Hasta el momento se han analizado los principios en la contratación de la obra pública, resultando también necesario hacer mención respecto de aquellos principios que rigen la ejecución del contrato de obra pública y que inspiran cambios en su curso.

Teniendo presente que algunos de estos temas se han tratado en la Parte I, serán sistematizados brevemente bajo este título.

El principio de la buena fe

Instituido como principio general del Derecho en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, el artículo 961 de dicho plexo normativo establece:

Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

De este modo, la buena fe contractual estará presente a lo largo de toda la vida del contrato administrativo. Desde el momento de la contratación, e incluso con anterioridad, desde la confección del proyecto de obra, nos encontramos con este principio.

En este sentido, creo pertinente citar a Botassi en cuanto afirma que

La circunstancia de que sea el Estado quien redacte las especificaciones técnicas de la futura obra hace que en caso de existir defectos o errores sus consecuencias no puedan serle atribuidas al cocontratante particular, excepto el caso de tratarse de vicios evidentes que éste no hubiera podido ignorar actuando con un mínimo de diligencia y buena fe. Es en tal sentido que el artículo 5° de la Ley de Obras Públicas 6021 dispone que “la responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, recae sobre el organismo que los realizó”; y la Suprema Corte de Buenos Aires tiene decidido que “ante la buena fe del contratista, el error u oscuridad de los documentos contractuales no puede perjudicar a aquél, sino en todo caso a quien lo redactó”, agregando que la buena fe de la contratista debe presumirse, ya que ello constituye un principio jurídico general, aunque susceptible de prueba en contrario.^[1]

La buena fe en los contratos administrativos se basa en la confianza legítima que debe existir entre las partes contratantes, en el sentido de que no debe haber excesos o abusos, ni por parte de las reparticiones estatales haciendo uso de sus facultades exorbitantes, ni por parte del particular cocontratante en intentos de simular como circunstancias imprevistas aquellas que surgen directa o indirectamente del contrato celebrado y que debiera haber conocido o previsto, teniendo en cuenta la capacidad técnica que debe tener para llevar adelante la obra.

La mutabilidad, flexibilización o ius variandi

En primer lugar, la mutabilidad no será tomada como un “principio” bajo el sentido y alcance que se ha planteado al inicio de este trabajo, en tanto no se constituye como un pilar rector de los contratos administrativos. Bien podría un contrato de obra pública ejecutarse íntegramente sin necesidad de recurrir a modificaciones.

Sin embargo, corresponde hacer alusión a este en tanto es una característica típica de los contratos de obra pública en contextos de emergencia y frente a ello, se deben fijar ciertas pautas para delinear su justa interpretación.

Se encuentran como ejemplos de mutabilidad la potestad de llevar adelante modificaciones de ítems de obra, planes de trabajo, ampliaciones o neutralizaciones de plazos y demás modificaciones contractuales, siendo algunas de ellas obligatorias para el contratista, y otras que pueden consensuarse entre ambas partes.

El fundamento radica en las facultades exorbitantes de la Administración, tal como la potestad de dirección y control de la obra, y la satisfacción del interés público, de tal modo que el contratista queda en una situación de desigualdad jurídica.

Se ha puesto el foco en el capítulo anterior en cómo las normas de emergencia han otorgado facultades más discrecionales, en comparación con la Ley N.° 6021, a fin de poder impulsar modificaciones o renegociaciones de contratos de obra pública en ejecución.

En este contexto resultará central que todo ejercicio del ius variandi importe que la obra se pueda ajustar, evitando que se desnaturalice el objeto contractual, de modo tal que la renegociación o modificación no se constituyan como excusa para cambiar lo sustancial del objeto de la obra, situación que ameritaría tener que llevar adelante otro procedimiento de contratación.

La Suprema Corte provincial se ha pronunciado de este modo afirmando que

En tal sentido pienso que no cabe la modificación de cláusulas del contrato de Obras Públicas que fuera determinada en base a uno de los principios rectores de la licitación pública, cual es el de la igualdad entre los oferentes. Por ello si se adjudica la obra debe evitarse la introducción de alteraciones sustanciales. Lo contrario implicaría dejar de lado el derecho de los demás licitantes para hacer presupuestos sobre dichas enmiendas (conf. doctr. causa B. 49.717, “Delco”, sent. del 28-XI-1989). […] El tribunal, de manera reiterada ha señalado que en el contrato de obra pública se deben respetar todas las bases técnicas y legales establecidas como normas del acuerdo de voluntades. Entre estas últimas se incluye la vigencia de un sistema previsto para medir las variaciones de precios habidos entre la oferta y la ejecución o cumplimiento, el cual no puede sustituirse sin comprometer los principios básicos, sustanciales e inmutables del procedimiento de selección (B. 51.320, “Vial Gas”, sent. del 11-VIII-1992).^[2]

El ejercicio del ius variandi, ejercido muchas veces unilateralmente, no deberá obedecer a un capricho de la Administración, sino que deberá ser acorde al principio de juridicidad, en tanto deberá adecuarse el contrato en el marco de la norma aplicable, y también se observará el principio de razonabilidad, debido a que esa modificación contractual resulte el medio idóneo para lograr una finalidad pública.

Principio de equivalencia de las prestaciones

Se ha esgrimido que debe existir un equilibrio contractual de modo tal que una parte no obtenga un beneficio en detrimento de otra, no debiendo soportarse riesgos excesivos que no hubieran podido preverse.

Así, se han analizado remedios jurídicos para hacer frente a los contratos que se han desbalanceado por consecuencias ajenas a las partes, y corresponde también hacer mención a la doctrina del Honorable Tribunal de Cuentas esbozada a raíz de la consulta que le efectuara el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires respecto a una ampliación de una contratación, en donde la contratista solicitaba reajuste de precio en virtud del fenómeno inflacionario y la variación del dólar.^[3]

En respuesta a ello el Tribunal de Cuentas dejó sentado que

En este orden, el cambio significativo y abrupto de las circunstancias económicas generales constituye un claro ejemplo al respecto. Es por ello que la invariabilidad de los precios debe entenderse en tiempos de estabilidad, y que por imperio de la figura de la imprevisión contractual puede resultar aplicable como excepción a la firmeza del precio, pudiendo resultar admisible adecuar los valores del contrato con el objeto de que no se produzca el enriquecimiento de una parte en detrimento de la otra. Esta posibilidad puede ser alegada por la empresa contratista cuando lo considere necesario y para que corresponda su procedencia deberá estar debidamente acreditada. En este caso, el proveedor tendrá que probar fehacientemente que la ecuación económica contractual ha quedado desbalanceada, haciendo ello imposible la continuidad del contrato celebrado. Resulta necesario aclarar, que, en este caso en particular, y ante el supuesto que por aplicación de la imprevisión resulte una readecuación de precios del contrato traído en consulta, la tarea de este Organismo se limitará a analizar la razonabilidad de los parámetros que hubieran sido tenidos en cuenta para efectuar la misma. (El destacado es de la autora).

El equilibrio económico-financiero del contrato de obra pública deberá estar siempre vigente. En situaciones de normalidad podrá existir el reconocimiento de mayores costos, por aumentos previsibles de mercado e incrementos en los costos de ejecución, mientras que la teoría de la imprevisión en la obra pública opera en circunstancias de anormalidad o excepcionalidad imprevisible.^[4] El denominador común de las distintas formas de reajuste o adecuación del monto contractual será mantener o recomponer la ecuación económica del contrato para garantizar su continuidad.