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Introducción

Sumario. 1) El problema jurídico. 2) Encuadre jurisprudencial y doctrinario.

1. El problema jurídico

A partir del año 2016 la obra pública provincial se enmarcó bajo un régimen de emergencia que se complejizó, tiempo más tarde, junto con la emergencia sanitaria establecida a raíz de la pandemia covid-19.[1]

En efecto, la Ley N.° 14.812, sancionada en el año 2016, estableció la emergencia en la provincia de Buenos Aires en materia de infraestructura, hábitat, vivienda y servicios públicos por el término de un año. Sin embargo, fue prorrogada sucesivamente, por lo que el estado de emergencia descripto continúa vigente a nivel provincial.

Esta norma autoriza a todos los ministerios, secretarías y entidades autárquicas provinciales, a contratar todas aquellas obras públicas que fueren necesarias mediante los sistemas de contratación “de excepción”, es decir, habilita la omisión del sistema de contratación por licitación pública.

En virtud de ello, se puede advertir que ha venido a modificar el régimen imperante en materia de obra pública, definido por la Ley N.° 6021 (Ley provincial de Obras Públicas) y, en consecuencia, nos invita a una reflexión respecto a cómo se aplican en estos casos los principios jurídicos de las contrataciones del Estado, tales como la mayor concurrencia de interesados, la competencia de los oferentes, la publicidad y la transparencia en el procedimiento.

Sumado a esto, la mencionada Ley N.° 14.812 contempla un régimen de renegociación y rescisión propio y especial referente al contrato de obra pública, el cual se ha modificado y acentuado a partir de la Ley provincial N.° 15.165 (prorrogada hasta la actualidad mediante la Ley N.° 15.310). En el marco de estas normas, se ha dispuesto que, mientras dure la emergencia, se tendrá por configurada (es decir, sin necesidad de prueba) la causal de rescisión de caso fortuito y fuerza mayor.

Sin embargo, existe en este punto también un nuevo aspecto que se modifica en relación con la Ley N.° 6021, en tanto esta norma dispone en su artículo 65 que tanto la Administración como el contratista pueden iniciar el trámite de rescisión contractual por caso fortuito o fuerza mayor, pero deben en este caso fundar las razones por las cuales se considera configurada dicha causal.

Asimismo, se observa un rasgo particular en lo que se refiere al término de vigencia de esta norma declarativa de emergencia, dado que, si bien al ser una ley “de excepción” tiene un plazo establecido, sus sucesivas prórrogas lograron mantenerla hasta la actualidad en el ordenamiento jurídico vigente.

La situación descripta abrió nuevos interrogantes y agudizó aún más las consecuencias que podrían sufrir los contratos de obra pública en el ámbito de la provincia, a raíz de la pandemia del covid-19 y su consecuente emergencia sanitaria. La emergencia sanitaria derivada del covid-19 fue declarada a nivel nacional por el término de un año mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N.° 260/2020, el cual amplió la emergencia pública en materia sanitaria ya existente en nuestro país. En la actualidad continúa prorrogada a través del Decreto N.° 863/2022.

En igual lineamiento, la provincia de Buenos Aires a través del Decreto N.° 132/2020 declaró inicialmente el estado de emergencia sanitaria por el término de ciento ochenta días a tenor de la enfermedad por el nuevo coronavirus (covid-19), incluyendo en su parte considerativa que cabe encuadrar el presente decreto en las previsiones establecidas en el artículo 20 de la Ley N.° 15.165. Este punto reviste importancia porque es aquí donde las normas provinciales se interrelacionan y, si bien existe un doble régimen legal de emergencia, se configuran como un denominador común que llevan a pensar el problema de la emergencia con una perspectiva de actualidad.

Como consecuencia de la pandemia y de las medidas implementadas, nos encontramos actualmente frente a un nuevo escenario jurídico, que viene a sumarse al ya planteado inicialmente —referente a la emergencia declarada por la Ley N.° 14.812— y obliga a pensar de qué manera confluyen ambas emergencias declaradas (por un lado, emergencia en materia de infraestructura, hábitat, vivienda y servicios públicos; y, por el otro, la emergencia sanitaria).

