“La eficacia del derecho tiene de particular que se ejerce más allá del círculo de aquellos que están convertidos de antemano (…) El derecho, forma por excelencia del discurso legítimo, no puede ejercer su eficacia específica sino en la medida en la que obtiene reconocimiento, en la medida en la que desconoce la parte más o menos grande de arbitrariedad que está en el origen del funcionamiento”.

Pierre Bourdieu, Cosas dichas.

Introducción

Luego del fallo del Juez federal Gabriel Cavallo de 2001, el 14 de junio de 2005 la CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley de OD (23.521), y de la ley de (PF, 23.492) en el Caso Simón, revocando la anterior doctrina a favor de la validez de esas normas que el tribunal reiteraba desde el Caso Camps.^[1] Esta decisión establece un quiebre con el tipo de responsabilidades penales que se establecieron en el “Juicio a las Juntas” (ver capítulo 1 de la Parte I): Simón formaba parte de la Policía Federal y más particularmente de un “Grupo de Tareas”, no integraba las cúpulas de mando.^[2] La ley de OD establecía que todos los militares y miembros de las Fuerzas de Seguridad que no ocupaban puestos de decisión al momento de cometerse los crímenes habían obedecido órdenes y no eran por lo tanto penalmente responsables.^[3] En consecuencia, solamente los altos oficiales eran susceptibles de sanciones penales. A partir de este fallo se pueden abrir causas a miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía, de la Iglesia, incluso se pueden juzgar las responsabilidades civiles.

Retomando el debate entre formalismo y realismo que desarrollamos en el capítulo 1 de la parte II, nos centraremos en un punto particular de la causa: la anulación de la ley de OD (1987) y en la justificación por parte del juez del cambio de jurisprudencia con respecto a 1987 año en que la CSJN considera constitucional esta ley. De acuerdo con el esquema clásico del pensamiento legal, y del formalismo en particular, la legitimidad del Poder Judicial se funda en la pericia técnica para “aplicar” imparcial y objetivamente los mandatos preexistentes del derecho. Sin embargo esta decisión, que tiene consecuencias muy importantes para la democracia argentina y abre una política de justicia respecto a los crímenes cometidos por las Fuerzas Armadas de Seguridad durante la dictadura de 1976 a 1983, se da en el marco de una política de gobierno en la cual el juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos fue incorporado a la agenda pública como cuestión central.

En este sentido, una interpretación realista de la decisión judicial pareciera más conforme a los datos, es decir la idea que la decisión judicial es producto de la dinámica política y social y lejos de ser ajena a las tensiones de dicha dinámica, las reproduce. En este sentido, aparecería el carácter ideológico y político de la decisión judicial (Kennedy, 1990). Resta sin embargo, definir el concepto de lo político que está en juego en esta decisión. Esta pregunta es la que guiará la lectura del corpus.

El corpus en este capítulo (Apartado I) se constituye a partir del voto mayoritario que coincide con el voto firmado por todos los jueces que votaron a favor de la nulidad y redactado por el presidente de la CSJN en el 2005, el Juez Petracchi. La idea en este capítulo es seguir el punto del vista interno del juez a través del estudio de la lógica argumentativa, de la racionalidad discursiva.

El argumento central del voto del Juez Petracchi, es que el cambio del marco legal, la evolución del valor normativo del DIDH en Argentina determina el cambio respecto de la constitucionalidad de la ley. En el voto del Juez Petracchi aquello que es el marco de esta investigación, definido en la introducción, es decir la mundialización del derecho, deviene una estrategia argumentativa. Sin embargo, en este punto regresar al fallo Camps de 1987 puede resultarnos útil para nuestro objetivo. El voto disidente del Dr. Bacqué cuestiona ya en esa época la constitucionalidad de la ley en base al DIDH. Esto nos conduce a preguntarnos cuál es el cambio legal, cómo se establece, quién lo determina. Finalmente, si volvemos al fallo del 2005, vemos que el Juez Petracchi es el único juez que reconoce que la ley de OD era constitucional en 1987 y que habla de cambio. Los otros jueces consideran las leyes inconstitucionales desde el momento en que fueron votadas.

