João Leal Amado^[1] et Teresa Coelho Moreira^[2]

The status of Uber drivers has been the subject of a heated debate recently. This transportation service – which ingeniously connects drivers with customers through an online app – is highly popular especially with residents of big cities, both those (customers) who use it as a cheap and efficient taxicab, and those (drivers) who enjoy the opportunities it creates for extra income. There is little doubt that such a service offers some gains to society. At the same time, it is quite obvious that the use of new technologies cannot be a valid excuse for evading the law. […]. The same is true with regard to the status of drivers – the question of whether they are independent contractors (as argued by Uber) or employees. If the protection of labour law is needed in such cases, the use of new technologies such as an online platform should not matter; it cannot be a valid excuse for evading the law.

 

Guy Davidov,
« The Status of Uber Drivers: A Purposive Approach ».

I. Droit du travail et travail salarié

On admet communément que l’expression « droit du travail » a un sens trop large pour ne pas être trompeuse. De fait, les formes de travail dans nos sociétés actuelles ne sont pas toutes réglementées par cette branche du droit. Le droit du travail ne s’applique, en principe, qu’aux relations de travail caractérisées par une subordination juridique, par le devoir d’obéissance du travailleur aux directives de l’employeur et par le pouvoir exercé par celui qui commande une tâche sur celui qui l’exécute. C’est donc le travail salarié, dépendant, subordonné qui constitue l’objet principal du droit du travail. Par ailleurs, on sait que cette branche du droit s’est essentiellement construite à partir de la figure de l’ouvrier, indissociable du monde de l’usine, de l’industrie et du prolétariat.

Ce qu’il convient surtout de souligner, c’est que le contrat de travail n’est pas défini par ce que l’on promet de faire, c’est-à-dire par le type d’activité exercée, mais par la manière dont on le promet, c’est-à-dire par le fait que cette activité est exercée sous l’autorité et la direction d’un employeur. Produit tardif de la révolution industrielle, et avec elle du monde ouvrier de l’usine^[3], le droit du travail a beaucoup évolué tout au long du xxe siècle. Il s’est ouvert à de nouvelles réalités, s’est « tertiarisé », et a subi le choc de la révolution numérique. Dans ce processus, le champ d’application du droit du travail, sa portée subjective, relative aux sujets du droit, s’est considérablement élargie – l’usine a été remplacée par l’entreprise, l’ouvrier par le travailleur, la dépendance économique par la subordination juridique –, allant bien au-delà des limites définies par son prototype originel, celui du modèle industriel. Cette expansion subjective, en incorporant une réglementation diverse, a mis en crise la cohésion, sinon l’unité du droit du travail. De fait, la diversité normative est assurément l’une des principales caractéristiques du droit du travail. Aussi, alors que le monde du travail salarié apparaît de plus en plus comme une réalité multiforme et hétérogène, on comprend que le droit qui s’y rattache ne puisse se présenter comme un bloc monolithique.

Il en ressort que si le droit du travail vise à réglementer une relation qui repose sur le libre consentement de deux parties contractantes formalisé par la signature volontaire d’un contrat de travail (en ce sens, le contrat exprime toujours l’effectivité de la liberté personnelle), ce contrat apparaît également comme une relation contractuelle fortement asymétrique mais dans laquelle le salarié, en tant que personne, est profondément impliqué. Cette branche du droit présente en effet un caractère protecteur de la partie contractante la plus faible, c’est-à-dire de celui qui fournit le travail en se soumettant à l’autorité et au contrôle d’un autre, au sein de l’organisation de l’entreprise.

Le droit du travail traite donc essentiellement du travail salarié, subordonné et effectué pour le compte d’autrui, et placé sous le régime juridique du contrat individuel du travail. Rappelons la définition qu’en donne, en 2009, le Code du travail portugais dans son article 11 : « Le contrat de travail est celui par lequel une personne physique s’engage, moyennant rémunération, à fournir une activité au profit d’une ou de plusieurs personnes, dans le cadre d’une organisation et sous leur autorité ».

