El artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que

Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.

En el Derecho Privado, en materia de obligaciones civiles, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como una causa que impide dar cumplimiento a estas, y cuya nota característica radica en que es ajena a quien debe cumplir tal obligación. Por este motivo, la regla indica que, al configurarse dicho supuesto, se exime de responsabilidad a la parte por el incumplimiento.

Conforme versa el artículo, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor son tratados, a efectos legales, como sinónimos, sin perjuicio de la distinción teórica que a menudo se realiza entre ambos.

Conforme se hubiera anticipado, la irrupción del covid-19 en nuestro país, y el consecuente aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado en un primer momento, lleva a pensar en un supuesto de causal de caso fortuito o fuerza mayor, en tanto en una relación contractual es totalmente ajeno e inevitable a las partes, con las consecuencias que dichas causales tienen en el derecho en general y en las contrataciones administrativas en particular.

En este aspecto, la pandemia del covid-19, como causal de caso fortuito o fuerza mayor, implicaría tener que dejar a un lado el “riesgo y ventura” que, siguiendo a García de Enterría,^[1] se entiende como una exigencia propia y característica de los contratos administrativos con obligaciones de resultado, tales como el contrato de obra pública; y pensarlo como un supuesto de fuerza mayor que actuaría como justificante de adopción de medidas idóneas para evitar incumplimientos contractuales.

En efecto, si bien en la actualidad ya constituye un hecho vigente y conocido, en sus principios resultó por demás sorpresivo e imprevisible. Debido a ello, debemos repasar qué impacto tiene en materia de obras públicas en la provincia, el encontrarnos frente a una causal de caso fortuito o fuerza mayor:

La Ley N.° 6021 contempla el caso fortuito o fuerza mayor como una causal de rescisión, en tanto imposibilite el cumplimiento contractual. En ese caso, cualquiera de las partes puede iniciar la rescisión, debiendo fundar las razones por las cuales se considera configurada tal causal. Sin embargo, teniendo en cuenta la emergencia en materia de infraestructura vigente, se considera configurada, mientras subsista tal emergencia, la causal de caso fortuito o fuerza mayor para rescindir, como así también para modificar o renegociar los contratos.

Frente a la rescisión en contexto de emergencia, teniéndose por configurada la causal de caso fortuito o fuerza mayor, solo corresponderá abonar como indemnización al contratista, el pago del rubro correspondiente a daño emergente.

Frente a la necesidad de revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, también se considerará configurada la causal de caso fortuito o fuerza mayor y, en consecuencia, solo corresponderá abonar indemnización por daño emergente a la contraparte.

En tal contexto, se afirma que se ha generado un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lleva a la Administración a revisar aquellos contratos de obra pública que se encuentran en curso de ejecución, a fin de evaluar la viabilidad de proseguir su continuidad o bien, invocando tal causal, promover una rescisión sin culpa para la Administración, máxime si se produce una alteración en el equilibrio económico-financiero del contrato.

Las potestades en materia de contratación administrativa encuentran
limitaciones en el principio de legalidad y en el derecho de
propiedad. Por tal motivo, si bien en el Derecho Administrativo nos encontramos con prerrogativas de exorbitancia que permiten flexibilizar los contratos en miras de salvaguardar el interés público, la situación no puede distorsionarse al punto tal de quebrar el equilibrio económico del contrato.

Por un lado, se deben contemplar las modificaciones que dicho interés público exige introducir en el contrato, y por otro, se debe siempre mantener la equivalencia económica de las prestaciones, de modo tal que una parte no saque un rédito desmedido en detrimento de la otra.

Obsérvese que no solo se presenta la pandemia del covid-19 como un disparador del caso fortuito o la fuerza mayor, sino también como un factor de la “teoría de la imprevisión” y del “hecho del príncipe”.

La ecuación contractual importa una relación de igualdad y equilibrio entre las partes contratantes, el particular contratista se convierte en un colaborador del Estado para el cumplimiento de sus fines públicos y, al mismo tiempo, deben mantenerse a lo largo de la ejecución contractual, el equilibrio de las prestaciones y contraprestaciones que se tuvieron en miras a la hora de contratar.

Silva Tamayo^[2] sostiene que la teoría de la imprevisión y la teoría del hecho del príncipe son técnicas necesarias a fin de mantener el equilibrio contractual, representando un paliativo frente al alea económico y al alea administrativo.

La teoría de la imprevisión está consagrada en el Derecho Privado, pero también se presenta a menudo en el campo de nuestra rama del Derecho, con características propias. En efecto, frente a una imprevisión sobreviniente que altera el contrato y lo torna oneroso, si lo que debe asegurarse es su cumplimiento, la Administración podrá brindar una ayuda al contratista. En caso de que la onerosidad fuera tal que imposibilitara directamente continuar con las prestaciones a cargo de la contratista, sí debe entenderse que en ese caso se configuraría una causal de rescisión, en tanto tal caso fortuito o fuerza mayor no pudo ser paliado.

Sin embargo, se puede diferenciar, en principio, desde un plano teórico el caso fortuito o fuerza mayor como aquel que torna imposible la ejecución del contrato, mientras que la imprevisión solo la hace más gravosa. Por supuesto que, en el plano práctico y de acuerdo con el caso concreto, tal onerosidad también podría devenir, en los hechos, en una imposibilidad de ejecución.