De esta lectura del fallo de 2005, pareciera entonces que no es tan sencillo determinar cuál es la especificidad de la argumentación jurídica: si ante los mismos materiales jurídicos, se toman decisiones diferentes ¿en qué sentido la decisión del Juez Petracchi puede considerarse una decisión jurídica? ¿Cuál es exactamente el cambio legal del que habla? Seguir el debate entablado entre el Juez Petracchi y el Juez Fayt en el fallo del 2005 en torno a la aplicación del Caso Barrios Altos nos permite aventurar que es lo que está en juego detrás de la pregunta por el valor normativo del DIDH, es decir por el marco legal, si se trata de concepciones diferentes de la soberanía, una soberanía relativa o absoluta y de la relación entre derecho y Estado. En otras palabras, la estrategia internacionalista, aparentemente de orden jurídico, tiene una dimensión política ligada al concepto de soberanía, es decir que el valor normativo del DIDH en el ámbito local depende de una determinada concepción por parte de los operadores del derecho, en este caso de los jueces, sobre la relación entre Estado y derecho. Y de este modo la definición formalista del derecho sigue vigente. 

I. El corpus

La sentencia de la CSJN está compuesta por 8 votos (y una abstención). Si bien la mayoría de los jueces declaró la inconstitucionalidad de las leyes (a excepción de Juez Fayt que votó en disidencia y Belluscio que se abstuvo), no todos lo hicieron sobre la base de los mismos argumentos. Cada uno de los ministros de la CSJN redactó su propio voto.

Para comenzar analizaremos el voto del Juez Petracchi a partir del cual vamos a estructurar este capítulo. Las razones de esta decisión:

1. es el presidente de la CSJN y su voto es firmado por todos los jueces (a excepción de los dos antes mencionados, en disidencia y abstención)
2. en 1987 era también miembro de la CSJN y había votado a favor de la constitucionalidad de la ley de OD.

Dado que nuestro objetivo es evaluar la lógica de la decisión judicial, el hecho que sea el mismo juez que haya cambiado su posición, es una clave importante en este trabajo. Por otro lado, este voto es representativo de una argumentación basada en la evolución de la jurisprudencia respecto de la recepción del DIDH y por lo tanto del cambio del marco legal.

Para poder comprender la especificidad de este voto, del cambio de postura que representa frente a la constitucionalidad de las leyes, veremos también algunos argumentos presentes en los votos de otros jueces.

Aclaraciones preliminares sobre la estructura de los fallos y resoluciones del corpus

Los fallos y resoluciones estudiados son largos (a diferencia por ejemplo de las decisiones en el sistema francés), aparecen referencias a decisiones pasadas (jurisprudencia) y se perciben porosidades (en el tono de la escritura, en la argumentación) con el discurso político (Verón, 1987). Se podría hablar en este sentido de un híbrido argumentativo. Las decisiones no se presentan como una unidad, y aparecen, en los votos colegiados (como es el caso del fallo de la CSJN), las disidencias y los votos de los diferentes jueces, que por otro lado no siempre responden a los mismos problemas legales. Es en este sentido que a veces es difícil encontrar la coherencia y entender finalmente cómo se deciden los casos; determinar si hay algún método que los jueces siguen de forma sistemática, si hay pasos específicos; si entre las diferentes decisiones, hay algunas más correctas desde el “punto de vista jurídico”. Algunos de estos puntos son analizados durante el desarrollo de la tesis. Es decir que no solamente se trabajará sobre el contenido de la decisión, sino también sobre la manera en que está construida (Lasser, 2005, p.11).  La constitución y estructura del corpus, será también parte del objeto de estudio.

Para leer un fallo, es importante distinguir distintas secciones que aunque no aparecen siempre en orden, ni aparecen necesariamente en todos los fallos y resoluciones pueden orientar el análisis, y permiten comprender mejor la descripción de los capítulos en los que citaremos estos puntos

1. La enunciación de las normas aplicables y la descripción de los hechos (objeto procesal)
2. La historia del procedimiento judicial del caso
3. La enunciación de los recursos de apelación
4. El análisis legal: argumentos interpretativos, citaciones de otros fallos y resoluciones (precedentes), de doctrina jurídica, teoría filosófica, relatos históricos, etc.
5. La conclusión legal o resolución 