Si nous comparons cette définition avec celle du Code civil de 1966, nous constatons quelques différences, dont certaines très importantes. Quatre méritent d’être signalées :

• Le Code du travail indique très explicitement que le travailleur est nécessairement une personne physique, « de chair et de sang », jamais une personne morale (l’employeur, comme on le sait, pouvant être, lui, soit une personne physique, soit une personne morale) ;
• Alors que le Code civil fait référence à la fourniture d’une activité intellectuelle ou manuelle, le Code du travail s’abstient de qualifier en ces termes l’activité exercée (ce qui peut se justifier à la fois par le respect du principe d’égalité et par la tendance à l’homogénéisation du travail inhérente à la révolution technologique, qui rend la distinction traditionnelle entre travail manuel et travail intellectuel quelque peu obsolète) ;
• Dans le Code civil, l’employeur est toujours désigné au singulier (pas au sens où il désignerait une personne physique mais au sens où il n’y en a qu’un), alors que le Code du travail admet, même si c’est dans des cas particuliers, qu’un contrat de travail puisse lier un travailleur à plusieurs employeurs (hypothèse d’une pluralité d’employeurs prévue à l’article 101 du Code du travail) ;
• Le Code civil indique que le travailleur exerce son activité « sous l’autorité et la direction » de l’employeur, tandis que le Code du travail précise qu’elle est exercée « dans le cadre de l’organisation et sous l’autorité » de l’employeur. Cette nuance législative pointe l’aspect organisationnel de l’entreprise, caractéristique du contrat de travail. L’accent est mis sur l’« hétéro-organisation » du travail, sur l’insertion fonctionnelle du travailleur dans une structure préétablie et dirigée par d’autres. On a alors dit que la composante organisationnelle du contrat de travail, auparavant implicite, avait été rendue explicite par le législateur^[4].

Nous pouvons donc conclure de l’analyse de la notion juridique de contrat de travail que, aujourd’hui comme hier, celui-ci se compose essentiellement de trois éléments : la fourniture d’un travail, la rémunération et, surtout, la subordination juridique ; cette dernière résultant de ce que le salarié s’engage à exercer son activité « sous l’autorité et la direction » de l’employeur (ou, selon la nouvelle formulation, « dans le cadre de l’organisation et sous l’autorité » de l’employeur), étant admis que c’est cet élément qui constitue le critère principal de qualification du contrat de travail – et de sa distinction des contrats voisins. Mais la subordination juridique encadre également le pouvoir directionnel de l’employeur. Celui-ci, par les ordres et les instructions qu’il donne, se doit de définir comment, quand, où et avec quels moyens le salarié est tenu de réaliser la tâche demandée. Ainsi, le Code du travail précise qu’« il appartient à l’employeur de fixer les conditions dans lesquelles le travail doit être rendu, dans les limites résultant du contrat et des règles qui le régissent » (art. 97). Et c’est aussi pour cette raison que la même loi ajoute que le travailleur doit « se conformer aux ordres et instructions de l’employeur concernant l’exécution du travail, le respect de la discipline, la sécurité et la santé, lorsqu’ils ne sont pas contraires à ses droits ou garanties » (art. 128, § 1, al. e).

Comme on peut le constater, la subordination juridique est soumise à certaines limites (sans lesquelles la condition du travailleur serait ramenée à une condition servile), à quoi il faut ajouter qu’elle comporte aussi différents degrés, à la fois très marqués mais exprimés de manière voilée, voire sur le mode de la potentialité (la subordination juridique n’est pas fondamentalement incompatible avec l’autonomie technique de l’exécution, comme nous montre l’exemple des professions dites « libérales »). Enfin, il convient de souligner qu’il s’agit là d’une subordination de nature juridique, qui ne saurait être confondue avec la dépendance économique du travailleur (c’est-à-dire le fait que celui-ci a besoin des revenus de son travail pour vivre). Mais en général, les deux vont de pair, le travailleur cumulant à la fois les conditions de sujet juridiquement subordonné et économiquement dépendant – et le droit, bien entendu, ne peut et ne doit ignorer cette double sujétion. Cependant, il n’y a pas toujours coïncidence, car la dépendance économique peut exister sans subordination juridique (on pense, par exemple, à certains cas de « travail parasubordonné »)^[5], l’inverse étant vrai également.