La Suprema Corte Provincial ha dejado sentada su postura afirmando, en diversos pronunciamientos,^[3] que en el marco de la Ley N.° 6.021 de obras públicas, el concepto de situación “imprevisible” no responde a una noción fija o rígida y debe ser entendida como contingencia que excede los niveles de lo habitual y prudentemente previsible. En este sentido, ha afirmado que la pauta de la imprevisibilidad es relativa, librada a los tiempos y las circunstancias. La imprevisión, entonces, debe valorarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto.

En este sentido debe tenerse en cuenta que en la causa “Lara” la Suprema Corte ha considerado a la inflación, por la manera en la cual aceleró en tal contexto, como una situación imprevisible respecto al contrato de obra pública, afirmando que

Si bien el Superior Tribunal nacional sostiene como principio general que en el contrato de obra pública le corresponde al contratista soportar la aleatoriedad ordinaria que conlleva su cumplimiento en las condiciones pactadas, por lo que la reiteración de períodos de alta inflación y la consecuente suba del costo de dinero no constituyen fenómenos imprevisibles; estimo que sí debe considerarse como imprevisible a la desmesurada aceleración del ritmo inflacionario desatada en la época en que el contrato que vinculó a las partes debió ejecutarse, tal lo acontecido en el caso bajo análisis, en la cual el índice inflacionario sufrió variaciones inesperadas, en períodos temporales acotados y fuera del orden ordinario exteriorizado en años anteriores a los eventos examinados.^[4]

La teoría de la imprevisión se presenta como un instituto jurídico que permite al contratista obtener una recomposición de las obligaciones o rescindir el contrato, y para su procedencia se debe dar un quebrantamiento del equilibrio contractual que tenga origen en una circunstancia económica, externa o ajena a las partes, imprevisible, en circunstancias extraordinarias que tornen muy gravosa la prestación. Sumado a ello, el contratista no debería encontrarse atrasado en la ejecución por causas atribuibles a él.

Respecto de la teoría del hecho del príncipe, se trata de una técnica dirigida a remediar aquellas intervenciones de los poderes públicos que, con carácter general, afectan las condiciones de ejecución del contrato. Esto implica que son actos emanados de las autoridades públicas como tales, es decir, no en su carácter de contraparte del particular en el vínculo contractual. En efecto, frente a una medida o acto de carácter general, afectan de modo indirecto la ejecución de determinado contrato. La característica que se suma aquí es que la medida —de carácter general— debe haber emanado de la misma esfera de poder de la autoridad contratante.

La ecuación económico-financiera equilibrada tomará un rol clave para salvaguardar los derechos de las partes y para que la continuidad contractual cumpla su rol clave: la satisfacción del interés público.

Sumado a ello, también debe tenerse presente la buena fe contractual, principio general del Derecho y que debe nutrir todas las relaciones jurídicas contractuales. Para frenar las consecuencias de un desequilibrio económico, pueden pactarse en el contrato o bien establecerse en los respectivos pliegos, cláusulas de ajustes, redeterminaciones de precios, mayores costos, etcétera. Sin embargo, dependerá de cada caso ver si fueron previstas, en qué términos y la voluntad estatal para dar trámite a los pedidos del contratista.

En palabras del Dr. Mabromata en referencia al contrato de obra pública:

[…] Postulo la necesidad de sostener, apuntalar y desarrollar como hermenéutica de los conflictos dos instituciones esenciales de este contrato administrativo nominado: la buena fe y la equidad en la ejecución y desarrollo del contrato. Estos dos institutos sustentan axiológicamente los principios del equilibrio de la ecuación económico-obligacional del contrato y el de riesgo y ventura que contrapesa a aquél, ínsitos en toda contratación administrativa y que, justamente, son parte de la juridicidad del contrato, otorgando un abrigo conceptual al reclamo de equidad, eficiencia y publicidad que, para los contratos públicos, realiza la Convención Interamericana contra la Corrupción.^[5]

En contextos de emergencia, es mucho más frecuente que los contratos se tornen por demás onerosos, y en este caso, sea por la pandemia del covid-19 en sí o bien por las medidas que el Estado puede tomar como consecuencia de ella, tales como la suspensión de los plazos y procedimientos administrativos en la provincia (hecho del príncipe), se pone en riesgo la posibilidad de cumplimiento de las prestaciones en tiempo y forma, en tanto repercute en el equilibrio contractual y en la situación patrimonial de las empresas.

La pandemia y sus consecuencias ya se han trasladado al ámbito de las contrataciones alterando el equilibrio contractual, tanto de aquellos contratos celebrados con anterioridad a la irrupción del coronavirus en nuestro país, y en curso de ejecución, como así también seguramente continuará impactando en las contrataciones que se realicen a futuro, en tanto una coyuntura de tal naturaleza atenta contra la previsibilidad que las partes puedan tener a la hora de unirse en un vínculo tal.

En este escenario, tal vez las contrataciones futuras, o las que ya se están cursando en el presente mientras transcurre esta pandemia, pueden establecer cláusulas que otorguen cierto margen de actuación por si se rompe el equilibrio contractual.

En los puntos subsiguientes se analizará la facultad de modificar o renegociar los contratos y la facultad de rescindirlos, en el marco de la emergencia sanitaria.