La Asesoría General de Gobierno en la provincia de Buenos Aires se constituye como un órgano consultivo del Poder Ejecutivo provincial y tiene diversas funciones, fundamentalmente de tipo jurisdiccionales y de consulta.

En cuanto a las funciones de naturaleza jurisdiccional, representa en juicio a la provincia en aquellas demandas de inconstitucionalidad que se inicien contra leyes, decretos o resoluciones provinciales, en aquellas que tramiten directamente ante la Suprema Corte y en todas aquellas en las que no se controviertan intereses fiscales. También interviene y contesta demandas que promueva el fiscal de Estado contra actos emanados de autoridades provinciales.

En cuanto a sus funciones de consulta, la Asesoría General de Gobierno se expide en todo asunto que verse sobre la interpretación de normas que rijan la actividad de la Administración provincial, los cuales se exteriorizan a través de dictámenes.

También brinda una función consultiva no vinculante a algunos municipios de la provincia, llevando un asesoramiento jurídico ante consultas que aquellos le efectúen, a modo colaborativo para que tomen las decisiones que aquellos estimen pertinentes en el ámbito de sus competencias.

Dictamen del 31/08/2020 en respuesta a la consulta efectuada por el Honorable Concejo Deliberante del Municipio de Puan

En el presente caso, se remitió en consulta a la Asesoría General de Gobierno respecto de la legalidad de realizar una licitación para la contratación de obra pública exclusivamente con empresas y personal radicados en el distrito de Puan. En este caso, se consultaba sobre la posibilidad de incluir una cláusula en el respectivo pliego que tuviera como requisito excluyente que los oferentes cuenten con personal radicado en dicho municipio, con fundamento en la irrupción del covid-19.

Al efectuar un análisis del caso, Asesoría contempla que la cuestión sometida a consideración se aborde desde los principios de razonabilidad y no discriminación y/o afectación de los derechos a trabajar y ejercer industria lícita. Al respecto, Asesoría afirmó que

es de ver que el caso evidencia un conflicto entre los derechos de particulares a ser
oferentes y, eventualmente, contratistas y trabajadores de una obra pública municipal, por un lado, y el ejercicio de la indelegable obligación comunal de asegurar el sistema sanitario local y proveer las mejores condiciones para la salud de su población, por el otro; conflicto éste que solo puede superarse mediante un examen jurídico bajo el prisma del principio de razonabilidad.

Con fundamento en ello, entiende que incorporar una cláusula en el pliego que solamente habilite a considerar las ofertas de las empresas locales que contraten personal local de dicho distrito persigue un propósito legítimo, que es cuidar el sistema sanitario local y la salud de su población. En este sentido, considera que la prohibición de oferentes para participar en tal licitación constituiría un medio idóneo para llegar a tal fin.

El dictamen resulta de relevancia toda vez que lo que aquí se pone de manifiesto es una consecuencia derivada del covid-19 y la interpretación jurídica que el organismo provincial ha hecho del caso deja en evidencia una forma en la cual la pandemia y la emergencia sanitaria han atravesado los contratos de obra pública, puntualmente desde la etapa de su contratación.

Si las circunstancias hubiesen sido de normalidad, en caso de no estar vigente la emergencia sanitaria, sin lugar a duda hubiera resultado ilegítima la inclusión en un pliego de una cláusula que prohibiera la participación en una licitación pública a una empresa foránea, por el solo hecho de no residir en el distrito. Sin embargo, en atención a la alta transmisibilidad del covid-19 y teniendo por finalidad el cuidado de la salud de la población local, el establecimiento de dicha prohibición se erigió como un medio idóneo para dar cumplimiento a tal finalidad.

Si bien los principios de las contrataciones públicas serán abordados en el próximo capítulo, es imprescindible hacer mención en esta instancia acerca de la importancia que ha tomado el principio de razonabilidad para analizar el caso, circunstancia que no deberá perderse jamás de vista cuando se analicen normas y hechos que se derivan de emergencias.

Dictamen de abril de 2020 en respuesta a la consulta efectuada por el Departamento Ejecutivo del Partido de Tornquist

La presente consulta estuvo motivada por el pedido de una empresa contratista en un contrato de obra pública celebrado con el Municipio de Tornquist, en avanzado estado de ejecución, en donde se solicitaba hacer lugar a la recepción parcial de la obra y la suspensión de los plazos contractuales, todo ello derivado de atrasos en los pagos de certificados de obra.