II. La question de la qualification du contrat

Si un travail peut s’exercer dans le cadre d’un contrat de travail, on sait également que d’autres formes d’activités professionnelles en sont exclues. La vérité est qu’il existe de nombreux contrats similaires ou voisins, et que le plus fréquemment sollicité en pratique, qui est aussi le plus difficile à cerner, est le « contrat de prestation de services ». Le Code civil en présente une définition : « Le contrat de prestation de services est celui par lequel une des deux parties s’engage à fournir à l’autre un certain résultat comme fruit de son travail intellectuel ou manuel, avec ou sans rétribution » (art. 1154). Comme on peut le constater, ce type de contrat couvre un champ très large, incluant le mandat social, le dépôt et le travail à façon (art. 1155), mais il suppose l’existence de modalités atypiques de prestation de services (art. 1156)^[6].

Si l’on compare la notion juridique de contrat de travail telle que définie par l’article 1152 du Code civil (et reproduite, avec les modifications déjà mentionnées, dans l’article 11 du Code du travail) avec la notion de contrat de prestation de services proposée à son article 1154, on peut déjà relever quelques signes distinctifs essentiels : 1) concernant le contenu de l’obligation, le contrat de prestation de services vise à fournir au client le résultat d’un travail, alors que pour le contrat de travail, c’est la fourniture d’une activité qui est en jeu (le salarié promet une activité, le prestataire de services s’engage à fournir un résultat) ; 2) la rémunération constitue un élément essentiel du contrat de travail (« à titre onéreux »), le contrat de prestation de services considérant seulement cet élément comme une possibilité (« avec ou sans rémunération ») ; 3) quant aux instructions données au travailleur, il n’en est pas fait mention dans le contrat de prestation de services, alors que dans le contrat de travail l’employé exerce son activité « sous l’autorité et la direction » ou « dans le cadre de l’organisation et sous l’autorité » de l’employeur.

En théorie, il semble facile de faire la différence mais, en pratique, la distinction entre les deux contrats est souvent assez compliquée. On observe en effet que, dans les deux types de contrat, la rémunération du travailleur est mentionnée : obligatoire dans l’un, facultative dans l’autre. De même, l’opposition activité/résultat n’est pas très éclairante : toute activité vise à obtenir un certain résultat, et tout résultat est le produit d’une activité… C’est pourquoi on admet que le véritable critère de distinction réside essentiellement dans l’existence ou non d’une subordination juridique : s’il y a subordination juridique, alors il s’agit d’un contrat de travail ; s’il n’y en a pas, d’un contrat de prestation de services.

Mais les problèmes liés à la qualification des contrats ne disparaissent pas pour autant. La diversité des situations concrètes laisse apparaître un grand nombre de zones d’ombre où il est parfois difficile de trancher, difficulté renforcée par le fait que la subordination juridique est, comme nous l’avons montré, une notion à géométrie variable, qui autorise des différences de degré, et que le contrat de prestation de services, par ailleurs, n’interdit pas au client de donner certaines instructions au prestataire. On a même dit que, au cours du siècle passé, la subordination juridique était devenue plus flexible, la jurisprudence ayant eu tendance à la détecter sous des formes de moins en moins liées à l’exercice du pouvoir de l’employeur.

Dans ces conditions, et sans la possibilité de recourir à une « échelle de subordination » (Sousa Ribeiro, 2007)^[7], interpréter la loi pour la faire appliquer constitue une tâche particulièrement délicate. À cela s’ajoute le fait qu’il n’existe pas de lien formel entre la nature de l’activité exercée et la qualification contractuelle qui lui est associée, puisque, comme le note Joaquim de Sousa Ribeiro, « pratiquement tout travail humain pour le compte d’autrui peut être fourni de manière autonome ou subordonnée ». De plus, il y a parfois la volonté – le plus souvent de la part du prestataire de services – de masquer le caractère subordonné de la relation entre les contractants. On comprend, dès lors, que cette question constitue l’un des grands défis auxquels le droit du travail est actuellement confronté.

Répétons-le, depuis ses origines, le droit du travail ne vise pas à réglementer toute forme de travail mais seulement le travail juridiquement subordonné et hiérarchiquement contraint. On sait aussi que cette branche du droit remplit une fonction protectrice : l’autorité et la dépendance sous lesquelles se place le salarié (touchant à la fois à sa personne et à son emploi) sont contrebalancées par la limitation des pouvoirs de l’employeur. On peut penser alors, s’il existe un droit du travail protecteur des travailleurs mais contraignant pour l’employeur, qu’il vaudrait mieux pour celui-ci qu’il n’y ait plus, au moins en apparence, de travailleur dépendant – même si ce raisonnement peut paraître un peu simpliste. Et de fait, on assiste actuellement à un phénomène que certains qualifient d’« évasion du droit du travail » ou d’« évasion illicite vers le travail autonome » dû à la multiplication des dissimulations frauduleuses de travail subordonné, présenté comme un travail indépendant fourni dans le cadre d’un prétendu « contrat de prestation de services ».

