Emmanuelle Mazuyer^[1]

L’économie collaborative repose sur une organisation du travail particulière qui implique la mise en commun des ressources et la mutualisation des compétences sous des formes variées. Ces modes d’organisation alternatifs sont favorisés par l’émergence des technologies numériques dans de nombreux secteurs d’activité. Mais si le qualificatif de « collaborative » renvoie, a priori, à une mise en commun non marchande, les plateformes numériques sont aujourd’hui le vecteur de développement d’une économie capitaliste, au contraire, très classique, qui a la particularité de s’affranchir des formes anciennes d’organisation du travail et des contraintes tant sociales que juridiques. Dans cette économie de plateformes, le « digital labor » ou « travail numérique » appelle des réflexions inédites ou oubliées car les changements sont rapides et remettent en cause nos cadres de pensée. La question centrale pour les juristes est de savoir comment le droit peut saisir et encadrer le phénomène des plateformes en général et celui du travail via les plateformes en particulier (Julien & Mazuyer, 2018). C’est pourquoi, depuis 2015, un cadre normatif spécifique a été mis en place^[2]. La loi Lemaire pour une République numérique donne une définition de la plateforme numérique : « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1) le classement ou référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2) ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service^[3] ». Cette définition large intègre la majorité des services de mise en relation sans distinguer selon qu’il s’agit d’une activité rémunérée ou non. Elle inclut plusieurs catégories d’opérateurs dont la diversité rend complexe toute tentative d’établir une typologie.

Il convient ici de limiter l’analyse aux plateformes dont l’objet suppose l’exécution d’un travail, d’une prestation ou d’une activité, et que l’on peut identifier comme des plateformes de « crowdworking ». Ce terme désigne une forme de travail effectué par la « foule » via un intermédiaire numérique et reposant sur l’externalisation d’activités avec paiement à la tâche. Il s’agit de faire appel à une multitude de personnes pour réaliser une tâche. Ces plateformes sont d’une grande variété, tout comme les statuts des « crowdworkers » qui offrent leur force de travail. Ces derniers sont rarement salariés. Parfois, ils apparaissent comme de simples particuliers s’adonnant à une activité de loisirs mais, le plus souvent, le crowdworking prend la forme juridique d’une activité indépendante qui permet une baisse des coûts et une sécurisation des risques financiers pour la plateforme. En effet, les coûts (outil de travail, cotisations sociales) et les risques (variation de l’activité et des revenus, défaillance des clients, accident ou maladie) sont supportés exclusivement par le travailleur et le prix de la prestation est abusivement bas. Ainsi, pour atteindre un niveau de revenus décent, un chauffeur Uber doit travailler soixante heures par semaine, n’être ni malade ni accidenté, ne pas prendre de congés et adopter une pratique professionnelle dictée par le souci permanent d’optimiser ses recettes. La plateforme se positionne comme un tiers, étranger au rapport entre le travailleur et le client, et prétend n’assurer que leur mise en relation. Mais ne joue-t-elle pas un rôle pivot dans cette architecture, bien au-delà du simple intermédiaire et assimilable en réalité à celui d’un employeur ? À ce titre, le modèle d’affaires construit par les sociétés exploitant ces plateformes, comme Uber ou Deliveroo, qui jouent sur les zones grises entourant dans les faits les relations de travail^[4], peut-il s’affranchir de l’application du droit du travail ? Si les dispositions protectrices du droit du travail ne sont pas applicables en l’état actuel, comment le droit peut-il saisir ces situations qui ont toutes en commun le fait d’être basées sur l’exécution d’une tâche pour autrui ?

L’analyse développée ici s’appuie sur une typologie qui distingue entre, d’un côté, les plateformes que nous qualifierons de « classiques » – présentant les caractéristiques d’une relation de travail identifiables – et, de l’autre, celles qui proposent des micro-tâches de travail – aux contours beaucoup plus flous. Nous étudierons donc séparément la protection des travailleurs de plateformes « classiques », dont l’encadrement par le droit du travail est en passe de se stabiliser (I), de celle des travailleurs de plateformes de micro-tâches, qui appelle d’autres réflexions plus complexes et prospectives, et dont les zones grises juridiques sont plus flagrantes (II).

I. La protection juridique des travailleurs de plateformes classiques

Le droit du travail peut saisir certaines activités de crowdworking organisées par les plateformes numériques que nous appelons ici « classiques » et qui ont vocation à être soumises au droit du travail et au droit de la protection sociale (B). Les configurations de travail se prêtent plus ou moins facilement à une requalification des relations entre plateformes et exécutants des prestations en contrat de travail, et ce d’autant plus qu’un jeu s’est instauré entre le législateur et les juges, qu’ils soient judiciaires ou constitutionnels (A).

A. Un jeu de pouvoirs entre les juges et le législateur

Depuis 2016, un jeu de pouvoirs s’est instauré entre le législateur et les juges concernant le statut juridique des travailleurs de plateformes. En effet, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour insérer dans divers dispositifs législatifs portant sur différentes questions une présomption de travailleur indépendant pour les travailleurs des plateformes de livraison (1). Ces tentatives, qui aboutissent en réalité à limiter le pouvoir de qualification des contrats des juges, ont été censurées par le Conseil constitutionnel (2).

1. Les interventions législatives visant à pérenniser l’indépendance des travailleurs de plateformes

La loi du 8 août 2016 (dite « loi El Khomri ») a introduit dans le Code du travail des dispositions pour les « travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique ». Son objet est d’imposer à certaines plateformes des obligations au nom de leur « responsabilité sociale ». À cet égard, l’article L. 7341-1 prévoit que les dispositions prévues au titre IV de la loi sont applicables aux travailleurs indépendants, qui peuvent désormais bénéficier de certaines règles habituellement réservées aux travailleurs ayant la qualité de salariés. Ainsi, lorsque « la plateforme détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, elle a, à l’égard des travailleurs concernés, une responsabilité sociale » ; en clair, des obligations. Mais les droits octroyés sont minimes : un droit d’accès à la formation professionnelle continue ; un droit à la validation des acquis de l’expérience – le coût et les frais de ces actions de formation devant être supportés par la plateforme ; un « substitut de droit de grève », mentionné à l’article L. 7342-5, comme le droit de mener des « mouvements de refus concerté de fournir leurs services […] en vue de défendre leurs revendications professionnelles », qui ne peut, « sauf abus, ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l’exercice de leur activité » ; le droit de constituer une organisation syndicale ; la prise en charge d’une assurance couvrant le risque d’accidents du travail (décret n° 2017-774 du 4 mai 2017 relatif à la responsabilité sociale des plateformes de mise en relation par voie électronique ; art. D. 7342-1 et s.)^[5]. On a pu penser qu’un « embryon de statut social » (Desbarats, 2017) était créé, qu’une « première étape dans l’élaboration d’un statut social des travailleurs des plateformes numériques » (Frouin, 2016) était franchie. Cette règle permettait-elle d’imposer la qualification d’indépendants aux travailleurs de plateformes ? Du fait d’une résistance des juges, nous le verrons, elle n’a toutefois pas conduit à exclure toute requalification de leurs relations avec la plateforme en contrat de travail.

