Variadas y diversas son aquellas causales que podrían romper el equilibrio contractual en la relación dada entre el Estado y el particular en el marco del contrato de obra pública. En el caso bajo análisis, el covid-19, estamos frente a una causal de caso fortuito o fuerza mayor que impacta en las variaciones de precios y costos, como así también en los plazos de ejecución de las obras.

Como hemos visto, un desequilibrio contractual pone a las partes frente a dos alternativas que deviene relevante analizar: poder encauzar una modificación o renegociación contractual, o bien poder rescindir el contrato.

Sin embargo, la rescisión pondrá fin a la relación contractual, y para continuar la obra en cuestión será preciso llevar adelante una nueva contratación, con la consiguiente actualización del presupuesto y los tiempos que puede ocasionar.

Frente a esto, la emergencia también otorga la posibilidad de continuar con el contrato con posibilidades de llevar adelante modificaciones de obra que tengan impacto directo en el precio final de obra (mediante aumentos o reducciones de ítems), o bien llevar adelante un procedimiento de renegociación que además implique cambios en los plazos, planes de trabajo o ritmo de obra.

La facultad de modificar o renegociar los contratos de obra pública en la provincia de Buenos Aires están contempladas en el Decreto N.° 304/2020, conforme se analizó oportunamente, el cual contiene el “Procedimiento para la renegociación y rescisión de los contratos de obra pública”.

Es de destacar que, efectuando una comparación, dicho procedimiento contiene mucha mayor regulación referente a la renegociación (cuyo procedimiento se encuentra pormenorizadamente detallado), a diferencia de las previsiones que contiene respecto a la rescisión, la cual resulta escasa.

De tal análisis puede sostenerse, o bien que se optó por apostar a que los contratos se renegocien (y no se rescindan), o bien que en caso de rescisión se otorga un mayor margen de maniobra y de discrecionalidad a la Administración.

En efecto, de la lectura del Decreto N.° 304/2020 Anexo VI, surge que las posibilidades de modificar o renegociar los términos del contrato contemplan las siguientes:

• Suspensión total o parcial y/o adecuación de los plazos contractuales, y de los planes de trabajo.
• Modificación de obra que importe aumento, creación y/o reducción de ítems con los límites previstos en el artículo 6, inciso b) del Anexo VI del Decreto N.° 304/2020.
• Modificación de la naturaleza del contrato por parte de la autoridad contratante, por otra que resulte más conveniente a los intereses de la provincia. Esta facultad surge del artículo 8 in fine de la Ley N.° 14.812.

La última potestad mencionada no resulta un dato menor, fundamentalmente teniendo presente que la ley utiliza el término “naturaleza del contrato”, razón por la cual se sostiene que puede llevar adelante unilateralmente modificaciones sustanciales en el objeto del contrato, en tanto ello resulte conveniente a los intereses fiscales.

Se retomará este aspecto en el próximo capítulo de este libro, en oportunidad de evaluar la razonabilidad de las medidas a la luz de los principios de las contrataciones públicas.

La renegociación importa el ejercicio de la potestad del ius variandi que puede ejercer la Administración en los contratos administrativos, siendo una buena opción para solucionar los desequilibrios contractuales originados.

Sin embargo, no se trataría en este caso de una potestad de tipo unilateral y exclusiva de la Administración, en tanto para llevar adelante ciertas modificaciones o renegociación del contrato de obra pública, sería necesaria la conformidad por parte del contratista.

En igual sentido, también el procedimiento de renegociación puede ser iniciado por el cocontratante, siempre y cuando las circunstancias que motivaron tal renegociación no hubieran sido provocadas dolosamente o en forma ostensiblemente negligente por la empresa.

A fin de ilustrar cómo ha sido receptada la facultad de renegociación en la doctrina y la jurisprudencia, se analizarán criterios expuestos por el Honorable Tribunal de Cuentas y por la Suprema Corte de Buenos Aires.

Al respecto, el Tribunal de Cuentas ha dejado sentada su postura en respuesta a la consulta efectuada por la Municipalidad de Balcarce,^[1] relacionada con un pedido de reconocimiento de variación de precios en el marco de una licitación para una obra.

En el caso en cuestión, dado que había expirado el plazo contractual de obra, había tenido repercusión en los precios de los ítems. El Tribunal de Cuentas entiende que corresponde a las autoridades municipales evaluar la viabilidad de tal medida, debiendo justificar, en oportunidad de hacer la rendición de cuentas, que la operación no ha perjudicado los intereses de la comuna.