Cette manipulation abusive de la qualification des contrats est d’ailleurs bien connue des juristes et résulte d’une simulation frauduleuse de la nature de l’entreprise pratiquée dans le but de contourner la législation du travail^[8]. Simulation car l’entreprise tente de se faire passer pour ce qu’elle n’est pas et de présenter le contrat de travail comme un contrat de prestation de services. Cette dissimulation de la nature réelle du contrat, dont le salarié se fait complice, lui est en général imposée par l’employeur comme condition nécessaire à son admission dans l’entreprise. La simulation est donc double puisque le travailleur est en quelque sorte contraint de coopérer à l’établissement d’un accord fallacieux et qu’il est également (même s’il n’est pas le seul) celui qui, en définitive, se trouve lésé par cette opération^[9].

III. Le nomen iuris et le «principe de primauté du réel »

« Les contrats sont ce qu’ils sont et non ce que les parties disent qu’ils sont. » C’est ce principe de droit que les tribunaux du travail sont chargés de faire appliquer. En effet, si les parties sont libres de conclure tel ou tel contrat, elles ne le sont pas d’en conclure un en prétendant en avoir conclu un autre. Leur liberté contractuelle, consacrée par l’article 405 du Code civil se limite à pouvoir choisir entre les contrats^[10].

Cette liberté ne doit donc pas être confondue avec la manipulation illicite de la qualification de la relation qui lie les contractants : comme le souligne Orlando de Carvalho, « la liberté contractuelle est la liberté d’entreprendre et de conclure des affaires, non la liberté de décider arbitrairement de la loi à laquelle elles doivent se soumettre (surtout si le nomen choisi ne correspond pas aux stipulations) » (Carvalho, 1998, p. 22‑23). Par conséquent, si une activité s’exerce sous un régime d’« hétérodétermination » et en échange d’une rétribution, on devra considérer qu’elle s’exerce dans le cadre d’un contrat de travail et non d’un contrat de prestation de services, même si les parties ont adopté cette désignation contractuelle. Après tout, il s’agit de faire primer la volonté réelle des parties – révélée par l’exécution contractuelle – sur celle qui est déclarée. La doctrine brésilienne fait, à cet égard, allusion au supposé « principe de primauté du réel », précisément pour souligner que les relations juridiques de travail sont définies par la situation de fait, c’est-à-dire par la manière dont la prestation de services est exécutée, indépendamment du nom que lui donnent les parties. En fait, pour le droit du travail, ce que disent les parties importe moins que ce qu’elles font, car c’est ce qu’elles font dans le cadre de la relation qu’elles ont elles-mêmes établie qui reflète leur volonté réelle. Par ailleurs, ce qu’elles déclarent ou écrivent est presque toujours dicté par l’une seulement des deux parties, l’autre devant se contenter de l’accepter et d’y souscrire.

IV. La qualification contractuelle et la présomption de salariat

Il ressort de ce qui précède que les questions liées à la qualification du contrat, notamment en ce qui concerne la preuve de l’existence d’une relation de travail subordonnée, sont d’une importance décisive pour donner au droit du travail toute son effectivité. En principe, si le salarié souhaite faire valoir des droits découlant de la législation du travail, et si la question préalable de la qualification de la relation se pose, il lui incombe, en l’espèce, de prouver l’existence d’un contrat de travail (rappelons que, selon l’article 342, al. 1 du Code civil, « Il appartient à la personne qui invoque un droit de prouver les faits constitutifs du droit allégué »). En d’autres termes, c’est au salarié de démontrer la présence des éléments constitutifs du contrat de travail, à savoir une rémunération, l’exécution d’une tâche et tout élément permettant au tribunal de conclure à la réalité d’un lien de subordination juridique. En cas de doute, il était fréquent de recourir à la méthode dite « indicative », basée sur des contrôles multiples, afin de pouvoir se prononcer sur la qualification du contrat. Aussi la Cour avait-elle recours à une batterie d’indicateurs permettant de juger si le travail est exécuté en situation d’autonomie ou de subordination. Ceux-ci pouvaient porter sur : le lieu de travail (par qui est-il déterminé et contrôlé ?) ; les horaires (la tâche doit-elle être exécutée dans un temps défini ?) ; la rémunération (est-elle fixe ou variable ?) ; l’outil de travail (propriété de celui qui effectue le travail ou de celui pour qui il est effectué ?) ; le degré de dépendance économique (le prestataire est-il lié au bénéficiaire par une forme d’exclusivité ?) ; le régime fiscal et le régime de protection sociale (quels sont-ils ?) ; le choix du nomen iuris, etc.