La estructura del voto del Juez Enrique S. Petracchi

Los considerandos del voto del Juez Petracchi pueden dividirse de la siguiente manera:

• Descripción de los hechos y el recorrido del caso: considerandos 1 a 5
• Presentación de los 3 argumentos esgrimidos por la defensa: considerando 6
• Presentación de detalles técnicos sobre la prisión preventiva: considerandos 7 a 10
• Respuesta al planteo de la defensa que propone descalificar a Horacio Verbitsky del CELS como querellante: considerando 11
• Debate respecto de la constitucionalidad de la ley de OD: considerandos 12 a 16.
• Justificación de la anulación de ambas leyes y la apertura de los juicios reconociendo la primacía del DIDH por sobre el derecho interno: considerandos 17 a 31.
• Justificación de la legitimidad de la ley 25.779 votada por el congreso anulando las leyes de OD y PF: considerandos 32 a 34.
• Resoluciones de la CSJN 1) anticonstitucionalidad de las leyes, 2) validez de la ley 25.779 y 3) declaración de que las leyes y por lo tanto cualquier acto fundado en ellas pueda impedir u obstaculizar los juicios.

El carácter performativo del derecho

El fallo de la CSJN se diferencia de las sanciones legislativas de nulidad de las leyes por su dimensión performativa (una fuerza legítima). Derrida habla de “enforceability”:

La palabra “enforceability” nos remite, pues, a la letra. Nos recuerda literalmente que no hay derecho que no implique en él mismo, a priori, en la estructura analítica de su concepto, la posibilidad de ser “enforced”, aplicado por la fuerza. (…) Hay ciertamente leyes que no se aplican, pero no hay ley sin aplicabilidad, y no hay aplicabilidad, o enforceability de la ley, sin fuerza, sea ésta directa o no, física o simbólica, exterior o interior, brutal o sutilmente discursiva –o incluso hermenéutica-, coercitiva o regulativa, etc. (…) ¿Qué diferencia existe entre, por una parte, la fuerza que puede ser justa, en todo caso legítima (no solamente el instrumento al servicio del derecho, sino el ejercicio y el cumplimiento mismos, la esencia del derecho) y, por otra parte, la violencia que se juzga siempre injusta? ¿Qué es una fuerza justa o una fuerza no violenta? (Derrida, 2008).

La argumentación, según Perelman y Olbrechts-Tyteca (1994), “razona sin oprimir, pero no obliga a renunciar a la Razón en beneficio de lo irracional o de lo indecible.” (1994, p.29). En este sentido, nos interesa la dimensión argumentativa de los fallos: desde esta perspectiva, partimos del carácter simbólico inherente al lenguaje, para “captar el carácter argumentativo (…) el argumento legal formal desde el punto de vista de los jueces” (Dworkin, 1992, p. 24).

De los argumentos de la defensa a la resolución

A partir del fallo del juez Gabriel Cavallo en 2001, que se analizó en el capítulo anterior, primera declaración de inconstitucionalidad de la leyes de OD y PF, la defensa de Simón plantea que esas leyes tenían un objetivo ambicioso, la armonía política y civil. Según esta defensa, en el contexto del grave conflicto de intereses que enfrentaba la sociedad, la amnistía parecía la única vía posible para preservar la paz social. Hay una evaluación de las leyes desde el punto de vista del contexto político, social. Por otro lado, la defensa afirma que la constitucionalidad de las leyes 23.492 et 23.521 no concierne a la Justicia, porque el Poder Judicial no puede, según los arts. 75, inciso 12 y 20 de la Constitución pronunciarse sobre el valor político de las leyes, es decir:

Juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones adoptadas en el área de competencia de los otros poderes del Estado. Que tales leyes de amnistía por el alto propósito que perseguían de lograr la concordancia social y política, no son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales (Considerando 6 del voto del Juez Petracchi).