Le législateur est revenu à la charge avec la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel (JORF, n° 0205, 6 septembre 2018), en se fondant sur le présupposé, partagé par les plateformes, que leurs travailleurs étaient peu attirés par la subordination juridique permanente inhérente à un contrat de travail. Le projet de loi proposait aux plateformes de rédiger une charte prévoyant un revenu d’activité décent, des mesures pour prévenir les accidents (ce qui est un risque quotidien pour les livreurs, qu’ils soient cyclistes ou chauffeurs), des règles pour alimenter le compte personnel de formation et des garanties en cas de rupture de la relation entre le travailleur et la plateforme. La contrepartie, pour les plateformes qui acceptaient de se doter d’une telle charte, était une présomption qui limitait le pouvoir de requalification des juges, puisque son établissement ne pouvait « caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre la plateforme et les travailleurs ». Mais ce dispositif a été considéré comme un « cavalier législatif » et censuré par le Conseil constitutionnel, le 4 septembre 2018 (décision n° 2018-769 DC ; JORF, n° 0205, 6 septembre 2018). Présenté le 26 novembre 2018, le projet de loi « Mobilités » prévoyait également de reprendre intégralement ce texte censuré qui privait un contentieux de l’essentiel de son intérêt mais conduisait indirectement à la construction d’un troisième statut – à l’instar du « worker » britannique, du travailleur parasubordonné italien ou du travailleur autonome économiquement dépendant espagnol –, statut intermédiaire qui risquait surtout de déstabiliser les deux autres et ne réglait pas la question des frontières, nécessairement poreuses, entre les différentes catégories.

Le droit espagnol reconnaît en effet le statut de travailleur autonome économiquement dépendant (TRADE) (Leclerc & Valdés Dal-Ré, 2008 ; Peskine, 2008). C’est celui qu’a choisi Deliveroo Espagne pour les membres de sa « flotte » afin d’échapper au risque de requalification de ses conventions en contrats de travail (Gomes, 2018). Le droit italien a, lui, créé le statut de travailleur parasubordonné (Perulli, 2011) et le droit anglais celui de worker, catégorie située entre le travailleur salarié (employee) et le travailleur indépendant (self–employed) (Perulli, 2003), la protection du droit du travail étant reconnue aux seuls employees. Sans plus de précision sur la délimitation entre les statuts, les tribunaux utilisent des indices qui leur permettent d’établir si un travailleur peut être qualifié d’employé (Gomes, 2017). En 2016, le tribunal du travail de Londres a requalifié les conducteurs de VTC en workers, ce qui oblige Uber à respecter la loi sur le salaire minimum, la limitation du temps de travail et les congés payés^[6]. En France également, le pouvoir des juges de requalifier les travailleurs en salariés a été conforté par le Conseil constitutionnel.

2. L’impossibilité constitutionnelle d’une autolimitation du législateur et d’une limitation du pouvoir du juge

De nouveau, par sa décision du 20 décembre 2019, le Conseil constitutionnel a censuré partiellement des dispositions de la loi d’orientation des mobilités^[7], qui visait à apporter davantage de sécurité juridique aux plateformes numériques et à éviter les requalifications en contrat de travail par les juges relatives aux chartes de responsabilité sociale des plateformes électroniques. En effet, l’article 44 prévoyait les conditions dans lesquelles une entreprise qui, en qualité d’opérateur de plateforme, met en relation par voie électronique des personnes en vue de la fourniture des services de conduite d’une voiture de transport avec chauffeur ou de livraison de marchandises au moyen d’un véhicule à deux ou trois roues peut établir une charte précisant les conditions et les modalités d’exercice de sa responsabilité sociale. Une fois établie, cette charte pouvait être homologuée par l’autorité administrative à la demande de la plateforme, après consultation des travailleurs indépendants avec lesquels elle est en relation. En cas d’homologation, l’établissement de la charte et le respect des engagements prévus ne pouvaient caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre la plateforme et les travailleurs. Par ailleurs, tout litige relatif à cette homologation relevait de la compétence du tribunal de grande instance.

Le Conseil constitutionnel a rappelé qu’il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution, en particulier son article 34, sans reporter sur des personnes privées le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi. Il y a lieu de ranger au nombre des principes fondamentaux du droit du travail, qui comme tels relèvent du domaine de la loi, la détermination du champ d’application du droit du travail et, en particulier, les caractéristiques essentielles du contrat de travail. Selon ces exigences constitutionnelles, le Conseil a relevé que, si, en principe, les travailleurs exercent leur activité de manière indépendante dans le cadre de la relation commerciale, il appartient au juge, conformément au Code du travail, de requalifier cette relation en contrat de travail lorsqu’elle se caractérise, en réalité, par l’existence d’un lien de subordination juridique. Les dispositions contestées visaient à faire échec à cette requalification lorsqu’elle repose sur le respect d’engagements pris par la plateforme et que la charte a été homologuée. En effet, il était bien précisé que, « lorsqu’elle est homologuée, l’établissement de la charte et le respect des engagements pris par la plateforme […] ne peuvent caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre la plateforme et les travailleurs ». Or, pour les juges constitutionnels, ces engagements sont susceptibles de recouvrir tant les droits consentis aux travailleurs par la plateforme que les obligations auxquelles elle les soumet en contrepartie et qu’elle définit, de manière unilatérale, dans la charte. En particulier, la charte doit préciser « la qualité de service attendue, les modalités de contrôle par la plateforme de l’activité et de sa réalisation et les circonstances qui peuvent conduire à une rupture des relations commerciales entre la plateforme et le travailleur ». Ainsi, elle peut porter sur des droits et des obligations pouvant constituer des indices de nature à caractériser un lien de subordination du travailleur à l’égard de la plateforme. Par ailleurs, lorsqu’elle est saisie par la plateforme d’une demande d’homologation de sa charte, l’administration est seule chargée de vérifier la conformité de celle-ci à des dispositions déterminées du Code du travail. Le Conseil constitutionnel en a déduit que les dispositions contestées permettent aux opérateurs de plateforme de fixer eux-mêmes dans la charte les éléments de leur relation avec les travailleurs indépendants qui ne pourront être retenus par le juge pour caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique et, ainsi, celle d’un contrat de travail. Elles leur permettaient donc de fixer des règles qui relèvent de la loi. En conséquence, le Conseil constitutionnel a censuré les mots « et le respect des engagements pris par la plateforme dans les matières énumérées aux 1° à 8° du présent article » figurant à l’alinéa 39 de l’article 44. Ces limites étant posées, les juges ont alors la possibilité, malgré la dénomination des parties et à l’épreuve des faits, de procéder à des requalifications et d’asseoir la vocation protectrice du droit social à l’égard des travailleurs de plateformes.