Sin embargo, comparte y remite al dictamen efectuado en la materia por la Delegación de Mar del Plata, la cual expuso en su momento que es factible la aplicación de los institutos jurídicos de fuerza mayor y de teoría de la imprevisión, y, en consecuencia, esos casos pueden tener solución cuando los proveedores aleguen y prueben que la ecuación contractual ha quedado desbalanceada. Y continúa:

De esa manera las autoridades municipales podrán celebrar en esas circunstancias las renegociaciones que contemplen la revisión del precio pactado para compensar los incrementos en los insumos y mano de obra efectivamente pagados por el contratista, debiendo contar con la intervención de las áreas técnicas de la Comuna que verifiquen dichos aumentos.

Por último, menciona que en caso de haber reajuste o renegociación, no se modifica el contrato desde su inicio, sino que solamente será materia de reajuste lo relativo al desequilibrio a futuro, por lo cual los pagos y las prestaciones realizados con anterioridad no deberían quedar alcanzadas por los efectos de tal acuerdo.

También corresponde mencionar que, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en una sentencia del 22/8/2018^[2] en el marco de una demanda promovida por una empresa contratista, sobre la base de un contrato de obra pública que había sido renegociado, expresó:

El incumplimiento de la Administración —que por lo demás, no ha sido acabadamente demostrado, según se dijo— no autoriza similar comportamiento al particular contratista; debe, en su caso, reclamar las compensaciones patrimoniales que correspondan según el quebranto y eventualmente la rescisión del contrato tanto en sede administrativa como en instancia judicial (cfr. causas B. 64.355, “Casa Vitale de Daraya”, sent. de 4-IX-2013; B. 57.929, “Transportes y Construcciones S.A. y Sociedad Anónima de Obras y Emprendimientos Ambientales Venturino”, sent. de. 18-II-2009 y B. 53.887, “Hotel Abra de la Ventana”, sent. de 31-X-2007). […] A mayor abundamiento, la actora tampoco invocó estrictamente una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito determinante del incumplimiento de la obligación asumida, hechos que constituyen un eximente específico, cuya configuración debe ser demostrada acabadamente para obviar las consecuencias de la actividad administrativa sancionatoria; no cualquier falta o confusión futura puede considerarse como tal, sólo aquellas eventualidades imprevisibles o inevitables (cfr. causa B. 64.355, “Casa Vitale de Daraya”, cit.). Tiene dicho esta Corte que el contratista particular se encuentra obligado a adoptar precauciones ordinarias y asumir el riesgo empresario derivado de acontecimientos normales (cfr. causa B. 55.786, “Tidelco S.A.”, sent. de 15-IX-1998). Del mismo modo, no se observa petición y comprobación alguna respecto de la procedencia de otros rubros que pudieran haber sido pertinentes como los gastos improductivos en los términos del art. 55 de la ley 6.021. (El destacado es de la autora).

De lo expuesto por la Suprema Corte surge que, ante acontecimientos de normalidad, el contratista debe asumir lo que se denomina el “riesgo empresario”, es decir, prever ciertas consecuencias propias del alea del negocio que se trata.

Asimismo, si los acontecimientos ocurridos no fueran propios de la normalidad y representaran caso fortuito o fuerza mayor, es decir, hechos que fueran totalmente ajenos e imprevisibles para la contratista, no basta con alegarlos, sino que deben probarse.

En tal extremo, la contratista no puede hacer uso del incumplimiento de sus obligaciones, sino que debe impulsar los reclamos (o recursos) administrativos pertinentes, a fin de restablecer el equilibrio contractual, o bien impulsar una rescisión por culpa de la Administración.

Sin embargo, se puede observar aquí la exorbitancia de las facultades estatales en los contratos de obra pública, en tanto la contratista debería dejar documentado que paraliza las obras con motivo de un incumplimiento estatal que le impide proseguir con sus tareas.

Caso contrario, se puede interpretar que existió un incumplimiento de su parte, el cual motivará que deba asumir tal responsabilidad, con sus consecuencias tales como aplicación de multas, rescisión por su culpa, ejecución de las garantías contractuales, expulsión del Registro de Licitadores, reclamo de daños y perjuicios y demás sanciones que pudiera aplicar la Administración de acuerdo con lo legalmente previsto y con las cláusulas pactadas en el contrato o establecidas en el pliego.