En efecto, la emergencia sanitaria se impone y prevalece en el contexto actual, resultando preeminente, insoslayable, y los contratos de obras públicas en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se ven atravesados e impactados, ya sea a la hora de contratar una obra pública, como así también al momento de ser necesaria su modificación, renegociación o rescisión.

Será en este punto donde se ahondará en las consecuencias e implicancias derivadas de la pandemia del covid-19 que afectan a la obra pública, así como también en el modo de compatibilizar la vasta normativa existente entre el régimen de emergencia actual aplicable al contrato de obra pública y el principio de seguridad jurídica, el cual queda, a priori, quebrantado frente a la sobreabundancia normativa.

El problema así plasmado desprende los siguientes interrogantes que orientan la obra:

  • ¿De qué manera viene a modificar el régimen legal imperante en la obra pública la Ley N.° 14.812, así como sus normas subsiguientes que amplían y prorrogan la emergencia en materia de infraestructura, hábitat, vivienda y servicios públicos? ¿Resulta posible interpretar dichas normas como complementarias?
  • ¿Qué pautas interpretativas podemos encontrar para compatibilizar la Ley de Obras N.° 6021 y las leyes de emergencia que aplican al contrato de obra pública?
  • ¿Es justificable jurídicamente la situación de “emergencia” de la Ley N.° 14.812, prorrogada sucesivamente a partir del año 2016?
  • ¿El covid-19 viene a configurar una causal de caso fortuito o de fuerza mayor, a efectos de dar lugar a la modificación, renegociación o rescisión de un contrato de obra pública?
  • ¿Cómo afecta la emergencia sanitaria los contratos de obra pública que ya se encontraban en ejecución?
  • ¿Cómo podría pensarse en una rescisión contractual por mutuo acuerdo con fundamento en la pandemia del covid-19? ¿Qué requisitos habría que tener en cuenta para que dicha rescisión resulte jurídicamente válida?
  • ¿De qué manera se deben contratar las obras públicas en el contexto de la emergencia declarada por la pandemia? ¿Corresponde, en este punto, hacer distinción entre aquellas obras públicas cuya contratación sea imprescindible para afrontar la pandemia y el resto de las obras públicas —es decir, aquellas que no se relacionen con el covid-19—?
  • ¿La emergencia sanitaria declarada con fundamento en la pandemia es compatible con la emergencia declarada por la Ley N.° 14.812, o da lugar a otro tipo de consecuencias que nos permita pensar que estamos ante un nuevo paradigma de contrataciones?
  • ¿Bajo qué parámetros se evalúa el principio de razonabilidad en las emergencias que impactan e impactarán en las obras públicas y que afectan al régimen instituido por la Ley N.° 6021?
  • ¿El marco legal vigente tiene por finalidad el crecimiento desmedido y arbitrario del poder estatal frente a las posibilidades de contratación, modificación, renegociación y rescisión de los contratos administrativos en contextos de emergencia?

El trabajo de investigación surgió a partir del planteo de la siguiente hipótesis: las leyes de emergencia N.° 14.812, N.° 15.165 y el Decreto N.° 132/2020 de la provincia de Buenos Aires alteraron el régimen legal aplicable al contrato de obra pública definido por la Ley N.° 6021, de modo que resulta imprescindible encontrar nuevos criterios interpretativos para que dichas normas puedan convivir en forma armónica y concordante dentro del ordenamiento jurídico, a la luz de los principios de las contrataciones públicas.

El planteo se encuadra principalmente dentro del plano conceptual-jurídico. Será afrontado de este modo en tanto busca ahondar en el estudio de las normas jurídicas que rigen en el campo espacio-temporal que se ha determinado.