B. La vocation protectrice du droit social

La complexité des montages du crowdworking explique les possibles difficultés à démontrer qu’il relève bien du droit du travail et, partant, du droit de la protection sociale, l’opérateur de plateforme ayant alors la qualité d’employeur et ceux qui travaillent par son intermédiaire celle de salariés. En effet, à première vue, ce n’est pas la plateforme qui fait une demande de service, pas elle non plus qui affecte un travailleur à telle ou telle tâche, qui évalue et contrôle la prestation, en fixe le prix, sanctionne le travailleur ou rompt la relation contractuelle : tout cela semble relever du client et du marché, du jeu de l’offre et de la demande. Quant aux travailleurs, ils sont apparemment libres de se connecter et de se déconnecter de l’application, d’accepter ou de refuser un travail. Cependant, les juges ont la possibilité de requalifier leur situation contractuelle au vu de la réalité des faits (1), et ce dans le sens d’une évolution vers le statut de salarié, surtout depuis que la Cour de cassation s’est prononcée (2).

1. Au-delà des apparences : le pouvoir de (re)qualification du juge

Pour appréhender le véritable rôle des plateformes, il faut s’intéresser aux conditions concrètes d’exécution de la relation qu’elles entretiennent avec leurs travailleurs. C’est d’ailleurs ce qui est requis par la Cour de cassation quand les juges du fond sont saisis d’une demande de requalification d’un contrat de prestation de services en contrat de travail. En effet, le principe est ici l’indisponibilité de la qualification de « contrat de travail »^[8], ce qui signifie que, nonobstant la dénomination du contrat, il convient d’analyser la situation concrète en se référant aux éléments constitutifs d’un contrat de travail qui, seuls, peuvent permettre de qualifier la nature de la relation contractuelle entre les parties : soit le travail relève de la relation subordonnée et dépend du droit du travail, soit il découle d’une prestation de services et la relation s’inscrit alors dans le cadre du droit commercial.

Le « contrat de travail » est défini par la doctrine comme un contrat par lequel une personne physique s’engage à travailler pour le compte d’une autre personne sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération. Cette définition implique donc la coexistence d’un travail, d’une rémunération et d’un lien de subordination. Depuis 1996, la chambre sociale de la Cour de cassation retient, quant à elle, une acception plus restrictive de la relation de travail subordonnée : elle est, précise-t-elle, « caractérisée par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné^[9] ». Les juges recherchent alors si le travailleur est soumis à des ordres, à des directives, à un contrôle dans l’exécution de la prestation, pour décider s’il est placé dans un lien de subordination. De même, la qualification de « contrat de travail » implique un certain nombre d’obligations : l’employeur doit confier des tâches au salarié et lui verser un salaire, et celui-ci doit se tenir à disposition pour fournir une prestation de travail. Que peut-on en déduire quant à la relation qui se noue entre une plateforme et les travailleurs qui y ont recours ? La plateforme joue un rôle clé entre le client et le travailleur. Elle peut utiliser des algorithmes prédictifs et de tarification qui lui permettent d’exercer un contrôle intense sur le travail fourni, tout en laissant, en apparence, une marge d’autonomie et de décision au travailleur (non-exclusivité, choix des horaires de travail, etc.). La tarification dynamique par algorithme, l’analyse prédictive et les messages d’alerte sur l’évolution des conditions du marché, la géolocalisation, le système de notation orientent et déterminent l’exécution de l’activité de chaque travailleur. Son activité est constamment surveillée et évaluée par le client, le pouvoir de la plateforme lui étant largement délégué. La prestation se déroule ainsi dans des conditions de forte subordination. Par ailleurs, le travailleur doit se tenir à disposition de la plateforme^[10]. Le chauffeur Uber, par exemple, n’est pas maître de la prestation, il ne maîtrise que ce que la plateforme lui propose. On en déduit que la teneur de l’engagement du crowdworker, au-delà des obligations de faire qui en découlent, est bien une mise à disposition : il ne promet pas un ouvrage, il met sa force de travail à la disposition de la plateforme. Cette dernière ne joue pas simplement un rôle de coordinateur de système, elle exerce un pouvoir sur des travailleurs qui se placent sous son contrôle sans être maîtres de leur prestation. En cela, les juges ont plus d’une fois déduit que les éléments du contrat de travail étaient bien présents dans la relation entre les plateformes et les travailleurs, requalifiant celle-ci en relation de travail. Cette qualification de contrat de travail donne alors aux travailleurs la qualité de salarié et aux plateformes celle d’employeur, rendant ainsi applicables les règles du Code du travail. Dans un contexte contentieux, le crowdworker doit cependant renverser la présomption de non-salariat que l’article L. 8221-6 I instaure pour les personnes physiques inscrites au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ou, pour l’autoentrepreneur ou micro-entrepreneur, la présomption de la qualité de travailleur indépendant défini selon l’article L. 8221-6-1. Ce dernier dispose qu’est « présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre ». Cette présomption peut être renversée s’il est établi que les travailleurs « fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci^[11] ». Le travailleur de plateforme qui parvient à opérer ce renversement bénéficie alors de l’application du Code du travail, ce qui le protège à posteriori des excès du modèle d’affaires des plateformes. Il peut obtenir, par exemple, des rappels de salaire ou des indemnités de licenciement, s’il a été radié de la plateforme. En France, un certain nombre de litiges ont été tranchés par des juridictions de première instance puis portés devant une cour d’appel. Des procédures ont été engagées contre Uber par l’Urssaf d’Île-de-France, l’une devant le tribunal des affaires de sécurité sociale – l’entreprise ayant refusé de verser les cotisations sociales dans le cadre d’un redressement –, l’autre, de nature pénale, pour travail dissimulé « fondé sur le principe du détournement de statut ». Ces décisions allaient parfois dans le sens d’une requalification en contrat de travail et parfois non^[12]. Les analystes attendaient donc la position de la juridiction judiciaire suprême pour trancher la question.

2. La légitimation de la requalification en salarié par la Cour de cassation

La chambre sociale de la Cour de Cassation s’est prononcée, pour la première fois, dans un arrêt « Take Eat Easy » du 28 novembre 2018, sur la base de l’article L. 8221-6-2. Les juges ont considéré que la société utilisait une plateforme web et une application afin de mettre en relation des restaurateurs partenaires, des clients passant commande de repas et des livreurs à vélo exerçant leur activité sous un statut d’indépendant. Le requérant a postulé et s’est inscrit en qualité d’autoentrepreneur. Il a conclu avec la plateforme, en janvier 2016, un contrat de prestation de services qu’il a demandé à la juridiction prud’homale, en avril 2016, de requalifier en contrat de travail. L’arrêt de la cour d’appel retenait que les documents non contractuels remis au livreur présentaient un système de bonus et de pénalités. Ces dernières étaient appliquées « en cas de manquement du coursier à ses obligations contractuelles » ; « de désinscription tardive d’un “shift” » ; « de connexion partielle au “shift” » ; « d’absence de réponse à son téléphone “wiko” ou “perso” pendant le “shift” » ; « d’incapacité de réparer une crevaison ou de refus de faire une livraison ». Dans la foire aux questions (« FAQ ») uniquement, on pouvait lire qu’« en cas de circulation sans casque ou de connexion en dehors de la zone de livraison ou sans inscription sur le calendrier », un « strike » (pénalité) était appliqué ; deux, « en cas de “no-show” (inscrit à un “shift” mais non connecté) » ; trois, « en cas d’insulte du “support” ou d’un client, de conservation des coordonnées d’un client », « de cumul de retards importants sur livraisons et de circulation avec un véhicule à moteur » ou « de tout autre comportement grave ». Si, sur une période d’un mois, un « strike » était sans conséquence, en revanche, deux « strikes » entraînaient une perte de bonus, trois la convocation du coursier « pour discuter de la situation et de sa motivation à continuer à travailler comme coursier partenaire de Take Eat Easy » et quatre « la désactivation du compte et la désinscription des “shifts” réservés ». Ce système de sanction était appliqué au requérant. L’arrêt d’appel estimait que, « si, de prime abord, un tel système est évocateur du pouvoir de sanction que peut mobiliser un employeur, il ne suffit pas, dans les faits, à caractériser le lien de subordination allégué, alors que les pénalités considérées, qui ne sont prévues que pour des comportements objectivables du coursier constitutifs de manquements à ses obligations contractuelles, n’empêchent pas sa liberté de choisir ses horaires de travail en s’inscrivant ou non sur un “shift” proposé par la plateforme ou de choisir de ne pas travailler pendant une période dont la durée reste à sa seule discrétion ». Pour les juges, cette liberté totale de travailler permettait au requérant, « sans avoir à en justifier, de choisir chaque semaine ses jours de travail et leur nombre sans être soumis à une quelconque durée du travail ni à un quelconque forfait horaire ou journalier mais aussi, par voie de conséquence, de fixer seul ses périodes d’inactivité ou de congés et leur durée », ce qui exclut une relation salariale.