Resumiendo, la defensa, afirma que las leyes tenían un sentido preciso al momento de ser votadas y que, de todos modos, la evaluación de éstas no corresponde al Poder Judicial. Son dos puntos distintos pero de algún modo interrelacionados, las preguntas que podrían hacerse son, ¿si las leyes no hubiesen tenido un objetivo claro al momento de ser votadas, podría el Poder Judicial pronunciarse sobre ellas? Si no es el Poder Judicial, ¿cuál es el poder encargado de revisar las leyes? ¿O debe presumirse que el Poder Legislativo dada su legitimidad democrática no comete errores? ¿Si se acepta que las leyes tenían sentido al momento de ser votadas, pueden dejar de tenerlo con el tiempo y requerir entonces una revisión? ¿Existiría algo así como una pérdida de constitucionalidad en el tiempo, algo así como una constitucionalidad “deviniente“, un proceso por el cual, ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden dejar de serlo luego de un tiempo?^[4] Según Arballo, las leyes pueden tornarse:

Indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas: la primera moraleja es que la presunción de constitucionalidad de una ley es como la actividad del carbono 14, se va degradando con el tiempo. (Arballo, 2009).

Resta saber cuáles son las circunstancias objetivas relacionadas. Un ejemplo de cambios de circunstancias serían los cambios en la Constitución. En Argentina, por ejemplo, se produjo una reforma importante en 1994.^[5]

Dejemos por un momento, estas preguntas y volvamos al fallo. A pesar de estas reservas de la defensa, la primera resolución del fallo de la CSJN en 2005 resuelve:

Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas. (Resolución en el voto del Juez Petracchi).

Esta resolución tiene tres partes, tres verbos declarativos en infinitivo (sin sujeto, sin tiempo). La primera habla de una “queja” y del “recurso extraordinario”, la segunda de la inconstitucionalidad de las leyes (nuestro objeto de estudio) y la tercera se refiere a “las resoluciones apeladas”.^[6]

La inconstitucionalidad de la ley se halla de este modo, con carácter paradigmático, enmarcada por dos procedimientos burocráticos. El foco, para los jueces no pareciera ser el mismo que para los legos.

 En este sentido, nos interesa subrayar que el trabajo de los jueces está ligado al caso, al expediente, y a la necesidad de decidir, decidir en determinados tiempos, y según determinados procedimientos. Este proceso es el que permite comprender también la especificidad de lo jurídico. Al igual que Latour:

Elegimos considerar al derecho en su dinámica, en su pasaje. (…) Los jueces (…) están ligados a un expediente que actúa sobre ellos, que los apura, que los fuerza, que les hace hacer alguna cosa (…) La dinámica de la decisión (…) toma los elementos que van a permitir hacer avanzar el expediente siguiendo un camino particular, un camino a la cual se le puede asociar el adjetivo de jurídico. (Latour, 2002, p. 160).

De este modo, la anulación de las leyes de OD y PF pareciera estar en esta oración al mismo nivel que los procedimientos que explican cómo llegó el tema a la CSJN.          

Finalmente, y volviendo a las preguntas que hicimos anteriormente, el Poder Judicial puede, según la Constitución, evaluar y anular leyes votadas democráticamente, a través de un procedimiento denominado control de constitucionalidad. Este procedimiento, que hemos visto en el capítulo 2 de la Parte II desde el punto de vista de las querellas, a través del estudio del litigio estratégico, es objeto de debates normativos, desde una teoría de la democracia, de los pesos y contrapesos entre poderes. Como ya hemos dicho, el Poder Judicial, tiene una legitimidad que se funda no ya en el respaldo democrático electoral sino en la pericia técnica para “aplicar” imparcial y objetivamente los mandatos preexistentes del derecho dado  que posee un “carácter contramayoritario” (Gargarella, 1996, p. 57).^[7]

El razonamiento de Juez Enrique S. Petracchi, recorte del corpus

En este capítulo, el foco estará puesto en la argumentación respecto de la ley de OD puesto que está en juego en las dos decisiones que tomamos como referencia: el fallo en la causa Camps en 1987 y la sentencia de la CSJN en el Caso Simón, en 2005. Aquí presentamos algunos párrafos esenciales de este último fallo:

La ley de OD presentaba falencias serias pero se debía preservar la paz social

Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto a su formulación, (…) y la ley 23.521 presentaba la particularidad de que no establecía regla alguna aplicable a hechos futuros y, de este modo, no cumplía con el requisito de generalidad propio de la función legislativa, infringiendo, por lo tanto, el principio de división de poderes. No obstante a pesar de las deficiencias de la técnica legislativa utilizada, la ratio legis era evidente): amnistiar los graves hechos delictivos cometidos durante el anterior régimen militar, en el entendimiento de que, frente al grave conflicto de intereses que la sociedad argentina enfrentaba en ese momento, la amnistía aparecía como la única vía posible para preservar la paz social (…). (Considerando 13 del voto del Juez Petracchi).