Il s’agissait uniquement, répétons-le, d’indicateurs permettant à l’employé d’apporter la preuve de l’existence d’un lien de subordination juridique. Cependant, les éléments constitutifs d’un contrat de travail n’étant pas toujours faciles à faire valoir, on pourrait envisager qu’une simple présomption suffise. C’est ce que suggère l’Organisation internationale du travail qui, dans sa recommandation n° 198 sur les relations de travail adoptée le 15 juin 2006, invite les États membres à introduire dans leur législation une présomption de salariat fondée sur des preuves pertinentes (art. 11, al. b). Le législateur portugais avait, dès 2003, suivi cette démarche en l’inscrivant dans le Code du travail, afin de contrer « l’évasion du droit du travail » évoquée plus haut. Cette présomption visant à faciliter l’établissement de la preuve de l’existence d’un contrat de travail apparaissait alors comme un outil efficace de lutte contre les dissimulations illicites de la nature réelle des relations de travail.

Après deux procès non concluants, en 2003 et 2006^[11], le Code du travail consacre désormais la présomption de salariat, mentionnée dans son article 12, § 1, dans les termes suivants :

« L’existence d’un contrat de travail est présumée lorsque la relation établie entre la personne qui exerce une activité et celle(s) qui en bénéficie(nt) présente certaines des caractéristiques suivantes :

1. l’activité est exercée dans un lieu appartenant au bénéficiaire ou choisi par lui ;
2. les équipements et outils de travail utilisés appartiennent au bénéficiaire de l’activité ;
3. la personne qui exerce l’activité observe les horaires déterminés par le bénéficiaire ;
4. une rétribution financière est versée régulièrement à la personne qui exerce l’activité ;
5. la personne qui exerce l’activité occupe des fonctions de direction ou de gestion au sein de la structure de l’entreprise ».

Le nouvel article 12 du Code du travail, en tant que norme à appliquer, est loin d’être parfait, comme nous le montrerons dans la dernière partie. Toutefois, il est indéniable que le législateur, après deux tentatives infructueuses, a finalement réussi à donner corps à la présomption de salariat. Ainsi, la loi avance que si, parmi les indicateurs qu’elle propose, un certain nombre (deux ?) est vérifié, alors il y a bien subordination juridique. L’établissement de la preuve semble donc grandement facilité pour la personne qui exerce l’activité. Désormais, il suffira que certaines caractéristiques de la relation de travail soient validées pour que la loi la considère comme un contrat de travail, à charge pour l’autre partie d’apporter la preuve du contraire. S’il est prouvé, par exemple, que l’activité est effectuée dans un lieu appartenant au bénéficiaire et selon un horaire déterminé par lui-même, ou que l’outil de travail lui appartient et qu’il verse une rémunération régulière à la personne qui exerce l’activité, la loi présume alors l’existence d’un contrat de travail. S’agissant d’une présomption juris tantum (art. 350 du Code civil), rien n’empêche le bénéficiaire de l’activité de la réfuter en invoquant le fait que, malgré les éléments avancés, les parties n’ont conclu aucun contrat de travail. Mais la charge de la preuve lui incombant alors, la présomption ne sera pas levée pour autant et le tribunal qualifiera le contrat en contrat de travail, synonyme d’une relation de travail subordonnée.