El municipio ha manifestado que a fin de salvar la continuidad del contrato y como alternativa al inicio de un procedimiento de rescisión por culpa de la Administración, la empresa contratista propuso la recepción provisoria en los términos de los artículos 49, 50 y 51 de la Ley N.° 6021 y la suspensión del plazo de obra.

Frente a tal consulta, Asesoría lleva adelante el análisis jurídico de la situación a la luz de ciertos principios rectores, tales como pacta sunt servanda, el principio de buena fe administrativa, y se encarga de diferenciar los contratos públicos de los privados esgrimiendo que los primeros tienden a satisfacer una finalidad pública, de interés general o bien común, y en este caso corresponde hacer una aplicación no tan estricta del principio pacta sunt servanda, lo cual habilita a que los contratos públicos puedan mutar y que la Administración pueda ejercer un ius variandi sobre ellos cuando están en etapa de ejecución.

Respecto de tal mutabilidad de los contratos administrativos, Asesoría entiende que la Administración puede variar los términos del contrato en forma unilateral, prescindiendo de cualquier tipo de renegociación, a fin de garantizar el interés público. Esta situación bien podría estar prevista en el contrato o en el pliego, pero en caso de no estarlo, se la considera facultad implícita de la Administración.

Efectuado tal análisis, el organismo provincial considera que para no tener objeción debería estar la situación prevista contractualmente, o bien, de no estarlo, debería ser considerado por la Administración como conveniente y en ese caso hacerlo en los términos de la Ley N.° 6021. Con respecto a la suspensión de los plazos contractuales, fija su postura en tanto debe establecerse un plazo (límite temporal) para que opere tal suspensión.

El dictamen considerado no ha sido encuadrado bajo las normas de emergencia vigentes en la provincia, pero más allá de ello su importancia radica en que ha sido emitido mientras dichas normas estaban vigentes, por lo cual corresponde en esta instancia efectuar un análisis propio y complementario a la luz de estas.

En efecto, a la fecha de emisión del dictamen ya estaba vigente la Ley N.° 15.165 (la cual prorrogaba la emergencia en materia de infraestructura prevista originariamente por la Ley N.° 14.812) y el Decreto N.° 132/2020 (de emergencia sanitaria). Es cierto que aún no estaba vigente la reglamentación de la Ley N.° 15.165 llevada adelante mediante el Decreto N.° 304/2020 (la cual contempla la reglamentación pormenorizada de los procedimientos de renegociación y rescisión de contratos de obra).

Sin embargo, con la sola vigencia de las dos emergencias citadas, hubiera sido relevante hacer también un análisis de estas, a fin de considerar que, si bien en la Ley N.° 15.165 se preveía la posibilidad de rescindir por parte de la Administración, con mayor razón aún se podría haber interpretado que resultaba una opción razonable el garantizar la continuidad del contrato a través de una recepción parcial de la obra y de suspensión de los plazos.

En virtud de ello, deviene acertado y razonable el análisis técnico-jurídico realizado por Asesoría, aunque también podría haberse encuadrado la situación llevada a consulta en el marco de la emergencia de infraestructura y de la emergencia sanitaria.

El Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia se constituye esencialmente como un órgano de control de la Administración provincial, su función principal consiste en examinar las cuentas de las rentas públicas, tanto provinciales como municipales. Cuenta con todas las facultades que le otorgan la Constitución de la provincia y su Ley Orgánica.

Sumado a ello, también evacúa aquellas consultas que le efectúen los municipios, razón por la cual seguidamente se pondrán de manifiesto aquellas consultas efectuadas al Tribunal de Cuentas que guarden relación con la investigación.^[1]

Consulta efectuada por la Municipalidad de Moreno en el marco del Expediente 5300-271-2016-0-1 de fecha 19/05/2016

En referencia a la Ley N.° 14.812 el Honorable Tribunal de Cuentas tuvo oportunidad de expedirse en referencia a las facultades de adhesión por parte de los municipios respecto a la citada ley.

El Tribunal de Cuentas deja sentada su doctrina toda vez que prescribe que la adhesión a la ley provincial en el ámbito municipal debe ser efectuada a través de ordenanza del Concejo Deliberante, debiendo evaluar las particularidades del distrito y hacer un mérito acerca de si efectivamente se configuran las circunstancias excepcionales necesarias para adherir a la norma. Luego de ello, nada obstaría al municipio a llevar adelante las contrataciones que sean necesarias para hacer frente a la emergencia, mediante los mecanismos de excepción para la correspondiente contratación.