El derecho argentino ha sufrido modificaciones que imponen una revisión de la decisión previa

Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión (…) la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos (…)  ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza. (Considerando 14 del voto del Juez Petracchi).

Las modificaciones del derecho interno respecto al orden jurídico interamericano

Que en efecto, a partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite. (Considerando 15 del voto del Juez Petracchi).

Las limitaciones del Poder legislativo

Que si bien es cierto que el art. 75 inc 20 de la Constitución Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a su alcance (…) Sin embargo en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al “olvido” de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención americana sobre los derechos humanos (art.1 [obligación de respetar los derechos], (art. 8) [garantías judiciales] y (art. 25) [protección judicial]) y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 18, [Derecho a la Justicia]) y es por lo tanto, constitucionalmente intolerable. (Considerando 16 del voto del Juez Petracchi).

En el próximo apartado iremos siguiendo estos argumentos para comprender la lógica legal subyacente, en particular la distinción entre argumentos jurídicos y políticos, retomaremos elementos de toda la sentencia, pero en particular de los considerandos elegidos como corpus. Si no hay poder sin razón, las estrategias de legitimación que acompañan el dictado de una nueva legalidad permiten generar también cierta legitimidad. De este modo, el concepto de lo político del formalismo, la identidad entre derecho y Estado se ve cuestionada por la nueva legitimidad del DIDH.

II. Del caso Camps al caso Simón: argumentación política, argumentación jurídica y cambio legal

En el voto del Juez Petracchi aquello que es el marco de esta investigación, definido en la introducción, es decir la mundialización del derecho, deviene una estrategia argumentativa para justificar el cambio de jurisprudencia por un cambio en el marco legal. Veremos en el apartado siguiente que esta estrategia, aparentemente de orden jurídico, tiene una dimensión política ligada al concepto de soberanía, es decir que el valor normativo del DIDH en el ámbito local depende de una determinada concepción por parte de los operadores del derecho, en particular de los jueces, sobre la relación entre Estado y derecho. Pero antes estudiemos en detalle el camino seguido por el Juez Petracchi para justificar el cambio de jurisprudencia.

En el considerando 16, el Juez Petracchi justifica la inconstitucionalidad de la ley de OD y cita diversos tratados del DIDH. (Ver Considerando 16, en página anterior).

Aquí podemos observar que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya habían sido incorporados al derecho interno en 1984 y 1986, antes del voto de la ley de OD.

Luego de un largo período durante el cual los derechos humanos fueron violados de forma atroz, uno de los objetivos del gobierno que restableció la democracia fue el de asegurar la vigencia de los derechos humanos, con un resguardo internacional. El Estado había votado la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ambas de 1948) y ya formaban parte la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio (1952) y la Convención Internacional por la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1969). Firmó nuevos tratados en 1984. Por ejemplo, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de Costa Rica). En 1986, ratifica la Convención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.^[8] ¿En qué medida la ley de OD si se la considera una amnistía no era entonces ya constitucionalmente intolerable en 1987? ^[9]

Los mismos materiales, distintas decisiones

En 1987, el Juez Petracchi cita en particular la Convención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención de Viena. ^[10] En el considerando 12 explica como se produjo esta incorporación y sus consecuencias para el punto que trata la decisión, la posibilidad para un Estado de aducir OD en delitos de tortura:

Que cabe a esta Corte adoptar una interpretación de la obediencia militar que, en el mismo orden de las ideas expresadas, se adecue a los compromisos internacionales contraídos por el Estado argentino.