Par conséquent, pour le juge également, la présomption facilite grandement l’examen qu’il doit effectuer puisque, au moins dans un premier temps, il peut limiter son évaluation aux points précisés par la loi. En le dispensant d’avoir à procéder à une appréciation globale de toutes les caractéristiques pertinentes pour pouvoir statuer sur la relation de subordination, elle constitue, d’une certaine manière, une simplification de la méthode indicative traditionnelle. Mais il s’agit, comme nous le verrons, d’une présomption fondée sur une organisation du travail datée, celle du siècle passé. L’émergence du travail dit « 4.0 » a créé de nouveaux défis auxquels il est probable que la présomption de salariat telle qu’elle est inscrite dans le Code du travail ne puisse apporter une réponse satisfaisante.

V. Le travail « via une application » et les plateformes numériques : une jurisprudence flottante, la loi 45/2018 du 10 août et la présomption de salariat

Les systèmes juridiques qui, contrairement au système portugais, ne connaissent pas de présomption légale de salariat ont vu, ces dernières années, de nombreuses décisions être prises sur le sujet. Partout dans le monde, les tribunaux ont éprouvé de grandes difficultés à encadrer juridiquement le travail fourni par les plateformes technologiques, naviguant, quant à sa qualification, entre travail subordonné, travail autonome et travail « parasubordonné ». Cependant, quelles que soient les décisions de justice prononcées, elles se fondent toujours en prenant en compte trois éléments : la plateforme, le travailleur et le client. La discussion porte alors sur la qualification de la relation juridique établie entre l’entreprise qui opère à travers la plateforme et ceux qui lui fournissent des services rémunérés, de manière autonome ou subordonnée (par exemple, entre Uber et ses chauffeurs)^[12]. À cet égard, le droit portugais présente une certaine originalité.

Le législateur portugais, comme on l’a vu, a en effet récemment réglementé cette question d’une manière assez particulière. En fait, comme l’indique l’exposé des motifs de la proposition de loi 50/XIII – qui visait à définir le régime juridique des différents acteurs du secteur des plateformes de transport individuel de personnes, ou TVDE (Transporte Individual e Remunerado de Passageiros em Veículos Descaracterizados a partir de Plataforma Eletrónica) –, « les entreprises technologiques qui établissent et organisent, à partir de plateformes numériques, des marchés de services de transport agissent en tant qu’intermédiaires d’entreprises de ce type et non en tant que prestataires de services contractuels de ces plateformes ». En conséquence, « outre qu’elles n’attribuent pas les contrats de transport eux-mêmes, ces plateformes ne sont pas tenues de fournir le service, ou ne se caractérisent pas par la mise à disposition des ressources humaines et matérielles nécessaires à la fourniture du service ».

C’est sur la base de ce principe que la loi 45/2018 du 10 août a entre-temps été promulguée. Celle-ci distingue l’opérateur TVDE, personne morale qui effectue le transport individuel de personnes à titre onéreux, de l’opérateur de plateforme technologique, les plateformes étant définies comme des « infrastructures électroniques détenues ou exploitées par des personnes morales qui fournissent, selon leur propre modèle commercial, le service d’intermédiaire entre les utilisateurs et les opérateurs TVDE qui adhèrent à la plateforme, après [réservation] par l’utilisateur au moyen d’une application informatique dédiée » (art. 16). Ainsi, les opérateurs de plateformes numériques sont essentiellement chargés de fournir un service d’intermédiation entre l’utilisateur (i. e. le passager)^[13] et l’opérateur TVDE, et de procéder au paiement de ce dernier (en prélevant au passage une commission ne pouvant dépasser 25 % du prix de la course, conformément à l’article 15, § 3)^[14].

Le chauffeur, quant à lui, passe un contrat avec l’opérateur TVDE et non avec l’opérateur de la plateforme. Comme il est stipulé à l’article 2, § 3, « la prestation d’un service TVDE commence avec l’acceptation par un chauffeur au service de l’opérateur d’une demande de transport entre deux points faite par un ou plusieurs utilisateurs sur une plateforme numérique, et se termine quand l’utilisateur quitte le véhicule, ayant atteint sa destination ou pour toute autre raison impliquant l’interruption de l’usage du véhicule » Par ailleurs, il résulte des dispositions de l’article 10 que « seuls les chauffeurs enregistrés auprès d’une plateforme numérique sont habilités à conduire des véhicules TVDE » (§ 1) et qu’ils doivent, de surcroît, satisfaire à plusieurs exigences, dont celle de « disposer d’un contrat écrit qui fixe la relation entre les parties » (§ 2, al. e). Et il est ajouté que l’opérateur TVDE doit respecter toutes les obligations légales et réglementaires pertinentes pour l’exercice de son activité, y compris celles qui découlent de la législation sur le travail, la sécurité et la santé au travail et sur la sécurité sociale (art. 9, § 2)^[15].

