de enfermedades genéticas y cromosómicas que con antelación se sabe llevan el/la progenitor/a o ambos. Se busca detectar el embrión afectado por una alteración genética específica para transferir sólo los que no están afectados y evitar la misma enfermedad en el recién nacido. Uno de los debates es ¿cuáles son las enfermedades graves que ameriten su aplicación? (Bladillo et al., 2018).

Ahora bien, los estudios genéticos preimplantatorios no se encuentran comprendidos en el ámbito de la ley 26862 de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida, ni en su decreto reglamentario 956/2013, o por lo menos, no de manera específica. Lo que llevó, y lleva, a muchas personas a recurrir a la Justicia para que la obra social y/o empresas de medicina prepaga y/o el Estado, otorguen su cobertura.

Esto implica dos escenarios posibles, según la jurisdicción en donde se presente el proceso judicial: en contra de la cobertura del DGP o a favor.

Entre los argumentos de la negativa encontramos los siguientes: 1) ponderación del derecho a la vida por encima del derecho a la salud reproductiva; 2) dilemas éticos que plantea el uso del DGP, y 3) carencia de facultad del Poder Judicial para añadir nuevos procedimientos que serán objeto de cobertura (Vittola, 2017).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN) cuando tuvo la oportunidad de expedirse al respecto dijo, el 1/09/2015 en los autos “L., E.H. y otro c/ OSEP s/ Amparo”^[3] que la autoridad de aplicación es la que debe incorporar nuevos procedimientos a la ley 26.862 y no el Poder Judicial, sin meterse en el tema del destino de los embriones no transferidos como lo hizo la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial Minas de Paz y Tributaria de Mendoza^[4].

Y luego nos encontramos con casos que autorizan la cobertura del DGP pudiendo calificar los argumentos en: 1) el embrión no implantado no es persona; 2) el DGP no es el único procedimiento de selección embrionaria, y 3) la desigualdad que genera el rechazo de la cobertura (Vittola, 2017).^[5]

En el fallo del 15 de octubre de 2019: “CERUTTI, MARIANELA C/ OSECAC S/ AMPARO LEY 16.986”, FPA 11554/2019, el Juez Federal Nº2 de Paraná, dijo que tanto el PGS como el PGD constituyen diagnósticos y no técnicas de reproducción médicamente asistida ni tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo, por lo que interpreta que se encuentran dentro del PMO por el art. 8° del Dto. 956/2013 que establece “… Quedan incluidos en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862. …” (Quinto párrafo).

Sin perjuicio de ello, el debate sigue abierto, ya que Argentina fue denunciada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el caso “L.E.H.”, y se está a la espera de una resolución.

Responsabilidad civil y DPG

Como contrapartida y previamente a analizar el objeto de estudio, es necesario definir qué se entiende por responsabilidad civil. Para Alterini (1987) estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad civil “cuando debe efectuarse una indemnización o resarcimiento de carácter económico a quien haya causado un daño a otro.” (p. 29).

Ahora bien, con el paso del tiempo, gran parte de la doctrina y jurisprudencia, han manifestado la necesidad de incorporar otras funciones distintas al derecho de daños, tales como la prevención de daño; es por ello que el nuevo Código Civil y Comercial Argentino (CCCA), hizo eco de esta tendencia y amplió el ámbito del derecho de daños a la prevención de perjuicios futuros o en curso de producción (artículo 1708 y cctes. del CCC).

Pero más allá de ello, y ya sea que procure reparar o prevenir un daño, debemos aclarar que para que cualquier obligación indemnizatoria ocurra, es necesaria la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1. Antijuricidad: podríamos definirla como la infracción al deber mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, o través de la violación del deber general de no dañar 2. Daño: la lesión a un derecho subjetivo por el incumplimiento jurídicamente atribuible 3. Causalidad: la relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño. 4. Factores de Atribución: la razón suficiente para asignar el deber de reparar al deudor, que podrá ser objetivo (riesgo, garantía, equidad, abuso del derecho y las relaciones de vecindad) o subjetivo (culpa, dolo y culpa agravada).

Hecho este breve repaso, cabe preguntarse: ¿qué sucede en particular con el DGP?

Mientras el DGP se da siempre en un contexto de TRHA, entonces para hablar de la responsabilidad derivada en los DGP es necesario recurrir a los alcances que tiene la responsabilidad por daños en las TRHA como actividad riesgosa.

Esto significa que los profesionales de la salud que intervengan en las TRHA, DGP u otro estudio genético, responderían siempre por los daños que se ocasionen. Sin embargo, el CCC en su artículo 1757 dispone que la actividad del profesional liberal no está comprometida en la responsabilidad por actividades riesgosas, pues se entiende que error inculpable o excusable como la enfermedad en sí constituyen riesgos por los cuales los médicos no deben responder. No obstante, sí habrá responsabilidad si el profesional “decide someter al paciente a una terapia riesgosa equivocándose culposamente en el balance riesgo-beneficio” (Herrera y Salturi Amezcua, 2018, p. 428), ¿entonces?