Al respecto, debe recordarse que la ley 23.338, sancionada el 30 de julio de 1986, promulgada el 19 de agosto de ese año y publicada en el Boletín Oficial del 26 de febrero de 1987 ha aprobado la convención contra las torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y firmada por el Gobierno argentino el 4 de febrero de 1985. (…) Este tratado no parece formar, todavía, directamente parte de nuestro derecho interno, pues de las veinte ratificaciones requeribles por su art. 27, según las informaciones de la Cancillería Argentina, se han producido diecinueve. Sin embargo, la convención aludida tiene plenos efectos en cuanto a la creación de responsabilidad internacional para el estado argentino en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el 23 de mayo de 1969, cuyo art. 18 dispone, en lo pertinente, que un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto y el fin de un tratado:

El art. 2° de la convención establece que: “1) Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de obra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo el territorio que está bajo su jurisdicción. 2) En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3) No podrá invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pública como justificación de la tortura”. (Considerando 12 del voto del Juez Petracchi, 1987).

Como vemos, el Juez Petracchi cita el DIDH ya en los años 80. Ahora bien pareciera que este argumento no basta para establecer la anticonstitucionalidad de la ley.

Antes de seguir viendo por qué no basta, observamos que este considerando es exactamente igual al considerando 39 del juez Bacqué en el mismo fallo. Y son varios los considerandos que son, o iguales, o parecidos: del considerando 6 hasta el 12 del voto del Juez Petracchi, respecto de los considerandos 33 al 39 del Dr. Bacqué. (Sancinetti, 1988). Aquí nos podríamos preguntar: ¿cómo es que hay votos diferentes y considerandos que se repiten? ¿Cómo se escriben los votos en los tribunales colegiados? ¿Es el proceso de escritura del derecho individual o colectivo? ¿Cómo circulan los borradores y argumentaciones?

Ahora bien, volviendo al hilo argumentativo, y luego de observar la repetición de argumentos en ambos jueces, tenemos que subrayar que la conclusión de ambos es diferente. Según el Juez Petracchi esta norma del DIDH no es suficiente para declarar la invalidez de la ley de OD y si lo es, para el Dr. Bacqué. En este sentido, el voto del Dr. Bacqué resuelve (Fallo Camps, disidencia en 1987):

Que los horrores de la Segunda Guerra Mundial y también de la guerra de Vietnam, dieron lugar a una importante actividad jurisprudencial acerca de la Obediencia militar (…) Que tampoco cabe a esta Corte adoptar una interpretación de la obediencia militar que pudiera entrar en pugna con los compromisos internacionales contraídos por el Estado argentino (Considerando 35, Sentencia Camps, 1987).

Y la resolución,

Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recursos extraordinarios estimados procedentes, declarándose la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 23.521.^[11] (Considerando del voto del Dr. Bacqué).

A pesar de tomar caminos argumentativos similares, el Juez Petracchi agrega un argumento respecto del voto del Dr. Bacqué. Este argumento explica la bifurcación en las conclusiones. 

El argumento de la paz social: dinámicas del discurso jurídico con el discurso político

El argumento del Juez Petracchi en 1987 para declarar válida la ley tiene que ver con cuestiones relativas a la “preservación de la paz pública” y a la división de poderes entre función judicial y poderes a los que incumbe la preservación de esa paz. En los considerandos 34 y 35 dice:

Que sin embargo, es preciso advertir que la ley no puede interpretarse con olvido de la particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podría desencadenar su invalidación por este tribunal (…) una coyuntura histórico-política particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos (…) Por ello, no obstante las graves deficiencias de que adolece la norma en estudio, esta Corte no puede desconocer que, más allá de la letra de la ley, existe una clara decisión política del legislador, cuyo acierto o error no corresponde al Poder Judicial evaluar”. (Considerando 34 del voto del Juez Petracchi, 1987).

Que en mérito de ello, teniendo en cuenta que la función judicial no puede sustituir la acción de los poderes a los que incumbe la preservación de la paz pública ni asumir la responsabilidad de éstos (Fallos, t. 273, p. 411, Voto del juez Cabral -Rev. La Ley, t. 136, p. 201-) y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas comprendidas en el art. 1°, párr. 1° de la ley 23.521, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecución penal de las acciones ilícitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir que el Congreso nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el art. 67, inc. 17 de la Constitución Nacional.  (Considerando 35 del voto del Juez Petracchi, 1987).

Retomaremos este argumento en detalle en el próximo punto, pero antes agreguemos un dato, la Convención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes no sólo niega la posibilidad de aducir OD para los delitos que define, sino que también dice claramente, en el artículo 4: “Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad”.

