Entrevistadoras: Florencia Graziano y Florencia Paz Landeira.

Empecé a trabajar en la que fue originalmente la primera cárcel para delincuentes juveniles en el mundo

Yo soy abogado de la Universidad de Buenos Aires y en los ‘70 me exilié, me fui para Venezuela, donde estuve cerca de cuatro años. Caí de casualidad en Maracaibo, porque mi madre tenía un hermano que vivía ahí. Y terminé trabajando en el Instituto de Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia. Era el instituto más importante de lo que en ese momento se llamaba la criminología crítica latinoamericana. Yo trabajaba en esa época en temas de conflictos internacionales y cuestión de armamentos. Y ahí llegó Alessandro Baratta, el criminólogo y penalista italiano, que fue a dar un curso. Una vez que terminó, él me preguntó si quería irme a trabajar con él a Alemania. Y yo le dije que sí. Pero pasó el tiempo y en ese momento, año 1979, las comunicaciones eran otra cosa y nunca más escuché hablar de él. Así que decidí irme igual, pero a Inglaterra. Y el día que me fui a despedir al Instituto, la secretaria me dijo que me había llegado un telegrama donde Baratta me notificaba que me habían concedido la beca. Así que al final llegué a Alemania y fui becario de la Fundación Friedrich Naumann. Hice mi tesis de doctorado sobre la juridificación del autoritarismo: cómo se traducía en términos jurídicos el autoritarismo en Argentina, Chile y Uruguay en la década del ‘70. Y después fui asistente full time de Baratta y empecé un trabajo de posdoctorado sobre el sistema carcelario de la Iglesia. Baratta fue mi maestro.

En el año ‘85, estando en Alemania, me enteré de que se abría un concurso para investigador en lo que en ese momento se llamaba Instituto de Naciones Unidas para la Defensa Social, en Roma. Hoy en día es el Instituto Interregional de las Naciones Unidas para Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia. Uno podría decir que estaba predestinado, porque el Instituto funcionaba en un edificio que se llama Carcere Nuovo, que fue originalmente, en 1670, la primera cárcel para delincuentes juveniles en el mundo. Así que empecé a trabajar ahí. El director era un personaje, un conde siciliano que andaba con un tapado de piel blanco, y el subdirector era un burócrata, un diplomático hindú. Yo iba mucho a la biblioteca y un día me encontré un libro en la basura. Todo roto, sin tapas. Me lo llevé, sin ni siquiera mirar qué era. Cuando lo empecé a hojear, vi que eran las actas originales del Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores que se hizo en el Senado francés en 1911. A partir de eso, escribí un artículo que se llamó “Para una historia del control social sobre la infancia”. Un par de años después, en 1988, vine a la Argentina a presentar ese trabajo al Congreso de Estudiantes de la Facultad de Derecho. Al mismo tiempo, yo estaba negociando con la cooperación italiana un proyecto sobre niños de la calle, que se transformó en Pibes Unidos acá en la Argentina y Gurises Unidos en Uruguay.

La Convención se aprobó en un clima de recuperación de la democracia

Hay temas emblemáticos vinculados a la infancia, que en una determinada coyuntura histórica tienen la capacidad de sintetizar todos los demás. ¿Cuál era el tema emblemático de los años ‘80? Era el tema de los niños de la calle. Y para mí, en ese momento, no era un fin en sí mismo. Mi idea era la reforma legal. Sin embargo, en el campo del derecho de la infancia había resistencias. El primer argumento era que teníamos leyes maravillosas que no se cumplían. La legislación maravillosa era la Ley Agote. Y la segunda cosa que yo escuchaba cuando proponía la reforma era que no podían salir de su asombro: “¿Y este tipo cómo viene a opinar si no es juez?” El punto central era que, a diferencia de lo que pasaba en otros campos del derecho donde el saber era dialogado entre profesores universitarios, abogados, jueces, fiscales, en el derecho de menores los únicos que producían e intervenían eran los jueces de menores. El debate se daba entre los jueces. Y los jueces decían que no era una cuestión de reformas legales, sino que se necesitaban más instalaciones para proteger más. Por otro lado, en otros sectores, si se quiere del lado contrapuesto, interesados en la situación de la infancia en la región, cuando empezó a circular que se estaba trabajando en la Convención, la lectura era que era una cosa de gringos. Alberto Morlachetti, por ejemplo, que es un emblema, miraba la Convención y decía: “Esto es una cosa de gringos, y si no es cosa de gringos es cosa de jueces, es cosa de policías”.