La loi indique donc que le contrat signé entre le chauffeur et l’opérateur TVDE peut, mais pas nécessairement, être un contrat de travail. En fait, elle prévoit les deux cas, celui du chauffeur lié par un contrat de travail et celui du chauffeur indépendant (c’est ce qui ressort clairement de l’article 10, § 12 concernant l’aménagement du temps de travail). Toutefois, à l’article 10, § 10, il est précisé que « les dispositions de l’article 12 du Code du travail sont applicables au lien juridique établi entre l’opérateur TVDE et le chauffeur affecté à l’activité, fixé par un contrat signé par les parties, et ce quelle que soit la dénomination que celles-ci ont adoptée dans le contrat ». En d’autres termes, la loi fait expressément référence à la présomption de salariat instituée par le Code du travail et confirme, en ce cas, son application. Mais attention ! – et c’est un point décisif pour comprendre la portée de cette règle : la loi ne fait référence qu’au lien contractuel existant entre l’opérateur TVDE et le chauffeur ; elle ne fait pas référence à un tel lien entre l’opérateur de la plateforme numérique et le chauffeur, car elle suppose qu’il n’y en a pas.

Ainsi, selon la loi portugaise, des sociétés telle Uber seront considérées comme des opérateurs de plateforme numériques types, offrant des services d’intermédiation entre les utilisateurs/passagers et les opérateurs TVDE. Et ces derniers, en tant que personnes morales dont la mission est de fournir un service de transport individuel payant, auront recours à des chauffeurs dédiés à cette tâche dans le cadre, ou non, d’un contrat de travail. Le chauffeur, quant à lui, ne passera aucun contrat avec l’opérateur de la plateforme, même s’il doit être enregistré auprès de celui-ci pour pouvoir exercer son activité. Pourtant, la loi impose à l’opérateur de la plateforme des obligations comparables à celles d’un employeur, notamment en ce qui concerne le contrôle du temps de travail du chauffeur et le respect des limites fixées. Il suffit, pour s’en convaincre, d’examiner les dispositions de l’article 13, intitulé « Durée de l’activité » : « Les chauffeurs TVDE ne peuvent être en service plus de 10 heures sur une période de 24 heures, quel que soit le nombre de plateformes qu’ils utilisent pour exercer leur activité, sans préjudice de l’application des règles obligatoires édictées par le Code du travail si la période de référence fixée est plus courte » (§ 1) ; « Les opérateurs de plateformes numériques doivent mettre en place des mécanismes garantissant le respect des limites visées au paragraphe précédent » (§ 2) ; « Les plateformes numériques doivent conserver pendant deux ans les registres d’activité des opérateurs, des chauffeurs et des véhicules TVDE établis à partir du numéro d’enregistrement individuel des chauffeurs TVDE » (§ 3). En outre, en vertu de l’article 20, § 3 sur les obligations générales des opérateurs de plateformes, « le système informatique doit enregistrer le temps de travail du chauffeur et le respect des temps de conduite et de repos »^[16].

C’est là une façon de procéder tout à fait innovante et même assez surprenante^[17], si l’on se réfère à la jurisprudence en la matière dans le reste du monde : le droit portugais fait en effet intervenir un acteur supplémentaire entre l’opérateur de plateforme numérique et le chauffeur. En règle générale, ils ne sont que trois : la plateforme, le chauffeur et l’utilisateur du service. Au Portugal, ils sont quatre^[18]. Car celui qui fournit le service de transport de personnes n’est pas le chauffeur mais une entreprise, distincte de l’opérateur de plateforme, qualifiée alors d’« opérateur TVDE ». Et c’est cet opérateur qui, en tant que personne morale, passe contrat avec les chauffeurs…