Las preguntas que surgen frente al hecho que dos jueces ante los mismos materiales toman decisiones contrarias es: ¿bastaban, o no, los tratados internacionales para justificar la inconstitucionalidad de la OD? Y si bastaban, ¿en qué sentido se puede tomar otra decisión que no sea declarar la ley de OD anticonstitucional? ¿Qué libertad tienen los jueces para tomar una decisión contraria a la letra de los materiales normativos vigentes en virtud de argumentos como la división de poderes o el contexto histórico político? ¿En qué sentido estos argumentos son jurídicos? ¿Estamos aquí frente a la decisión judicial como una ponderación de intereses? Según Kennedy:

En el sistema de ponderación, el intérprete se entiende a sí mismo como enfrentado a una elección entre normas o entre formulaciones de la norma, una elección que se resuelve apelando a las consideraciones en conflicto que él entiende que subyacen al sistema de normas como un todo. Lo que se pone en la balanza pueden ser conflictos de derechos, poderes, principios o metas instrumentales supuestamente de interés general, a la par que intereses administrativos o intereses en la arquitectura del sistema. En otras palabras, antes de que comience la ponderación, cualquiera sea su contenido, el intérprete explícita o implícitamente encuadra la situación como una en la cual hay un conflicto o laguna que lo exime de su deber elemental de aplicar una norma clara cuando los hechos encajan claramente en sus definiciones. (Kennedy, 2010, p. 89) .

Y si aceptamos la idea de ponderación, habría que suponer también una distinción entre existencia del derecho y aplicación. En este sentido, García Villegas, explica desde un punto de vista instrumental que el derecho posee una eficacia limitada, sobre todo en aquellas áreas en las que, como el derecho público, la puesta en obra de los contenidos jurídicos es más o menos aleatoria debido a la ambigüedad de los términos: “de esta manera, el asunto no es que el derecho choque con la realidad que se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; es más bien que la realidad no cambia porque choca con la resistencia del derecho, el cual persigue por sí mismo la ineficacia”. (García Villegas, 1995, p. 295). Y mientras que la eficacia instrumental (dirigida a la acción) logra el cumplimiento de la conducta a través de la difusión de la idea de obligatoriedad o de castigo, la eficacia simbólica (dirigida a la representación) logra sus objetivos por medio de la difusión de una idea de legitimidad o de autoridad. De este modo existe una separación diacrónica entre el discurso jurídico que se dice, se promulga y la práctica que lo aplica “entre el carácter finalista de la creación del discurso jurídico y el carácter coyuntural de su aplicación”. (García Villegas, 1995, p. 307).

Retomemos ahora junto al Juez Petracchi en su voto del 2005, el argumento que justificaba la no aplicación del DIDH. En el considerando 13 del fallo de CSJN en el  Caso Simón las razones que en 1987 lo hicieron votar diferente al Dr. Bacqué:

Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto a su formulación, (…) la ley 23.521 presentaba la particularidad de que no establecía regla alguna aplicable a hechos futuros y, de este modo, no cumplía con el requisito de generalidad propio de la función legislativa, infringiendo, por lo tanto, el principio de división de poderes. No obstante a pesar de las deficiencias de la técnica legislativa utilizada, la ratio legis era evidente: amnistiar los graves hechos delictivos cometidos durante el anterior régimen militar, en el entendimiento de que, frente al grave conflicto de intereses que la sociedad argentina enfrentaba en ese momento, la amnistía aparecía como la única vía posible para preservar la paz social (…) (Considerando 13 del voto del Dr. Bacqué).

La gravedad de los crímenes que aparecía en el considerando 13 por debajo del valor de una convivencia pacífica, hoy se impone. Aquí vale la pregunta por la dimensión de la coyuntura, qué es lo que cambia realmente entre 1987 y 2005. ¿Es la coyuntura histórico-política en la que ahora ya no se juega la paz social? ¿O la coyuntura jurídica a través de la evolución del valor normativo del DIDH?