Sin embargo, si bien tal marco descripto será clave para encauzar el recorrido del trabajo, no se pretende hacer un abordaje puramente literal y abstracto de la cuestión planteada ni prescindir de la aplicación que se haya hecho de tales normas, máxime teniendo en cuenta que el hallazgo y la determinación de nuevos criterios interpretativos que permitan compatibilizar el ordenamiento vigente será un objetivo central.

Con base en ello y con el conocimiento de que el derecho es dinámico y susceptible de mutar de acuerdo con las coyunturas, será necesario contextualizar la legislación con la finalidad de lograr una mayor compresión de esta, como así también considerar la forma en que ha tenido oportunidad de ser interpretada por la jurisprudencia y por la doctrina emanada de los organismos de control.

Asimismo, la presente se ha planteado con una metodología de tipo cualitativa. En primer término, se efectuará un planteo teórico-jurídico tendiente a establecer el sentido y alcance de la expresión “emergencia”.

El problema formulado se abordará también con un método descriptivo, con el objeto de evaluar las características que se dan en la relación normativa aplicable al contrato de obra pública en la provincia de Buenos Aires a fin de constatar si existe contradicción entre estas o, si bien, se pueden integrar recíprocamente.

Para esto, será preciso contemplar los fallos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires referentes a la contratación, modificación, renegociación y rescisión de contratos de obra pública, como así también tener en cuenta los criterios y la doctrina emanada de los organismos de control de la provincia, tal como el Honorable Tribunal de Cuentas y la Asesoría General de Gobierno.

Se efectuará mediante una metodología inductiva, una comparación entre las normas de emergencia mencionadas, y, del análisis individual de dichas normas de emergencia, se arribará a una conclusión que tienda a dar solución al problema inicial.

Asimismo, se interpretarán los principios de las contrataciones del Estado, a la luz de las teorías esbozadas por la doctrina y jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y los organismos de control, a fin de fijar un concepto claro de estos, aplicable a esta obra.

2. Encuadre jurisprudencial y doctrinario

Esta sección tiene por objetivo llevar a cabo un análisis de la normativa vigente referente al contrato de obra pública en la provincia de Buenos Aires a partir del año 2016, con especial y principal énfasis en las consecuencias derivadas del covid-19, a fin de ahondar en el problema planteado. Ello será realizado a la luz de los principios imperativos y el régimen de exorbitancia existente en el Derecho Administrativo, utilizando un estricto criterio jurídico, en donde se contemple lo establecido por las normas, tanto en su parte dispositiva, como así también los fundamentos que le sirvieron de base para su sanción.

Tanto la doctrina como los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se han abocado a desarrollar temas tales como el procedimiento de selección del cocontratante de la Administración y los principios de las contrataciones administrativas.

Sin perjuicio de ello, la perspectiva que se propone en esta investigación se refiere al conflicto de normas y de principios jurídicos dado en el ámbito de la provincia de Buenos Aires a partir del año 2016, el cual se ha agudizado a raíz de la emergencia sanitaria declarada por el covid-19 y que convive en el bloque normativo provincial junto con la Ley N.° 6021.

A fin de adentrarnos en el conocimiento actual que existe sobre los temas mencionados, se puede aseverar que la licitación pública es la regla de procedimiento de contratación de la Administración. El procedimiento de selección del contratista se presenta, así, como un procedimiento especial y el sistema instaurado es restrictivo dado que como principio rector debe contratarse a través de la licitación pública.

Este principio está contemplado en la legislación nacional, concretamente en la Ley N.° 13.064 y en el Reglamento de Contrataciones del Estado (Decreto-Ley N.° 1023/01). Igual principio rige en el ámbito de la administración de la provincia de Buenos Aires, establecido por la Constitución provincial y por la Ley provincial N.° 6021.

