Se analizó precedentemente la regulación existente en materia de renegociación de contratos de obra pública. Sin embargo, conforme se hubiera anticipado, la rescisión no ha sido regulada en el mismo sentido. Si bien la Ley N.°14.812 menciona la competencia del Poder Ejecutivo de rescindir los contratos considerándose configurada la causal prevista en el artículo 65 de la Ley N.° 6021 de obras públicas, el Anexo VI del Decreto N.° 304/2020 no brinda mayores especificaciones.

Al respecto menciona la facultad rescisoria en el artículo 1, el cual versa:

El presente procedimiento contempla la renegociación y/o rescisión de contratos de obra pública, que generen obligaciones a cargo del Estado provincial, perfeccionados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley N.° 15.165, los cuales quedan sujetos a lo establecido en sus artículos 4° a 6° y a los artículos 7° y 8° de la Ley N.° 14.812. (El destacado es de la autora).

De su lectura surgen las posibilidades que se tienen frente a un contrato en curso de ejecución, pero no nos otorga mayores previsiones normativas en cuanto al procedimiento a seguir para rescindir.

A su vez, en el artículo 3 se dispone que

La renegociación deberá sustanciarse y resolverse en un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días corridos, contados desde la notificación del inicio del procedimiento al cocontratante. El inicio del proceso de renegociación no obsta al ejercicio de la prerrogativa de revocar los contratos por oportunidad, mérito o conveniencia, establecida en el artículo 6° de la Ley N.° 15.165, en los términos allí previstos. El mero transcurso del plazo de ciento ochenta (180) días corridos previsto en el presente artículo para resolver la renegociación del contrato sin que se haya arribado a un acuerdo, no importará una causal automática de rescisión.

En dicho artículo se hace mención, por un lado, a la prerrogativa de revocar el contrato y, por el otro, a la facultad de rescindir. Si bien no son sinónimos, son tratados bajo el mismo título en virtud de que ambos constituyen un modo de finalización “anormal” del contrato de obra pública.

En cuanto a la prerrogativa de revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la Ley de Obra Pública N.° 6021 no hace mención de ello, sino solamente a las causales que habilitan la rescisión contractual, regulándolas a partir del artículo 58.

En este sentido, la Ley N.° 6021 establece que las causales de rescisión de pleno derecho son la quiebra, la liquidación sin quiebra y el concurso de acreedores del contratista. Seguidamente se establecen las causales de rescisión por las cuales la provincia puede instar el trámite rescisorio (por culpa del contratista) y aquellas causales que pueden motivar la rescisión por parte del contratista (por culpa de la Administración). Finalmente, se establece que cualquiera de las partes puede iniciar el trámite a fin de rescindir en caso de existencia y acreditación suficiente de un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito.

En virtud de la Ley N.° 6021 se advierten dos cuestiones: por un lado, que no se contempla expresamente la facultad de revocación por oportunidad, mérito y conveniencia y, por otro lado, que solo pareciera habilitar la rescisión unilateral del contrato, mas no contempla supuestos o posibilidades de rescisión contractual por mutuo acuerdo. A raíz de ello, es preciso investigar cómo pueden abordarse estas cuestiones en contextos de emergencia.

Respecto a la prerrogativa de revocar los contratos por oportunidad, mérito o conveniencia, esta se encuentra prevista en la Ley N.° 13.981 de Contrataciones del Sector Público Provincial, la cual dispone en su artículo 7, inciso a) que es facultad de la Autoridad Administrativa

La prerrogativa de interpretar los contratos, revocarlos por razones de interés público, decretar su suspensión o rescisión, y determinar los efectos de éstas. El ejercicio de esta prerrogativa no generará derecho a indemnización alguna en concepto de lucro cesante.

Si bien dicha ley dispone que no están comprendidos dentro de la regulación los contratos de obra pública, en su artículo 27 establece que la ley es de aplicación subsidiaria a la Ley General de Obras Públicas, razón por la cual se puede interpretar que la Ley N.° 14.812 y las subsiguientes y concordantes se pueden haber inspirado en esta norma a fin de establecer expresamente esta potestad en el contrato de obra pública.

Respecto a la rescisión contractual, hemos visto que se regula la rescisión unilateral y se enumeran las causales en las cuales la provincia tiene derecho a rescindir y aquellas en las cuales el contratista tiene derecho a rescindir.

Con respecto a ello, en la provincia de Buenos Aires hay supuestos en los cuales la Administración tiene derecho a rescindir unilateralmente sin intimación previa al contratista, mientras que ante cualquier incumplimiento de la Administración que diera derecho al contratista a rescindir, previo a ello este deberá intimar a la autoridad a normalizar la situación.

Frente a tal supuesto, si bien no está contemplada expresamente en la legislación de base ni en la legislación de emergencia la facultad de rescindir por mutuo acuerdo, ello resulta viable por los motivos que a continuación se enuncian.