Les juges de cassation ont rappelé que « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs^[13] ». Ils ont alors recherché, in concreto, le lien de subordination qui se caractérise, on l’a vu, par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Pour la chambre sociale, l’application était dotée d’un système de géolocalisation qui permettait à la société Take Eat Easy de suivre en temps réel la position du coursier et de comptabiliser le nombre total de kilomètres qu’il parcourait. Par ailleurs, elle disposait d’un pouvoir de sanction à son encontre. Ces deux éléments permettent d’établir « l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination » et entraîne la requalification de la relation en contrat de travail. Pour certains, « il ne faut pas surestimer la portée de cet arrêt » (Ray, 2018) et le juge ne doit pas forcément reconnaître le statut de salarié à chaque travailleur ni ignorer que pour produire collectivement un bien ou un service une « organisation » est nécessaire : un centre de décision et des contrôles n’impliquent pas pour autant que toutes les personnes qui participent à cette activité économique soient des salariés subordonnés. En l’occurrence, les circonstances avaient joué : dans les deux mois précédents, le cycliste avait eu deux accidents de la circulation avec un mois d’arrêt sans pouvoir bénéficier, compte tenu de son statut, du régime général de la sécurité sociale.

L’arrêt « Uber » prononcé le 4 mars 2020 par la chambre sociale de la Cour de Cassation va dans le même sens et scelle la jurisprudence en la matière. En l’espèce, un chauffeur, après la clôture définitive de son compte par Uber, avait saisi la juridiction prud’homale d’une demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail. La cour d’appel, par un arrêt infirmatif, avait alors jugé que le contrat de partenariat signé par le chauffeur et la société Uber s’analysait en un contrat de travail, et elle avait renvoyé l’affaire devant le conseil de prud’hommes afin qu’il statue au fond sur les demandes du chauffeur au titre de rappel d’indemnités, rappel de salaires, dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, travail dissimulé et licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour de cassation a, pour sa part, estimé qu’il n’était pas possible de s’écarter de la définition traditionnelle du contrat de travail et des trois éléments caractérisant le lien de subordination : le pouvoir de donner des instructions, le pouvoir d’en contrôler l’exécution et le pouvoir de sanctionner le non-respect des instructions données.

Elle a par ailleurs refusé d’adopter le critère de la dépendance économique suggéré par certains auteurs. Pour elle, le travail indépendant se caractérise par la possibilité de se constituer une clientèle propre et la liberté de fixer ses tarifs et les conditions d’exécution de la prestation de services. Or la cour d’appel a notamment constaté que le chauffeur en question avait intégré un service de prestation de transport créé et entièrement organisé par cette société, service qui n’existe que grâce à cette plateforme et qui ne permet au chauffeur ni de se constituer une clientèle propre ni de fixer librement ses tarifs ou les conditions d’exercice de sa prestation. Par ailleurs, celui-ci se voit imposer un itinéraire particulier dont il n’a pas le libre choix et pour lequel des corrections tarifaires sont appliquées s’il ne s’y conforme pas. En outre, la destination finale de la course lui étant parfois inconnue, il ne peut réellement choisir librement – comme le ferait un chauffeur indépendant – la course qui lui convient le mieux. Enfin, la société a la faculté de déconnecter temporairement le chauffeur de son application à partir de trois refus de course et celui-ci peut perdre l’accès à son compte en cas de dépassement d’un certain taux d’annulation de commande ou de signalement de « comportements problématiques ». Tous ces éléments caractérisent bien un lien de subordination emportant la qualification de contrat de travail.

En réalité, ces arrêts remettent en cause le modèle économique de ce type de plateforme de livraison qui repose sur le refus global du droit du travail et de la protection sociale (cotisations sociales, assurance-chômage). Il s’agit d’une requalification aux effets financiers, voire pénaux en cas de travail dissimulé, considérables, mais elle est légitime au vu de l’intense subordination du travailleur œuvrant sur une plateforme qui utilise notamment des algorithmes d’affectation et de tarification ainsi que des systèmes de notation et d’évaluation. Cette requalification pourrait aussi résulter de la reconnaissance et de la sanction d’une fraude à la loi, précisément d’une fraude au droit du travail normalement applicable (Jeammaud, 2017)^[14]. C’est bien dans ce sens que doit être appréciée la décision du Conseil de prud’hommes de Paris du 4 février 2020 qui a reconnu que le fait d’obliger le coursier à avoir un contrat de prestation de services caractérisait une volonté de frauder le Code du travail de la part de Deliveroo et qui a condamné l’entreprise à verser 30 000 euros au livreur. C’était, pour Deliveroo, le premier cas de requalification en France. Ce qu’il faut souligner ici, c’est que ce travail des juges s’inscrit en opposition avec les tentatives législatives de limiter leur pouvoir de requalification.

Grâce à la vigilance des juges, tant judiciaires que constitutionnels, les modèles d’affaires des plateformes classiques ont de fortes chances d’être remis en cause. En effet, pourvu que le lien de subordination soit établi, les critères habituels de la relation de travail sont réunis. La question de la rémunération et de la prestation ne pose pas de problème particulier. En revanche, pour d’autres plateformes, notamment celles qui proposent des micro-tâches de travail, une telle requalification peut sembler difficile car la discussion porte également, et peut-être davantage, sur ces deux éléments du contrat de travail. Pour ces micro-travailleurs, il faut donc envisager une protection au-delà du droit du travail. La situation de dépendance économique et l’extrême précarité de certains crowdworkers, dans un contexte de forte asymétrie contractuelle, le justifient. Mais quelles sont alors les autres pistes possibles de protection juridique ?