Al respecto Gordillo ha sostenido que

El régimen de contrataciones del Estado en general como la ley de obras públicas, establecen un procedimiento similar. Ambas normas disponen que el contrato debe realizarse mediante licitación pública, concurso público (o “remate público”), aunque autorizan en una serie de hipótesis que la administración prescinda de ese requisito y efectúe una “licitación privada,” un “concurso privado” o una “contratación directa”.[2]

Esta situación no solo está contemplada en el derecho positivo, sino que además la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido la inexistencia de un contrato administrativo que se hubiera celebrado sin dar cumplimiento al procedimiento licitatorio. En tal sentido, el Máximo Tribunal afirmó que

la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia.[3]

Asimismo, la Corte también entendió que el fundamento de la licitación pública tiene su razón de ser en tanto “ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios”.[4] De esta manera, se observa que es un procedimiento diseñado no sólo para salvaguardar los derechos de los particulares, sino que también es beneficioso para la propia Administración.

Sin embargo, si bien no existen dudas sobre el principio de contratar la obra pública mediante el procedimiento licitatorio, es habitual que se declare una situación de emergencia y, en consecuencia, se modifique dicha forma principal de selección del contratista. De este modo, las leyes de emergencia establecen un límite temporal y de excepción para las contrataciones estatales que difieren de la licitación.[5]

Si bien las normas de emergencia tales como la Ley provincial N.° 14.812, o bien la actual emergencia sanitaria, tienen plazo de vigencia y se entienden “de excepción”, las prórrogas sucesivas hacen que se mantenga perdurable en el tiempo y, con ello, se quebranta el régimen que debe aplicarse a todo tipo de contratos que celebre la Administración.

En ese sentido resulta cuanto menos extraño que el Estado haya encontrado el fundamento para ejercitar facultades excepcionales por fuera del marco normativo que se comprometió a acatar, en una situación fáctica que él mismo ha creado y de la cual es responsable. Y que, además, lejos está de considerarse como una situación excepcional.[6]

El régimen de emergencia guarda relación con el poder de policía, entendido como la facultad de reglamentar derechos (en tanto estos no son absolutos) para garantizar la seguridad, salubridad, moralidad pública y la promoción del bienestar general. Esta teoría fue esbozada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos y extensos fallos, entre los cuales pueden mencionarse a modo de ejemplos: “Ercolano”,[7] “Avico”,[8] “Peralta”,[9] “Bustos”[10] y “Massa”.[11]

En la sentencia Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que

No es del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa situación crítica, ni de las consecuencias de orden económico puedan derivar de la aplicación de la ley. Le incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes constitucionales del Congreso para establecer la restricción al derecho de usar y disponer de la propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en cuenta la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva.[12]

Por su parte, en el caso “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.” también la Corte tuvo oportunidad de expedirse respecto a la limitación de derechos individuales, y con ocasión de citar precedentes norteamericanos, afirmó “La cuestión no es si la acción legislativa afecta a los contratos, directamente o indirectamente, sino si la legislación está dirigida a un fin legítimo, y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas para esa finalidad”.[13]

En este lineamiento, resulta preciso también citar el fallo “Peralta Luis A. c/ Estado Nacional” (Ministerio de Economía-Banco Central), en cuyos considerandos la Corte sostuvo en referencia a las leyes sancionadas en períodos de emergencia:

De ahí que la validez constitucional de estas leyes se sustenta en que no afectan el contenido mismo de la relación jurídica, ni ninguna de las partes constitutivas de la obligación. “En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole”. Sólo se ha exigido que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la Constitución contiene en salvaguardia de las instituciones libres.[14]

La jurisprudencia reseñada se presenta solo a modo ejemplificativo, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en numerosas oportunidades respecto a las leyes de emergencia. El Máximo Tribunal ha sentado la pauta de que los derechos no son absolutos, y le corresponde al Poder Judicial evaluar si las medidas empleadas en contextos de emergencias son razonables para salvaguardar el interés público.

En el ámbito provincial se puede también hacer mención del criterio establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con relación al poder de policía y a las emergencias, toda vez que ha brindado un marco para establecer sus presupuestos y límites.