Sin embargo, dispone que todo procedimiento de contratación debe ajustarse a los principios de transparencia, razonabilidad y conveniencia, análisis que se estudiará a la hora de llevar adelante la rendición de cuentas.

Consulta efectuada por el Municipio de Chacabuco en el marco del Expediente 4029-4456-2016-1-1 emitido el 18/08/2016

En este caso se ha consultado respecto a los procedimientos a tener en cuenta para llevar adelante contrataciones y respecto de cuál será el organismo auditor de dicho procedimiento y sobre la base de qué normativa se fundará.

Al respecto, el Tribunal de Cuentas ha reiterado, al igual que en la consulta analizada precedentemente, que es necesario para la aplicación de la Ley N.º 14.812, que el municipio adhiera a través de una ordenanza en la cual conste suficiente acreditación de las circunstancias excepcionales que ameriten la inclusión en tal régimen.

Sumado a ello, también deja sentado que el municipio debe llevar adelante un plan que contenga la individualización de las obras, la inversión necesaria y el plan de ejecución, justificando la urgencia en cada caso para proceder a su contratación bajo el régimen de emergencia.

Asimismo, el Tribunal de Cuentas vuelve a enfatizar en que el procedimiento de contratación debe ajustarse a los principios del artículo 100 de las Disposiciones de Administración del Decreto N.º 2980/00, es decir, el procedimiento de selección debe cumplir con los principios de razonabilidad, responsabilidad de los agentes públicos, publicidad y transparencia, concurrencia, igualdad de trato, respeto por la oferta más conveniente, eficacia y eficiencia.

Respecto a la auditoría de las contrataciones llevadas en el marco de la emergencia, dispone que sería posible constituirse una comisión de concejales para su seguimiento, fiscalización y control.

Consulta efectuada por el Municipio de Bahía Blanca en el marco del Expediente N.º 4007-1326-2016-0-1 emitido el 12/01/2017

La consulta en este caso se refiere a la posibilidad de dar cumplimiento a las publicaciones que menciona la Ley Orgánica de las Municipalidades utilizando plataformas tales como diarios digitales o sitios del gobierno municipal.

En respuesta a tal requerimiento, el Tribunal de Cuentas ha considerado que la Ley Orgánica de las Municipalidades, al prescribir “publicaciones en el Boletín Oficial y un diario o periódico de distribución local”, no distingue entre publicaciones en formato papel o digital, lo cual resultaría indistinto para cumplimentar tales exigencias. Por ello estima que es viable la publicidad en medios digitales, siempre que se acredite haber dado cumplimiento a los plazos pertinentes.

Concluye que mediante la utilización de las tecnologías de la información es posible cumplir fehacientemente con el principio de publicidad, garantizando la libre concurrencia y competencia de oferentes.

Asimismo, considera innecesario que el municipio sancione una ordenanza que exima la publicación de los avisos de licitaciones en periódicos y los reemplace por sitios web bajo los fundamentos de la Ley N.º 14.812.

En esta instancia se han analizado dictámenes emitidos por la Asesoría General de Gobierno y por el Honorable Tribunal de Cuentas. De tal análisis solamente se ha identificado uno emitido por Asesoría que aludía en forma explícita a una consecuencia derivada del covid-19 en los contratos de obra pública, concretamente en lo que concierne a la posibilidad de incorporar en los pliegos licitatorios una cláusula que contenga como requisito excluyente que los oferentes deban residir en el distrito.

Sin embargo, también resultó relevante traer a consideración otros dictámenes relacionados con la emergencia en infraestructura (Ley N.° 14.812), dado que ambas emergencias coexisten en la actualidad y producen impactos en la obra pública.

Teniendo ello por sentado, en los dictámenes se han puesto de manifiesto diversos temas que deberán abordarse cuando encaremos de lleno las consecuencias del covid-19 en la obra pública, tales como la potestas variandi que tiene el Estado en materia de contrataciones administrativas.

En este caso, se deberá tener presente que la modificación contractual no perjudique de forma irrazonable el equilibro económico financiero contractual para resguardar el derecho del contratista, quien puede, en ese caso, hacer uso de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe para salvaguardar su derecho.

Mas allá de haber realizado una identificación empírica de la manera en la cual los organismos de consulta y control han interpretado las emergencias, también será menester traer a estudio abordajes doctrinarios, habida cuenta de que la pandemia aún continúa desarrollándose, por lo cual podríamos estar frente a consecuencias que todavía no se han producido y, por ende, que no han tenido oportunidad de ser estudiadas por los organismos de control, de allí la importancia de sumar también aportes que se hayan realizado desde la doctrina.