II. La protection juridique des micro-travailleurs de plateformes

Certaines catégories d’opérateurs, qui reposent sur des types différents d’organisation, jouent sur un brouillage des frontières, non plus pour ce qui touche à la question de la subordination mais en ce qui concerne les autres critères de la relation de travail, à savoir la rémunération et la notion même de prestation de travail (A). Pour ces plateformes, une requalification en contrat de travail paraît difficile. Ce sont des plateformes de « crowdsourcing », qui externalisent des opérations que seule l’intelligence humaine est capable de réaliser (traduction de textes, retranscription d’enregistrements, réponse à des sondages, classement d’images, de fichiers ou de vidéos, rédaction de contenus, etc.) et qui ont recours à des travailleurs s’apparentant à des « cyber-tâcherons » (Fabre, 2017), chargés d’exécuter des micro-tâches contre une micro-rémunération^[15]. Des évolutions normatives semblent ici nécessaires (B).

A. Plateformes de micro-travail : le brouillage des schémas de la relation de travail

Ce type de plateforme présente deux caractéristiques majeures : une absence d’éléments clairement rattachables à une relation de travail (1) et le fait que les collectifs qui permettraient de rendre visibles une communauté de travailleurs ne sont qu’en cours de construction, ou bien en butte avec les opérateurs (2).

1. La recherche des éléments constitutifs d’une relation de travail

Les micro-tâches de travail numérique engendrent une « invisibilisation » des éléments qui caractérisent une relation de travail : prestation, rémunération et subordination. De plus, elles se réalisent en dehors des cadres habituels, à savoir : un lieu de travail identifié, ici dématérialisé^[16] ; une hiérarchie, qui n’apparaît pas ; des organisations verticales, remplacées par un réseau horizontal et global ; une communauté de travailleurs, éclatée ; une rémunération, parfois non monétaire ou extrêmement faible. Ces activités sont pour l’instant pratiquées « hors du droit », ce qui permet toutes sortes d’excès en matière de conditions contractuelles et de conditions de travail.

Concernant la prestation de travail, toute activité exercée via une plateforme ou une application n’est évidemment pas assimilable à un travail. Une plateforme comme le « commun » Wikipédia^[17], qui s’appuie sur les contributions d’internautes volontaires, a vocation à permettre une large diffusion du savoir. Dans ce cas, on ne peut nier qu’il y a bien un travail, mais celui-ci résulte d’un engagement de type bénévolat. Pour les plateformes de crowdsourcing, la question est d’abord de savoir si les intervenants fournissent un « travail ». Ces plateformes permettent, grâce à l’outil numérique, la mobilisation d’une armée d’internautes afin de répondre à un sondage, de donner un avis, ou même de créer un nouveau design. L’éventail des tâches est large, allant d’activités simples, répétitives, faiblement rémunérées, dont l’exécution est très fortement standardisée ou automatisée, à des activités qualifiées et complexes. Elles peuvent être envisagées comme source de satisfaction, de plaisir, d’amusement pour celui qui s’y adonne, ne pas donner lieu à compensation financière et ne relever alors ni du bénévolat ni du travail mais davantage d’une forme de loisir. La valeur générée et captée par les industries numériques ne fait donc pas automatiquement de l’activité réalisée via une plateforme un travail.

Certaines plateformes s’adressent ainsi au « citoyen digital » – qui donne son avis dans le cadre de sondages ou résout un problème complexe sous un format ludique – ou au « consommateur numérique » – qui se prononce gratuitement sur un produit ou un service dans le cadre d’enquêtes de satisfaction. Ces tâches effectuées ont bien une valeur économiquement quantifiable dont la plateforme tire bénéfice. La difficulté vient ici du brouillage des frontières entre les statuts de travailleur, de consommateur et de citoyen, voire de joueur. Elles sont devenues floues, du fait de la digitalisation et de la dématérialisation des activités. Ces plateformes sont ainsi parvenues à faire entrer le marché dans la sphère privée^[18], mais ce type d’activité ne concerne pas la personne en tant que travailleur. Pour un tempérament sur la fine frontière entre jouer et travailler, il faut se rappeler toutefois l’affaire de « L’Île de la tentation »^[19], qui avait permis de considérer la participation à cette émission de télé-réalité comme une réelle activité de travail.

On peut en effet estimer qu’une activité qui produit de la valeur – valeur qui échappe à ceux qui l’ont générée au bénéfice de la société propriétaire de la plateforme – doit être vue comme un travail. Ces personnes participent à l’activité de l’entreprise et réalisent bien un travail qui aurait pu être effectué en interne par des salariés mais qui est morcelé dans une forme de taylorisme digital. Il suffirait donc de considérer que l’activité en question permet la réalisation d’un produit générateur de profits pour l’opérateur exploitant la plateforme pour étudier la nécessité d’assurer une protection à celui qui exerce cette activité.

Autre élément essentiel de la relation de travail qui la différencie du bénévolat : la rémunération. Ici, le micro-travail numérique donne lieu très souvent à une rétribution parfois non monétaire (la « récompense » peut se présenter sous forme de bons d’achat ou de « cagnotte » ou « portefeuille » virtuels) ou tellement minime que l’on peine à y voir une rémunération^[20]. Ainsi, Foule Factory annonce sur son site que le revenu mensuel qu’elle prétend offrir à ses « fouleurs » est limité à 300 euros. Cependant, le montant de la rémunération ne constitue pas un motif d’exclusion d’une relation de travail. Aussi, au-delà de l’apparence d’une micro-rémunération, si minime qu’elle ne saurait emporter la qualification de contrat de travail, il nous faut rechercher la cause initiale du contrat : pourquoi le micro-travailleur réalise-t-il une micro-tâche ? Si le micro-travailleur recherche une rémunération en échange de la prestation réalisée, que celle-ci soit sa source de revenus principale ou non, la question de la nature du contrat se pose. Les plateformes indiquent que les tâches effectuées sont rémunérées ou récompensées d’une manière ou d’une autre^[21]. Les qualifications de bénévolat ou d’activité ludique semblent dès lors impossibles. Pourtant, ces particuliers ne sont pas forcément inscrits comme travailleurs indépendants ou autoentrepreneurs, et les plateformes ne contrôlent pas leur statut. Le dénominateur commun à toutes les plateformes de micro-tâches réside en fait dans une forme de mise en compétition des travailleurs : le « crowdsourcer » s’engage souvent ex post, sur la base du travail déjà réalisé, et se réserve le droit de rejeter la prestation et de refuser de rémunérer le travail fourni, ce qui va à l’encontre du but recherché par le micro-travailleur.