Hemos dicho que la responsabilidad civil, se dispara con el cumplimiento de los requisitos legales expuestos. Sin embargo, es sabido que la realidad supera la ficción y, precisamente en el ámbito de las TRHA, el avance tecnológico que viene a pasos acrecentados y vertiginosos genera nuevos interrogantes frente al derecho de daños actual, sin perder de vista que esta práctica médica es creadora de nuevos riesgos.

Como cualquier práctica médica en su carácter de actividad riesgosa es proclive a producir daños jurídicamente resarcibles, puntualmente con respecto al DPG, no contamos con jurisprudencia a nivel nacional que refiera a dicho estudio; sin embargo, contamos con extensa jurisprudencia de diversa índole, que ya se ha expedido sobre daños causados en relación a otros estudios genéticos (Herrera y Salturi Amezcua, 2018), por lo que creemos que idéntico criterio podría extenderse al presente estudio.

Por disposición jurisprudencial, se ha dispuesto que por los daños derivados de estudios genéticos cabe responsabilidad médica en atención a la particularidad de la práctica. Así, en los casos que se ha omitido la realización de dicho estudio, cabría ampliamente responsabilidad civil por no haberse tomado las medidas o recaudos necesarios^[6].

Está demás aclarar que el alcance de la responsabilidad, deberá atenerse a cada caso particular y a las circunstancias fácticas y temporales del caso, como asimismo a los elementos evidenciables y probatorios.

Sin embargo, no podemos ignorar que la orfandad legislativa del DGP, y la falta de cobertura obligatoria en nuestro país del DGP complejizan aún más el panorama, y más en materia de responsabilidad civil, al no haber dispositivo legal alguno que imponga la realización del mencionado estudio y por ende la responsabilidad por su omisión.

Encontramos en la doctrina que “la responsabilidad por daños derivada de la aplicación de técnicas de ingeniería genética constituye una actividad riesgosa por su naturaleza o por las circunstancias de su realización” (IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, Provincia de Buenos Aires, en el año 1994) (Herrera y Salturi Amezcua, 2018, p. 429), lo cual también podemos hacer extensible al DGP.

Desde el punto de vista del Derecho de Defensa al consumidor entendemos que los usuarios tienen derecho a que se les brinde un servicio en condiciones previsibles o normales y que no presenten un peligro para su salud o integridad física, por lo que el servicio de medicina reproductiva debe observar los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos (art. 5 y 6 ley 24.240). Esta sería una responsabilidad del tipo objetiva.

Ahora bien, la responsabilidad médica surge no solo cuando el profesional causa un daño por error negligente en el diagnóstico y tratamiento del paciente, sino también (y cada vez más) por la ausencia de consentimiento informado (en adelante CI), que conlleva el incumplimiento del deber de informar.

No obstante ello, aun recabado el CI, el límite a la asunción de responsabilidad por parte del usuario está dado por el actuar diligente del médico (Navarro Michel, 2011, como se citó en Herrera y Salituri Amezcua, 2018, p. 422), por lo que en estos casos hablamos de responsabilidad civil médica objetiva (arts. 1768 y 1723 de CCC) por no haber informado debidamente al paciente, más que nada sobre riesgos, resultados, contraindicaciones y demás circunstancias que, de acuerdo a su condición profesional y conocimiento especializado, sabe que podrían suceder (Herrera y Salituri Amezcua, 2018, pp. 435-436).

Conclusión

Mientras no se cuente con una regulación sobre el acceso y uso del DGP en Argentina para hablar de responsabilidad por daños derivadas de su uso, en principio, debemos remitirnos a la responsabilidad que conllevan las TRHA: que como acto médico, implica una actividad riesgosa con factor de atribución objetiva para quienes intervienen en la práctica (clínicas, laboratorios, aseguradoras, galenos, etc.), esto quiere decir que el alcance de la responsabilidad civil será evaluada en cada caso particular.

Referencias

Alterini, A. A. (1987). Contornos actuales de la responsabilidad civil. Abeledo-Perrot.

Bladillo, A., De la Torre, N., & Straw, C. (2018). “Acceso integral y acceso a la justicia: contradicciones y tensiones”. En Herrera, M. Técnicas de reproducción humana asistida. Rubinzal – Culzoni, 338-341.

Herrera, M. & Salturi Amezcua, M. (2018). Responsabilidad civil y técnicas de reproducción humana asistida. En Herrera, M. Técnicas de reproducción humana asistida. Rubinzal – Culzoni, 429.

Navarro Michel, M. (2011). Responsabilidad médica ante la ausencia de consentimiento informado. Revista de Derecho de Daños, 2011-3, 152.

Vittola, L. (2017). El diagnóstico genético preimplantacional desde la perspectiva jurisprudencial. Salud.gob.ar. https://salud.gob.ar/dels/printpdf/118

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