A fin de complementar lo expuesto, corresponde traer a consideración el criterio expuesto por la Suprema Corte en tanto manifestó que

La modificación de un contrato administrativo sólo puede tener lugar sobre la base de un acuerdo de voluntades. Sin embargo, la Administración —con miras a salvaguardar el interés colectivo que la contratación persigue— puede modificar motu proprio el acuerdo perjudicando los derechos de su cocontratante, supuesto en el cual éste estaría facultado para promover la acción contencioso administrativa contra la resolución que los hiciere.^[3]

Respecto a la facultad de renegociación de los contratos públicos, Ismael Mata efectúa una distinción entre tal procedimiento llevado a cabo en contextos de emergencia y en contextos de normalidad, afirmando en tal sentido que

En cuanto a la renegociación de los contratos administrativos con causa en la emergencia, deben distinguirse dos etapas de acuerdo con las normas que la rigen. La primera, desenvuelta durante el tiempo de la emergencia, que tiene por objeto obtener acuerdos transitorios sobre la base del principio del sacrificio compartido, mientras que la segunda, una vez superada la emergencia, tiene por finalidad restablecer las condiciones originariamente pactadas, lo cual indica que el Estado argentino asumió el compromiso de recomponer íntegramente los términos de los contratos celebrados, compromiso que en rigor jurídico resulta de máxima, ya que nada impedía que se rediseñaran los términos contractuales, modificando la relación originaria, también sobre el principio del sacrificio compartido.^[4]

Hace lo propio Pérez Hualde, quien analiza las posibilidades de renegociación en contextos de emergencia y, si bien el citado autor efectúa su análisis sobre los contratos de servicios públicos, creo igualmente aplicables al contrato de obra pública la enumeración que realiza sobre algunos principios que deben imperar cuando se renegocian los contratos. Ellos son: que las condiciones contractuales sean bilaterales (es decir, voluntarias, que no se impongan unilateralmente), que se retorne a las condiciones originales del contrato en cuanto sea posible, cláusula rebus sic stantibus, y protección constitucional del derecho de propiedad (en referencia a la remuneración).^[5]

Previo a finalizar este acápite se debe mencionar que el caso de la redeterminación de precios, un tema por demás latente y recurrente en la obra pública. Su consagración tiene lugar para hacer frente al alea ordinaria que acontece en los contratos y que trasuntan un desfasaje en los precios, situación que contribuye a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato.

En coyunturas de emergencia y bajo economías de constante devaluación y periodos inflacionarios, puede ocurrir que el régimen previsto de redeterminaciones no guarde correlación con la realidad económica, y no resulte suficientemente idóneo para la recomposición contractual. Sin embargo, aun en este caso el contratista deberá probar que esto sucede y acreditar en qué forma o en qué porcentaje la redeterminación prevista no le resulta funcional para paliar la gravedad que atraviesa, a fin de que la Administración pueda evaluar si hace lugar a la solicitud.

La pandemia del covid-19 ha generado escenarios de incertidumbre en este aspecto, y en la pde Buenos Aires ha motivado un cambio de régimen legal de redeterminación de precios.

Recientemente se ha dictado el Decreto provincial N.° 290/21, el cual regula los procedimientos de redeterminación de precios, y deroga el anterior sistema establecido oportunamente mediante el Decreto provincial N.° 367 E/2017.

El actual Decreto N.° 290/21 menciona en sus considerandos que el sistema de adecuaciones provisorias establecido por el decreto precedente había demostrado agilidad, a diferencia de lo que ocurría con las redeterminaciones definitivas de precios, las cuales presentaban un cálculo por demás detallado y extenso, que dificultaba el análisis y, consecuentemente, dilataba los tiempos de aprobación, lo que ocasionaba perjuicio a ambas partes. En este punto, el decreto trae a consideración la actual situación económica que atraviesa la provincia, la cual se vio agravada por la pandemia del covid-19, lo que motivó la necesidad de pensar en un sistema de adecuación de precios que sea más dinámico y que posibilite la continuidad de las obras.

En el presente régimen se fija una expresión matemática compuesta por los rubros más representativos de la obra, representada por una estructura de ponderación que se fijará en los pliegos de bases y condiciones. La fórmula matemática constará de un coeficiente de ponderación (incidencia del costo del componente respectivo dentro del costo total) y de un factor de variación de precios (cociente entre el índice del mes de análisis y el índice del mes de base).

La efectiva redeterminación estará sujeta a que el contrato esté suscripto, que las obras hayan iniciado y que no existieran atrasos imputables al contratista, y se instrumentará mediante un acta conjunta suscripta entre el comitente y la contratista.

Por último, debe destacarse que este decreto aplicará a aquellas obras públicas regidas por la Ley N.° 6021, sus modificatorias y complementarias, que presenten las ofertas a partir de su vigencia, siempre que esté contemplado en los pliegos respectivos.

Respecto de las obras licitadas o adjudicadas antes de la vigencia de este, y siempre que aún no hayan iniciado las obras, podrán los contratistas acogerse al régimen en tanto presenten la respectiva adhesión prevista. Las solicitudes de redeterminación que se encuentren en trámite continuarán rigiéndose por la normativa de origen.