Enfin, concernant plus classiquement la subordination du travailleur à la plateforme, elle peut se révéler très forte et ne pas présenter énormément de difficultés à être établie. Éliminons d’emblée, parmi celles qui ont un but lucratif et qui impliquent une prestation unique de travail, les plateformes de freelance. Les travailleurs indépendants n’y ont recours que pour obtenir un référencement – comme ils le feraient avec un support papier – et ne s’inscrivent pas dans une relation de travail à l’égard de l’opérateur numérique. Il en va de même pour les plateformes de « jobbing », qui mettent en relation des particuliers pour effectuer des travaux domestiques. Dans les deux cas, la plateforme n’est qu’un intermédiaire entre le client et le prestataire pour l’exécution d’un travail qui sera réalisé dans le cadre d’un contrat de prestation de services établis entre eux. La « neutralité » de la plateforme est ici réelle. En ce qui concerne les plateformes de micro-tâches de travail, certaines conditions contractuelles sont manifestement déséquilibrées et les montages semblent passibles des délits de marchandage et de prêt illicite de main-d’œuvre^[22]. Une relaxe avait été prononcée en la matière, le 24 mai 2018, par le tribunal correctionnel de Lille, pour la société Click and Walk, une application mobile qui rémunère ses « clic-walkers » contre des missions géolocalisées pour le compte de grandes marques (référencement de produits en magasin, avis sur les marques, etc.). Le tribunal de première instance avait refusé de reconnaître l’existence d’un travail dissimulé en estimant qu’il n’y avait pas de lien de subordination établi. La cour d’appel de Douai a au contraire condamné la société, dans un arrêt du 10 février 2020, à 50 000 euros d’amende pour travail dissimulé.

Par ailleurs, sur le plan du droit commun des contrats et des obligations (Sénéchal, 2016), si l’on envisage de réguler le micro-travail numérique, l’unilatéralité dans les pratiques et relations contractuelles entre ces plateformes et les micro-travailleurs pose la question de leur conformité avec les règles relatives à l’interdiction des clauses créatrices d’un déséquilibre significatif^[23] dans les contrats d’adhésion^[24]. De fait, le rapport de dépendance que ces acteurs entretiennent ne pourrait-il pas être assimilé à de la violence économique, dès lors que, exploitant l’état de nécessité dans lequel se trouvent certains travailleurs, ils en profitent pour leur imposer des conditions qu’ils ne sont pas en mesure de refuser et en tirent un avantage manifestement excessif^[25] ?

2. Vers la reconnaissance de (droits) collectifs de travail ?

Le propre du micro-travail numérique est d’« invisibiliser » les collectifs de travailleurs en atomisant la communauté de travail. Pourtant, 50 000 « fouleurs » sont revendiqués par Foule Factory en France, et 500 000 « yeux » par BeMyEye dans dix-neuf pays. Ces collectifs existent bel et bien, même s’ils sont pour l’heure éclatés et « invisibilisés ». Pourrait-on alors imaginer recréer des droits collectifs au bénéfice de ces micro-travailleurs, qui paraissent aussi isolés que les couturières du xixe siècle ? On assiste en fait à l’avènement de nouvelles solidarités pour la défense de leurs intérêts, avec d’autres formes de manifestations et de revendications. En 2015, le syndicat IG Metall a créé une plateforme (Fair Crowd Work Watch) qui permet aux micro-travailleurs de noter les plateformes pour lesquelles ils travaillent. Des conseils juridiques leur sont offerts. Turkopticon, un outil collectif développé pour la plateforme Amazon Mechanical Turk (AMT), permet aux travailleurs d’évaluer les clients qui postent des tâches à effectuer. Des directives éthiques ont été rédigées sur le site Dynamo pour les demandeurs universitaires de cette plateforme d’Amazon. De même, en Allemagne, un code de conduite du crowdsourcing a été établi par des plateformes participatives. Concernant les plateformes « classiques », certaines ont ouvert, en coopération avec IG Metall, un bureau de médiation grâce auquel les travailleurs peuvent faire état des différends qui les opposent aux opérateurs de plateforme. En Italie, les organisations syndicales ont créé des structures pour défendre les intérêts des travailleurs économiquement dépendants. Par ailleurs, une vingtaine d’organisations patronales et les syndicats Filt-CGIL, Fit-CISL et Uiltrasporti ont signé, en décembre 2017, un accord sur le renouvellement de la convention collective nationale de la logistique qui couvre le transport de marchandises et les expéditions de colis. L’accord définit pour la première fois un statut pour les livreurs à vélo en matière de rémunération, d’horaires et d’organisation du travail. En France, les chauffeurs VTC se sont mobilisés pour lutter contre la baisse des tarifs exigée par Uber et ont créé une association sous l’égide de l’UNSA. On constate également que les créations de sections syndicales CGT de coursiers à vélo se sont multipliées ; on en trouve maintenant à Bordeaux, Lyon, Paris, Nantes ou Mulhouse. Parallèlement cependant, des pratiques antisyndicales de la part des plateformes ont été constatées. Notamment, les discussions avec la direction de Deliveroo, qui use de tactiques dolosives, s’avèrent difficiles^[26]. En novembre 2019, la CGT l’a accusée de « court-circuiter » les syndicats avec son « forum des livreurs », dont l’indépendance vis-à-vis de la direction ne serait pas, selon elle, garantie. Deliveroo, qui déclare faire travailler 11 000 livreurs dans plus de 300 communes en France, a créé ce forum comme une « instance de consultation » réunissant « des représentants élus par les livreurs et la direction » pour « échanger autour de sujets stratégiques » allant « de la sécurité aux avantages sociaux en passant par le design des équipements et kits »^[27]. Le but est de discuter de l’amélioration de l’application, mais les questions concernant la rémunération des coursiers, leurs conditions de travail, leur statut, ou même leur protection sociale ne sont pas évoquées. Rien, non plus, ne garantit l’indépendance de ces élus en l’absence de protection syndicale, car les livreurs ne peuvent pas s’exprimer librement si leur contrat peut être rompu. De fait, les médias ont apporté la preuve que la direction avait tenté de monter des dossiers contre ceux qui manifestaient, afin de les « désactiver »^[28]. Quelles pistes peuvent être alors envisagées pour endiguer les abus et la précarité sociale qu’ils engendrent ?

B. Quelles évolutions pour la protection juridique des micro-travailleurs ?

Le micro-travail via les plateformes numériques renouvelle la réflexion sur les besoins de protection des travailleurs exclus du droit du travail, mais économiquement dépendants et dont l’activité génère une valeur captée par les plateformes (Antonmattei & Sciberras, 2008). Des évolutions normatives semblent nécessaires afin de protéger les micro-travailleurs numériques de certaines pratiques qui semblent indécentes selon le Bureau international du travail (BIT) (1) et de respecter des normes européennes minimales en matière de conditions de travail et de protection sociale (2).

1. Des pratiques de travail et de rémunération indécentes

Le rapport du BIT du 20 septembre 2018 a révélé les carences les plus manifestes en matière de travail décent des micro-travailleurs, grâce à une enquête menée auprès de 3 500 travailleurs opérant sur cinq plateformes anglophones de micro-travail dans soixante-quinze pays à travers le monde. Ce rapport pointe certaines réalités qui viennent en partie contredire les éléments mis en avant par les plateformes dans leurs stratégies communicationnelles. Ainsi, pour 32 % des travailleurs, le micro-travail constitue la principale source de revenus (59 % des revenus globaux du foyer). De nombreux micro-travailleurs ont des horaires atypiques : 36 % travaillent régulièrement sept jours par semaine, 43 % travaillent la nuit et 68 % le soir, soit pour les besoins de la tâche, soit parce qu’ils ont d’autres obligations. De nombreuses femmes conjuguent micro-travail et responsabilités familiales en passant vingt heures par semaine sur une plateforme, soit cinq heures seulement de moins que l’échantillon global, et ce souvent le soir et la nuit. Le point le plus important concerne la protection sociale de ces micro-travailleurs. En 2017, seuls 60 % étaient couverts par une assurance maladie et 35 % affiliés à un régime de retraite. Pour une majorité d’entre eux, cette couverture provient de leur emploi principal dans l’économie « hors ligne », des prestations liées à l’emploi dont bénéficient les membres de leur famille ou des prestations universelles versées par l’État. On note également que la protection sociale est inversement proportionnelle au degré de dépendance de l’individu au micro-travail : les travailleurs essentiellement tributaires du micro-travail sont davantage susceptibles de ne pas être protégés. Ainsi, 16 % seulement de ceux pour lesquels le micro-travail constitue la principale source de revenus sont affiliés à un régime de retraite, alors qu’ils sont 44 % à l’être lorsque la majorité de leurs revenus provient d’une autre source.