Méfions-nous cependant de tout jugement hâtif quant à une supposée bienveillance dont le droit portugais ferait preuve en reconnaissant une présomption de salariat. Oui, la loi portugaise, en matière de transport individuel de personnes par la médiation d’une plateforme numérique, n’exige pas que les chauffeurs aient un contrat de travail. Elle prévoit même que la présomption de salariat de l’article 12 du Code du travail s’appliquera à tout contrat, quel que soit le nom que les parties lui donnent. Mais attention !, le contrat en question ne concerne pas l’opérateur de plateforme. Il s’agit ici du contrat passé entre le chauffeur et l’opérateur TVDE. Et cela fait toute la différence, car cela signifie que des sociétés comme Uber ne seront liées, semble-t-il, par aucun contrat avec les chauffeurs enregistrés sur leur plateforme ! Une autre entité – l’opérateur TVDE – vient ici s’interposer « au nom de la loi », et c’est elle qui, dès lors, assumera le statut d’employeur.

L’avenir nous dira comment les choses s’organiseront, et nous verrons alors si la réalité des faits correspond au cadre fixé par la loi 45/2018. Mais nous pouvons d’ores et déjà avancer que les opérateurs, aussi bien, sans doute, que les personnes morales, semblent ici en surnombre pour une telle activité. L’opérateur TVDE et le chauffeur seront-ils réellement des personnes distinctes ayant passé entre elles un contrat (pouvant éventuellement être un contrat de travail) ? Ou, au contraire, dans certains cas (plus ou moins nombreux, on verra), le chauffeur pourra-t-il être considéré, avec sa famille, comme une personne morale, ou bien même comme une entreprise individuelle dont il serait l’unique associé et qui aurait conclu avec lui-même un contrat de travail pour exercer son activité – ce qui pourrait alors laisser l’opérateur de la plateforme libre de tout lien contractuel^[19] ?

L’introduction par le droit portugais d’un acteur supplémentaire dans la relation tripartite initiale pourrait, en effet, inciter certains à créer une entité fictive. Et dans ce cas, c’est-à-dire si, contrairement à ce que le législateur suppose, une relation contractuelle entre l’opérateur de la plateforme et le chauffeur existe réellement (en raison du fait que celui-ci et l’opérateur TVDE ne font qu’un : le « chauffeur-entreprise »), la présomption énoncée à l’article 12 du Code du travail sera également applicable.

Cependant, il faut bien admettre que la présomption de salariat, telle qu’elle est actuellement établie par le Code du travail, ne semble pas pouvoir répondre aux problèmes posés par les nouveaux modes de travail apparus avec les plateformes numériques. Les indicateurs habituels qui permettent d’identifier une subordination juridique, tels la fixation des horaires de travail par le bénéficiaire de l’activité, le versement d’une rémunération ou la propriété des équipements et des outils de travail^[20], ne sont plus opérants pour juger des nouveaux types de dépendance qui accompagnent la prestation de services via une application.

En résumé, la nouvelle loi, qui établit le régime juridique de l’activité de transport individuel de personnes via une application, fait expressément référence à la présomption de salariat inscrite à l’article 12 du Code du travail. Cet article, sous son aspect juridique, soulève deux questions fondamentales : la première, celle de savoir dans quelle mesure le modèle conçu par la loi peut s’appliquer concrètement, car il présuppose l’absence de tout contrat de travail entre la société d’exploitation de la plateforme numérique et le chauffeur, en raison de l’apparition d’un autre acteur, l’opérateur TVDE ; la seconde, celle de la nécessité probable d’une mise à jour des indicateurs de subordination juridique énoncés dans l’article 12 du Code du travail, indicateurs qui correspondaient sans doute aux formes de travail du xxe siècle, mais qui, à l’heure du numérique, ne semblent plus adaptés à celles qui se développent aujourd’hui.

En conséquence, il apparaît nécessaire que l’article 12 soit réactualisé pour prendre en compte cette nouvelle réalité, notamment par l’introduction de nouveaux indicateurs qui permettraient de renverser la charge de la preuve, en soulignant en particulier le fait que la plateforme peut s’appuyer sur son image de marque pour s’imposer sur le marché, qu’elle fixe ou encadre elle-même le prix des prestations, qu’elle en assure le paiement par le client, qu’elle utilise un système de géolocalisation pour contrôler les déplacements du chauffeur et qu’elle fournit à l’utilisateur les moyens d’évaluer ce dernier^[21].

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