Así en el caso “Asociación de Personal Jerárquico y Profesional de la Municipalidad de Morón, Hurlingham e Ituzaingó c/ Municipalidad de Morón s/ Amparo”,[15] el Máximo Tribunal provincial, haciendo uso y replicando argumentos fijados ya por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que aun en presencia de situaciones anormales, extraordinarias, excepcionales (guerra, desastres naturales, agudas crisis económicas) impera enteramente la Constitución, y las eventuales respuestas para atemperarlas, conducirlas o superarlas, deben encontrarse allí.

Por su parte, en el caso “Chicote Horacio I. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad”[16] se evaluó el poder de policía ejercido mediante una ley que reducía el haber jubilatorio del actor, por lo que se analizó la normativa bajo el principio de razonabilidad.

En relación con el poder de policía en emergencia, se indicaron los requisitos para considerarlo válido, mencionando que ellos son:

1) que exista una situación de emergencia definida por el legislador; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) la razonabilidad de las medidas adoptadas para superar la crisis; 4) transitoriedad de las medidas, limitadas al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que la tornaron necesaria.[17]

También se delinean en el fallo los requisitos a tener en cuenta a la hora de evaluar la razonabilidad de las medidas adoptadas. Ellos son:

a) la limitación debe ser justificada, b) el medio utilizado, es decir la cantidad y modo de la medida debe ser adecuado al fin deseado, c) el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente y d) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad en consecuencia se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restricción de las normas que se sancionan.[18]

Siguiendo al Dr. Javier Barraza y la Dra. Fabiana Schafrik, debe recordarse el concepto de poder de policía que será imprescindible para el desarrollo del presente.

El poder de policía es la facultad que emana del órgano legislativo, a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en nuestra Constitución Nacional, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitación.[19]

Respecto el poder de policía en contextos de emergencia, puede citarse a la Dra. María Angélica Gelli en cuanto afirma que

Durante las crisis o emergencias, las limitaciones a los derechos constitucionales suelen ser más intensas, sobre todo en materia de derechos contractuales y propietarios. En esos períodos, el Poder de Policía es ejercido por otros sujetos —el Poder Ejecutivo dictando decretos de necesidad y urgencia o decretos delegados—, amplía su radio de acción y restringe en mayor medida el alcance de los derechos. De todos modos, el Poder de Policía tiene límites, tanto en épocas de normalidad como en épocas de excepcionalidad mediante el control judicial del debido proceso adjetivo y del debido proceso sustantivo o control de razonabilidad, ejercido por los tribunales. El primero examina si quien empleó el Poder de Policía es el atribuido por la Constitución para ejercerlo, y lo hizo de acuerdo al procedimiento y bajo los requisitos por aquella indicados. El segundo analiza la restricción en sí misma y el modo en que afecta los derechos, empleando diversas pautas de control de razonabilidad, más intensas cuando los afectados son los derechos personalísimos, o cuando la limitación aniquila el derecho.[20]

La doctrina expuesta resulta de vital importancia a nuestros fines, dado que se estudiará aquí a la luz del principio de razonabilidad si las modificaciones que se dieron en el último tiempo en el contrato de obra pública han sido ajustadas a derecho, entendiendo el principio de razonabilidad como un obstáculo que viene a impedir el ejercicio arbitrario del poder público, y nos indicará en cada caso hasta donde es posible reglamentar derechos individuales.

Si las medidas tomadas en contextos de emergencia no resultan razonables, proporcionales y adecuadas para el fin previsto, y se constituyen en una alteración sustancial del régimen imperante, se trataría en los hechos de un cambio de fondo en el sistema que amerita una revisión.