Concernant les modalités juridiques d’exécution contractuelle, on constate que près de 90 % des travailleurs ayant répondu à l’enquête ont vu, à un moment ou à un autre, leur travail non validé ou leur paiement refusé. Seuls 12 % estimaient que ces décisions étaient à chaque fois justifiées. Les plateformes de micro-travail ont en effet des systèmes d’évaluation unilatéraux permettant d’évaluer le micro-travailleur mais ne mettent en général pas en place de dispositif permettant d’évaluer en retour le client ou le donneur d’ordre. De plus, de nombreux travailleurs disent ne pas être en mesure de pouvoir exercer un recours contre des refus qui leur sembleraient injustes. Ils ont d’ailleurs le plus grand mal à communiquer avec les donneurs d’ordre et les plateformes. Beaucoup d’entre eux, entre 28 % et 60 % selon la plateforme, ont dû se tourner vers des forums de discussion gérés par les travailleurs ou vers des sites de médias sociaux pour demander conseil ou simplement confronter leurs expériences à propos des difficultés qu’ils rencontrent. On note donc un fort besoin de leur part que soient mis en place des collectifs et des mécanismes transparents de règlement des différends.

Cette analyse révèle, de fait, de nombreuses insuffisances juridiques au regard de la situation : des conditions de travail flexibles et précaires concernant les horaires et les rémunérations ; un unilatéralisme des décisions sans mécanisme transparent de règlement des différends ; une protection sociale très faible ; des tâches qui constituent la source principale des revenus (contrairement au discours véhiculé par les plateformes) ; des travailleurs isolés, sans perspective d’avancement ou de reconnaissance de leurs qualifications. Pour remédier à ces dérives, les experts qui ont rédigé le rapport du BIT concluent en formulant dix-huit préconisations, parmi lesquelles on peut mentionner : permettre aux travailleurs d’exercer leurs droits à la liberté syndicale et à la négociation collective ; appliquer le salaire minimum en vigueur dans la région du monde où ils se trouvent ; assurer la transparence des paiements et des redevances fixés par les plateformes ; veiller à ce que les travailleurs indépendants aient la possibilité de refuser des tâches ; indemniser le travail perdu en cas de problème technique lié à la tâche ou à la plateforme ; établir des règles strictes et justes qui régissent le non-paiement ; s’assurer que les conditions de service soient présentées de manière lisible, explicite et concise.

2. L’impact des normes sociales européennes visant à garantir des droits sociaux à tous les travailleurs

Le droit de l’Union européenne s’est saisi de nouvelles questions qui peuvent engendrer des évolutions normatives pour le micro-travail de plateforme. Ainsi, la directive du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles révise celle d’octobre 1991 sur l’obligation pour l’employeur d’informer le travailleur des conditions applicables à la relation de travail. Cette dernière accordait aux travailleurs le droit de se voir communiquer par écrit les éléments essentiels de leur relation de travail au plus tard deux mois après le début du travail. Cependant, la nécessité d’améliorer les informations qui leur étaient fournies individuellement a été mise en évidence. De plus, elle ne s’appliquait pas à tous les travailleurs puisqu’elle donnait aux États membres une certaine latitude pour définir la notion de « travailleur salarié ». Il était difficile de savoir si certaines catégories de travailleurs, comme les travailleurs domestiques, ou certaines nouvelles formes de travail, comme le travail à la demande ou le travail mobile fondé sur les nouvelles technologies, relevaient de son champ d’application. Il était par ailleurs nécessaire d’améliorer cette directive en repensant les voies de recours et les sanctions en cas d’infraction. À cet égard, la possibilité pour le salarié d’exiger un dédommagement lorsqu’il ne reçoit pas de déclaration écrite n’était, en pratique, pas utilisée. Enfin, le délai de deux mois à compter du début du travail durant lequel l’employeur n’était pas tenu de fournir des informations à ses salariés était un élément qui ne concourait pas à l’objectif d’amélioration de la transparence et qui pouvait en fait accroître le risque de travail non déclaré ou de violation des droits des salariés. La nouvelle directive instaure des droits pour « tous les travailleurs », notamment ceux qui occupent des emplois précaires. Elle prévoit que tous ont le droit de recevoir à l’avance par écrit des informations détaillées sur les aspects essentiels de leur travail ; de savoir dans un délai raisonnable, lorsque les horaires de travail sont très variables – comme c’est le cas pour le travail à la demande –, quand le travail devra être effectué ; d’être protégés par la législation contre les pratiques frauduleuses dans le cadre des contrats « zéro heure » ; de recevoir gratuitement les formations que l’employeur est tenu de fournir.

Cette directive a donc un large champ d’application et concerne tous les travailleurs et toutes les formes de travail, y compris les plus souples et les plus atypiques, ou celles apparues récemment, tels le travail occasionnel, le travail domestique, le travail basé sur des dispositifs tels que les « chèques emploi services » ou le travail via une plateforme. Elle adopte une définition uniforme de la notion de travailleur (« worker ») et s’applique à tous ceux qui ont un contrat ou une relation de travail au sens de la législation, des conventions collectives ou des pratiques en vigueur dans chaque État membre de l’Union. Cependant, la question de savoir si ce concept permet d’inclure les travailleurs de plateformes dont le statut professionnel est ambivalent laisse place à l’interprétation (Mazuyer, 2011). Bien que le terme « travailleur », plutôt que « salarié » ou « employé », soit utilisé, la directive fait toujours référence à une « relation de travail telle que définie par la loi ». Par ailleurs, les États membres peuvent décider de ne pas l’appliquer à ceux qui travaillent en moyenne moins de trois heures par semaine au cours d’une période de référence de quatre semaines consécutives (soit douze heures par mois). Ce seuil est inférieur à celui fixé par l’ancienne directive, qui permettait l’exclusion des travailleurs ayant une relation de travail dont la durée n’excède pas un mois et/ou dont la durée de travail hebdomadaire n’excède pas huit heures. De plus, cette nouvelle directive impose une certaine prévisibilité pour les travailleurs à la demande (« on-call worker »), en établissant notamment un délai de convocation raisonnable. Elle exige également des États membres qu’ils prennent des mesures pour éviter les abus vis-à-vis de ces travailleurs, en fixant par exemple des limites à l’utilisation et à la durée des contrats de travail à la demande ou des contrats similaires. Sur ces aspects, le droit français n’est pas en conformité avec les exigences de la directive car il autorise des exceptions à ces droits minimaux pour les travailleurs de plateformes. Ainsi, depuis la loi El Khomri, l’article L. 7342-3 du Code du travail précise que « le travailleur bénéficie du droit d’accès à la formation professionnelle continue prévu à l’article L. 6312-2 » et que « la contribution à la formation professionnelle mentionnée à l’article L. 6331-48 est prise en charge par la plateforme ». Cependant, l’article L. 7342-4 prévoit une exception « lorsque le chiffre d’affaires réalisé par le travailleur sur la plateforme est inférieur à un seuil fixé par décret ». Dans ce cas, le calcul de la cotisation afférente aux accidents du travail et celui de la contribution à la formation professionnelle sont basés sur le chiffre d’affaires réalisé par le travailleur sur la plateforme^[29]. Or le montant de ce chiffre d’affaires laisse bon nombre de travailleurs en dehors du droit à la formation, ce qui n’est pas conforme à la directive, et rien n’est précisé sur le fait que la formation doit être effectuée pendant les heures de travail.