Si bien la emergencia vigente habilita a tener por configurada la causal de caso fortuito o fuerza mayor y, en consecuencia, que el Estado pueda impulsar la rescisión contractual unilateralmente, es preciso considerar que, con mayor razón, puede admitirse una rescisión contractual por mutuo acuerdo junto al contratista.

A su vez, en caso de sostener una rescisión bilateral por mutuo acuerdo, las partes podrán acordar los términos del instrumento rescisorio, lo cual desalentará la presentación de posteriores recursos administrativos y/o reclamos judiciales por la obra rescindida.

Sumado a ello, ante circunstancias tales como haber fracasado las propuestas de renegociación o de adecuación del contrato destinadas a salvaguardar la ejecución y/o en caso de no mantenerse el interés público existente al momento de la contratación y/o en caso de insuficiencia de financiamiento para afrontar la recomposición del contrato, la rescisión se convertirá ineludiblemente en la opción más conveniente.

Sentado ello, entiendo que la rescisión bilateral por mutuo acuerdo del contrato de obra pública en provincia de Buenos Aires deberá cumplir los siguientes requisitos, de conformidad con la interpretación conjunta e integrada de la normativa vigente:

1. Contener una parte considerativa donde se expongan los antecedentes de hecho que den cuenta de los datos de la obra en cuestión y donde conste el camino que ha seguido la ejecución, deberá especificar si existieron redeterminaciones de precios, ampliaciones o suspensiones de plazos, el porcentaje de ejecución hasta el momento, y los certificados pagados a la contratista.
2. Seguidamente exponer los antecedentes de derecho que motivan la rescisión por mutuo acuerdo. Sin perjuicio de que se tenga por configurada la causal de caso fortuito o fuerza mayor, entiendo que, por razones de transparencia, debe mencionarse por qué resulta conveniente tal decisión y por qué no pudo llevarse adelante un procedimiento de revisión o readecuación contractual que hiciera posible continuar la obra.
3. Asimismo, deberá constar la acreditación de que existe interés público para rescindir por mutuo acuerdo, entendiendo este como un legitimador por excelencia de las acciones que lleve adelante la Administración.
4. A su vez, la rescisión por mutuo acuerdo importará que no existieron incumplimientos graves por parte del contratista, toda vez que, de haberse dado tal circunstancia, correspondería una rescisión por culpa del contratista, con la consecuente aplicación de multas y daños y perjuicios. Caso contrario, si se omitiera la sanción al contratista, acarrearía en principio, un perjuicio económico al Estado.
5. En el expediente por medio del cual tramite la rescisión debería constar los informes técnicos elaborados por las áreas pertinentes donde consten la exposición de motivos e inconvenientes que se suscitaron en la ejecución de la obra que hubieran inspirado la rescisión por mutuo acuerdo.
6. En la rescisión contractual, solamente se podrá contemplar indemnización por daño emergente. A modo de ejemplo, podría pactarse que la Administración debe abonar un determinado certificado a la contratista, o bien que la contratista deberá devolver a la Administración el proporcional de anticipo financiero que restare descontar de los certificados subsiguientes. Por fuera de lo que es “daño emergente” no debe pactarse ningún otro tipo de indemnización, excluyendo toda otra pretensión por valor o ganancia frustrada o pérdidas directas o indirectas, o daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 14.812, Ley N.° 15.165 y Decreto N.° 304/2020.
7. Siguiendo lo expuesto, las partes deberán dejar sentado que no tienen ningún otro concepto que reclamarse en virtud del acto rescisorio.
8. Deberá instrumentarse por medio de un convenio o acta acuerdo de rescisión contractual o cualquier instrumento legal de dicha naturaleza que importe que la decisión ha sido producto de ambas voluntades, instrumento que previo a su suscripción deberá haber sido dictaminado por los organismos de asesoramiento y control que correspondan de acuerdo con la jurisdicción en la cual se lleven adelante.

Por último, se destaca una vez más que el espíritu de las normas en contextos de emergencia apunta a paliar coyunturas difíciles que se susciten. Por esta razón habrá que prestar atención al momento en el cual se perfeccionó la contratación que se pretende rescindir con fundamento en la emergencia.

Si el contrato se perfeccionó previo a la sanción de la Ley N.° 15.165, por aplicación del artículo 1 del Anexo VI del Decreto N.° 304/2020 la rescisión —y por supuesto también una renegociación— podrá fundamentarse en el marco de la emergencia en materia de infraestructura, hábitat, vivienda y servicios públicos.

Si el contrato se hubiera perfeccionado con posterioridad a la sanción de dicha norma, pero sufrió desequilibrio con motivo de la pandemia del covid-19 y/o de la emergencia sanitaria, se entiende que es igualmente posible rescindirlo en el marco de dichas normas, en virtud de la interpretación integrada y concordante que las normas nos imponen.