Tapa del libro Infancia, adolescencia y control social en América Latina. Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay, Venezuela. Publicación de UNICRI, 1990.
Gentileza del archivo del equipo de Burocracias, Derechos, Parentesco e Infancia. FFyL-UBA.

La Convención se aprobó en un clima de recuperación de la democracia. Y hubo un precedente. La Constitución brasilera, que es la que está hoy vigente, es de octubre del ‘88. El artículo 227 de la Constitución Federal del Brasil, que se aprobó en el ‘88, es la síntesis de la Convención sobre los Derechos del Niño. Pero ¿cómo puede ser la síntesis de algo que todavía no existía? En Río de Janeiro vivía Daniel O’Donnell, un abogado free lance que acompañaba a su mujer funcionaria de ACNUR. Él fue uno de los autores materiales de la Convención. Y Daniel le prestó los borradores a Antonio Carlos Gomes da Costa, un pedagogo muy importante, y con eso hicieron el artículo 227, donde aparece el concepto de “prioridad absoluta” de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Y Brasil fue el primer país en hacer su reforma legal, con el Estatuto del Niño y el Adolescente, en 1990, seis meses después de la Convención. Ese año yo llegué a Brasilia, como funcionario de UNICEF, justamente a trabajar con Gomes da Costa. Desde ahí, yo empecé a alentar los procesos de reforma legal en la región. Y después, desde la Oficina Regional en Bogotá para toda América Latina, donde trabajé entre 1993 y el 2000. En muchas de estas leyes trabajé en primera persona. En el único lugar donde yo no logré incidir con resultados concretos fue en la Argentina.

El interés superior del niño es la satisfacción integral de sus derechos, no es un cheque en blanco

Yo volví a la Argentina en el 2001. La recepción de la Convención en nuestro país estuvo mediada por una lectura muy restringida de los jueces de menores. Para ellos, la Convención era buena en tanto y en cuanto se parecía un poco a la Ley Agote. ¿Qué es lo que los dejaba tranquilos? El artículo 3, del interés superior del niño. El primer tribunal de menores del mundo estuvo en Chicago, Illinois. En la puerta del juez, decía “In the best interest of the child”. ¿Y quién decide el interés superior del niño? Lo decide el juez. Entonces, cuando los jueces ven el interés superior del niño, dicen: “No cambió nada. Acá hacemos lo que se nos da la gana y después le ponemos el sello”. El que produce una hermenéutica distinta del interés superior del niño es Miguel Cillero, que planteaba que es la satisfacción integral de sus derechos, no es un cheque en blanco. Para garantizarle un derecho no puedo violarle otros veinticinco.

Por otra parte, al postergarse la reforma legal en Argentina se generó una situación de esquizofrenia. Nosotros teníamos la vigencia simultánea de dos leyes que, regulando la misma materia, eran de naturaleza antagónica. De un lado la Convención y del otro la Ley Agote. De todas formas, la Convención empezó a usarse en litigios judiciales. Hasta llegar a la ley 26.061. Sin embargo, en algún punto, esta esquizofrenia continúa hasta el día de hoy. Porque tenemos la ley 26.061, donde logramos incluir el artículo que prohíbe la privación de la libertad como forma de protección, y el decreto de la dictadura 22.278, Régimen Penal de la Minoridad que, con la firma de Videla, no solo está actualmente vigente, sino que además es defendido por un curioso pseudo progresista argentino. Desde la Fundación Sur, en el año 2006, presentamos un hábeas corpus a favor de los menores de dieciséis años privados de la libertad en el Instituto San Martín. Nos dieron por la cabeza en primera instancia, en segunda instancia… Y la Cámara Nacional de Casación en el año 2007 nos dio la razón, declaró inconstitucional el artículo cuarto de la 22.278 y ordenó la liberación progresiva de los menores de dieciséis años privados de la libertad, en el plazo de noventa días. Hasta que, en marzo de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación suspendió la ejecución del fallo y a fin de ese año falló en contra nuestro.