Otro aspecto por abordar es el que se relaciona con los principios de las contrataciones del Estado. En este sentido, Cassagne se refiere a dichos principios,

tales como el de concurrencia, competencia entre oferentes, razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido, transparencia en los procedimientos, publicidad y responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que gestionen, autoricen o aprueben las contrataciones, todo lo cual configura la llamada “zona común” de la contratación estatal.[21]

A su vez, haciendo un análisis desde el plano internacional y del llamado Derecho Administrativo Global, Moreno Molina sostiene que

En la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos públicos, tanto a nivel nacional como internacional, los principios generales desarrollan en la actualidad un papel muy relevante. Estos principios, basados en reglas de naturaleza constitucional como la igualdad, son en nuestros días el fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias. Entre los principios generales de la contratación pública sobresale por encima de todos los demás el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, que habrán de respetarse en todo caso y a lo largo del completo proceso selectivo. Pero junto al principio de igualdad y en íntima conexión con él se aplican en este ámbito los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, notablemente reforzados con la reciente introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación. Además de estos principios, también se aplican hoy a la contratación pública otros como los de confidencialidad, motivación de las decisiones, economía, eficiencia y eficacia, la consecución de objetivos sociales y la protección del medio ambiente.[22]

En efecto, estos principios pueden ser revisados en cuanto a sus alcances, frente a la normativa de emergencia vigente toda vez que autoriza a contratar al Estado provincial (e incluso a los municipios que adhieran a ella) de la forma más conveniente para la Administración. En efecto, se trata de una relación normativa que hasta el momento no ha sido tratada como el presente libro lo propone.

Sumada a la emergencia previamente declarada, debemos tener en mente la actual pandemia del covid-19. En este sentido, se deben considerar las implicancias que pueden generar en los contratos administrativos y, si bien será oportunamente desarrollado a lo largo de los diferentes títulos que conformen el presente, debe tenerse a mano lo referido por Silva Tamayo. Al respecto, el referido autor ha manifestado que

[…] Coexisten, entonces, una emergencia económica previa al advenimiento de la pandemia con una emergencia sanitaria que es consecuencia de esta última y que impactan —ambas—, sobre las contrataciones administrativas, es decir las regidas por normas que pertenecen al Derecho Público […] Creemos que el impacto de la emergencia sanitaria ha generado un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que podría resultar invocado por la Administración como causal extintiva inculpable en las contrataciones administrativas. Consideramos, en efecto, que la teoría del hecho del príncipe, por las excepcionales notas de las que se encuentra revestida la emergencia económica y sanitaria, no resulta de aplicación.[23]

Resulta también de gran importancia traer a conocimiento la obra de actualidad elaborada por Alberto Biglieri y Federico Carballo,[24] en la cual se abordan las contrataciones y las compras de la Administración Pública Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco de la actual emergencia sanitaria. En su introducción puntualizan en que

La doctrina de la emergencia se construyó desde el abordaje normativo y jurisdiccional de las distintas recetas de lo que coincidimos en llamar la intervención administrativa en la economía. El eje estuvo puesto en la progresividad del ejercicio del poder de policía estatal y su intromisión en las reglas de mercado. El contralor emergente de esa ampliación de incumbencias derrama sus efectos en las contrataciones públicas. Ahora, esta emergencia sanitaria es más causa de medidas que efecto de estas, y por ello merece una atención especial que no se circunscribe a las excepciones típicas del procedimiento licitatorio. Resulta esta una situación inédita en la historia argentina y como tal, la respuesta de las distintas instancias públicas debe ser clara y contundente, no dejando margen para una actuación ineficiente o reñida con la transparencia. (El destacado es de la autora).

A fin de efectuar un abordaje más integrado, es pertinente citar la Resolución N.° 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que se ha manifestado respecto a las restricciones de derechos en el actual contexto de emergencia, disponiendo en el punto 3 inciso g) de su parte resolutiva que

Aun en los casos más extremos y excepcionales donde pueda ser necesaria la suspensión de determinados derechos, el derecho internacional impone una serie de requisitos —tales como el de legalidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad— dirigidos a evitar que medidas como el estado de excepción o emergencia sean utilizadas de manera ilegal, abusiva y desproporcionada, ocasionando violaciones a derechos humanos o afectaciones del sistema democrático de gobierno.