Par ailleurs, la loi d’orientation des mobilités a mis en place un compte personnel de formation pour les travailleurs de plateformes avec la même limite de seuil du chiffre d’affaires excluant certains du champ d’application de la directive. De fait, la loi semble, sur de nombreux points, ne pas respecter les éléments essentiels de cette dernière. Ainsi, l’article L. 7342-8 édicte que « dans le cadre de sa responsabilité sociale à l’égard des travailleurs mentionnés […] la plateforme peut établir une charte déterminant les conditions et modalités d’exercice de sa responsabilité sociale, définissant ses droits et obligations ainsi que ceux des travailleurs avec lesquels elle est en relation. Cette charte est publiée sur le site internet de la plateforme et annexée aux contrats ou aux conditions générales d’utilisation qui la lient aux travailleurs ». Est-ce suffisant ? Outre le fait qu’elle est facultative, cette charte ne prévoit que des éléments très basiques parmi ceux qui doivent être portés à la connaissance des travailleurs. Elle ne fait que préciser les conditions d’exercice de leur activité professionnelle, en particulier les règles selon lesquelles ils sont mis en relation avec les utilisateurs de la plateforme, ainsi que celles qui peuvent être appliquées pour réguler le nombre de connexions simultanées des travailleurs afin de répondre, le cas échéant, à une faible demande de prestations. Ces règles garantissent à la fois le caractère non exclusif de la relation entre la plateforme et les travailleurs, et la liberté pour ces derniers d’avoir recours à la plateforme et de se connecter ou se déconnecter, sans que soient imposées des plages horaires d’activité. De même, la charte ne fait qu’indiquer les modalités visant à permettre aux travailleurs d’obtenir un prix décent pour leur prestation et non un tarif expressément défini. Les modalités de développement des compétences professionnelles et de sécurisation des parcours professionnels sont bien évoquées mais sans autre précision. La charte peut toutefois comporter des mesures ayant pour but d’améliorer les conditions de travail et de prévenir les risques professionnels auxquels les travailleurs sont susceptibles d’être exposés, notamment en cas de dommages causés à des tiers. Cependant, on peut noter l’imprécision des termes tout comme le flou concernant d’autres éléments importants de la relation de travail, tels que les modalités de partage d’informations et de dialogue entre la plateforme et les travailleurs sur les conditions d’exercice de leur activité professionnelle, ou celles selon lesquelles ceux-ci sont informés de tout changement relatif à ces conditions. Ces modalités et leur communication sont entièrement laissées au libre arbitre de la plateforme. Plus encore dépendent aussi de la charte les éléments concernant la qualité de service attendue, les modalités de contrôle de l’activité et de sa réalisation par la plateforme, les circonstances pouvant conduire à une rupture des relations commerciales entre la plateforme et le travailleur selon les exigences de l’article L. 442-1 du Code de commerce, ainsi que les garanties dont le travailleur bénéficie dans ce cas.

Pour parvenir à une affiliation aux systèmes de sécurité sociale de tous les travailleurs, salariés ou non – la Commission européenne estimant qu’environ 40 % des travailleurs de l’Union ont un emploi atypique –, il faudrait garantir une meilleure portabilité des droits. À cet effet, la Commission a présenté une proposition de recommandation^[30], afin que les travailleurs aient une meilleure connaissance de leurs droits et obligations en matière de sécurité sociale. À l’exception des allocations chômage, qui restent du ressors des États membres, l’ensemble des prestations sociales (allocations maternité et paternité, vieillesse, invalidité, maladie et accident du travail) doit être garanti à tous les actifs. La Commission a accordé dix-huit mois aux États membres, à compter du 13 mars 2018, pour lui fournir des données fiables sur le statut des travailleurs, salariés ou indépendants, afin d’établir un cadre de référence et des indicateurs permettant de suivre la mise en œuvre de ses recommandations. Elle s’octroie également le droit d’intervenir en proposant l’adoption de textes législatifs sur le sujet.

En France, il serait possible d’envisager l’adoption de règles qui répondent aux problématiques particulières des micro-travailleurs numériques. En 2016, le rapport Terrasse sur l’économie collaborative et celui de l’Inspection générale des affaires sociales sur les plateformes collaboratives, l’emploi et la protection sociale ont d’ailleurs préconisé la création d’un cadre spécifique pour les travailleurs du numérique. Les travailleurs les plus dépendants seraient assimilés à des salariés et un statut spécial d’« entreprise porteuse collaborative » serait instauré, ainsi qu’un système de médiation entre travailleurs et plateformes. Dans la mesure où des parallèles peuvent être faits entre les conditions de travail des crowdworkers et celles des télétravailleurs ou des travailleurs à domicile, on pourrait aussi s’inspirer de certaines garanties octroyées aux premiers, comme le droit à la déconnexion (Rey, 2001), la protection de la santé et de la sécurité, la protection de la vie privée et la séparation entre vie professionnelle et vie familiale, ou la prise en charge des frais nécessaires à l’accomplissement des prestations de travail.

En conclusion, concernant le rôle que peut jouer le droit dans la protection des travailleurs de plateformes, il convient de distinguer deux types de plateformes et de relations de travail. D’une part, les plateformes « classiques » que sont les plateformes de livraison et de transport, telles Uber, Take Eat Easy ou Deliveroo, qui, bien qu’elles fondent leurs stratégies sur l’exploitation des zones grises entre emploi salarié et emploi indépendant, présentent des éléments constitutifs d’une relation de travail classique, à savoir une figure patronale et une communauté de travailleurs, sous réserve que l’existence d’un lien de subordination puisse être établie. Les travailleurs de ce type de plateforme ont alors vocation à être protégés par le droit du travail et à bénéficier de la protection sociale des salariés, malgré certaines tentatives législatives jugées inconstitutionnelles de les y soustraire. D’autre part, les plateformes qui proposent des micro-tâches de travail. Celles-ci brouillent les éléments classiques d’une relation de travail (rémunération, activité de travail, lien de subordination) et « invisibilisent » la communauté des micro-travailleurs. Pour cette dernière catégorie, des évolutions normatives seront nécessaires, afin notamment de limiter les abus les plus manifestes et d’harmoniser le droit français avec certaines normes européennes.

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