¿La Convención qué dice en sustancia? Dice que los niños tienen derechos

Creo que la principal deuda que tenemos tiene que ver con el tratamiento de los adolescentes infractores. De hecho, no hay cifras, no hay información confiable. Hay dos categorías de menores. Los de dieciséis a dieciocho, que son relativamente imputables, y los menores de dieciséis. A los de dieciséis a dieciocho años, si les imputan un delito –a excepción de los de acción privada o de penas mayores a dos años–, se les hace un tratamiento tutelar. Ese tratamiento tutelar debe durar como mínimo un año. ¿En qué consiste? Si sos pobre, consiste en que te comés uno o dos años en el Roca o en el Belgrano. Y si sos de clase media o alta, consiste en que en ese año vas dos veces al psicólogo. Al cabo del año, el juez verifica si el tratamiento tutelar da resultado. Si fuiste al psicólogo y tenés buen abogado, te entregan a tus padres. Si sos pobre, te procesan y te dan una pena, después que cumpliste los dieciocho años. En cambio, si tenés menos de dieciséis, sos absolutamente inimputable y no punible. Pero ¿qué pasa? Si te imputan un delito y sos menor de dieciséis años, se cierra el expediente penal pero se abre un expediente tutelar, que es la Ley Agote encubierta en el artículo cuarto del decreto 22.278 de 1980. Si de ese tratamiento tutelar se concluye que estás en “peligro material o moral” según el criterio del juez, te privan de libertad para protegerte. En contra de lo que dice explícitamente la ley 26.061.

Póster del “Seminario Latinoamericano: Infancias, situaciones de riesgo y políticas de prevención en América Latina en el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”. 1990.
Gentileza del archivo personal de Emilio García Méndez.

Entonces, si las instituciones de privación de libertad son una caja negra, lo paradójico es que hay una caja negra dentro de la caja negra, que son los menores de dieciséis años. Son los únicos seres humanos privados de libertad sin debido proceso en la Argentina. Es necesario discutir un sistema de responsabilidad penal juvenil, que no tiene nada que ver con bajar la edad de imputabilidad. Pero mi hipótesis es que como en la Argentina la represión ilegal fue tan monstruosa, los sectores progresistas no logran establecer un discurso serio sobre la represión legal de los comportamientos violatorios de la ley penal atribuidos a los menores de edad.

Por otra parte, si uno hace un balance, estoy convencido de que la Convención llegó para quedarse. Porque, a pesar de todo, es el tratado específico de derechos humanos jurídicamente más ratificado y culturalmente más difundido en toda la historia de los tratados internacionales. Hay muchos instrumentos de derechos humanos que son –uno podría decir– caprichosos, que tratan de transformar la cultura. Yo creo que acá es al revés. Yo creo que hay una cultura que se está transformando, de la cual la Convención es un emergente. ¿Y cuál es esta cultura de la cual la Convención es un emergente? Es un profundo proceso de democratización de las relaciones familiares. ¿La Convención qué dice en sustancia? Dice que los niños tienen derechos. Cuánta agua ha corrido bajo los puentes del derecho desde el derecho romano hasta nuestros días… De un derecho donde el pater tenía poder de vida o muerte sobre su hijo a una ley y una cultura donde los niños son sujetos de derechos. Ese es el eje de la Convención.