En palabras del Dr. Rejtman Farah, se puede afirmar que “Toda vez que el riesgo de procesos licitatorios o de contratos poco transparentes se agrava en situaciones de crisis económica, social o política, la emergencia ofrece un campo fértil para el desarrollo de prácticas corruptas.”[25]

A modo de cierre, puede concluirse que existe un nuevo escenario normativo en la contratación estatal de la obra pública, el cual redunda en prerrogativas estatales “de emergencia”, acentuados por la pandemia del covid-19. En este sentido, será menester interpretar el nuevo panorama planteado a la luz de los principios de las contrataciones estatales y del principio de razonabilidad y de seguridad jurídica.

El trabajo de investigación será emprendido en tres partes que, como porciones de un todo, se interrelacionarán entre ellas para dar cumplimiento a los objetivos propuestos y para arribar a conclusiones que permitan poner a prueba la hipótesis esgrimida.

La Parte I tratará en primer lugar el instituto de “emergencia” y, en segundo lugar, ahondará en las normas jurídicas que rigen el contrato de obra pública en provincia de Buenos Aires, introduciéndonos en su análisis estricto.

La Parte II atenderá al principio de razonabilidad y a los principios de las contrataciones administrativas, al mismo tiempo que aludirá a la seguridad jurídica, relacionado con la forma en la cual operan respecto de las normas jurídicas desarrolladas en la primera parte.

La Parte III, finalmente, será dedicada a las conclusiones y consideraciones finales, abordada como el punto de concreción y como resultado de la investigación realizada.


  1. La presente obra es resultado del trabajo final de Maestría en Derecho Administrativo elaborado por la autora, defendido y aprobado en la Universidad Abierta Interamericana el 5 de agosto de 2021 y complementado en el marco del Proyecto de Investigación “El principio de buena administración a la luz de las exigencias del siglo XXI”.
  2. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas: la defensa del usuario y del administrado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2014.
  3. Fallos: 323:1515.
  4. Fallos: 329:5976.
  5. cfr. Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 319.
  6. Rejtman Farah, Mario, Contrataciones públicas transparentes: un desafío de la emergencia, La Ley, Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad, 06/05/2004.
  7. Fallos: 136:161.
  8. Fallos: 172:21.
  9. Fallos: 313:1513.
  10. Fallos: 327:4495.
  11. Fallos: 329:5913.
  12. Conf. Considerando párrafo N.° 11 del Fallo.
  13. Conf. Considerando N.° 8 del Fallo.
  14. Conf. Considerando N.° 42 del Fallo.
  15. SCBA, Causa B-64.119, Asociación de Personal Jerárquico y Profesional de la Municipalidad de Morón, Hurlingham e Ituzaingó c/ Municipalidad de Morón s/ Amparo, La Plata, 5/5/2010.
  16. SCBA, Causa I-2888, Chicote, Horacio I. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad, La Plata, 12/6/2013.
  17. SCBA, Causa I-2888, voto del Dr. Hitters, op. cit.
  18. SCBA, Causa I-2888, voto del Dr. Domínguez, op. cit.
  19. Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Haydée, Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de policía en la Constitución Nacional, La Ley, 1998-F, 1051.
  20. Gelli, María A., Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía, Servicio Público, Policía y Fomento, Buenos Aires, 2004.
  21. Cassagne, Juan C., Sobre la contratación pública, La Ley, 2013, AR/DOC/2369/2013.
  22. Moreno Molina, José A., Principios generales de la contratación pública en el reciente Derecho Internacional, europeo y de América Latina, Derecho y Sociedad, N.° 44, 2015.
  23. Silva Tamayo, Gustavo E., La pandemia del COVID-19 como causal de fuerza mayor extintiva en las contrataciones administrativas, Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Thomson Reuters, N.° 130, Buenos Aires, 2020.
  24. Biglieri, Alberto y Carballo, Federico, La contratación pública en la emergencia sanitaria, Thomson Reuters, Buenos Aires, 2020.
  25. Rejtman Farah, Mario, op. cit.


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