Los conceptos de “paz social” y “convivencia social pacífica”, que el Juez  Petracchi utiliza y relaciona con la noción de “sociedad argentina”, son conceptos porosos, susceptibles de una interpretación amplia, de algún modo bienes colectivos difusos en el sentido que no se entiende de qué modo beneficia a los ciudadanos, a cuáles ciudadanos, quienes lo eligen y lo valoran. El uso de estos conceptos no pueden entenderse sino se toma en cuenta el discurso oficial que fundamentó la arquitectura jurídica en derechos humanos de Alfonsín durante la cual se votaron las leyes (Capítulo 2):

Los riesgos que se corrieron durante estos días fueron inmensos. (…) estuvimos al borde de la guerra civil. (…) La construcción de una sociedad distinta reclama de todos, superar definitivamente una etapa histórica dolorosa para la vida del país (…) la sociedad no puede quedar atrapada indefinidamente en estos conflictos. (…) dificulta la obtención de los objetivos de paz y de unidad que requiere la consolidación de la democracia. (Discurso presidente Raúl Alfonsín, 26 de mayo de 1986, citado en Sancinetti, 1988, p. 276-282).

En este sentido, se comprende la retórica muchas veces utilizada por los gobiernos de la transición alrededor de la figura del perdón según la cual la amnistía es el gesto de misericordia de la sociedad, la cual, elige mirar hacia el futuro. Esta perspectiva que jugó un “rol en la invención de las modalidades inéditas de salida de la violencia (…)” (Lefranc, 2002, p. 15) también estuvo presente en el discurso oficial del gobierno de Alfonsín.^[12]

La interpretación en el voto del Juez Petracchi va en consonancia con el discurso del presidente Raúl R. Alfonsín y con el fundamento político que determina el dictado de las leyes. Según Kennedy (2010, p. 29): “Una modalidad importante de la influencia ideológica en la decisión judicial proviene de la interpenetración entre esta retórica específica y técnica de la justificación jurídica y la retórica política general del momento”.          

De la argumentación del Juez Petracchi en 1987, entendemos entonces que el Poder Judicial no puede anular una ley si el Poder Legislativo en consonancia con el Poder Ejecutivo, tiene buenas razones para votarla dado el contexto político-histórico. Aquí vale la pregunta sobre el carácter jurídico del argumento del Juez Petracchi. Si seguimos esta línea argumental pareciera que es imposible sujetar la decisión al rigor jurídico, revelando al fin de cuentas una clara subordinación a la voluntad política y coyuntural porque si la situación coyuntural era grave, también lo eran en esa época, los crímenes a juzgar.

En este sentido, Kennedy constata la presencia permanente tanto de argumentos deductivos como de argumentos no deductivos, entre los que se encuentran los de conveniencia pública. A través de los argumentos no deductivos, se invierte el modelo silogístico de la adjudicación: la visión de la sentencia a la que el juez quiere llegar sería incluso previa a la búsqueda de los materiales jurídicos.

Si pensamos en el efecto de la ley de OD, desde un punto de vista simbólico, la impunidad no debe ser reducida al simple hecho de escapar del castigo. Si el indulto suspende, o anula la pena, la amnistía prohíbe reconocer la naturaleza de los hechos criminales y a fortiori el reclamo de justicia ante una institución. En este sentido, no sólo se está jugando el margen de maniobra del gobierno frente a normativas internacionales sino que también una interpretación de los hechos. El argumento ligado a los principios del DIDH, se basa en la necesidad de impedir el “olvido de los hechos de esa naturaleza”, es decir de los crímenes cometidos. Y el olvido aparecería relacionado en este razonamiento, al no castigo penal de los crímenes.

El argumento del cambio vs el argumento del error jurídico

En el 2005, el Juez Petracchi retoma, legitimándolo, el argumento de la defensa del Simón, según el cual la ley de OD tenía un objetivo ambicioso: la armonía política y civil. Según esta argumentación, en el contexto del grave conflicto de intereses que enfrentaba la sociedad en 1987, la amnistía parecía la única vía posible para preservar la “concordancia social y política” (considerando 6) la cual era valorizada por el/la legislador/a como un bien jurídico sustancial más importante que la persecución penal de los beneficiarios de la ley. Pero en el 2005 aparecería un argumento que cambia esta evaluación, sin necesidad de explicitar si esto se da en un nuevo contexto histórico, y sin describir este contexto.

En el considerando 14 el Juez Petracchi reitera la idea del considerando 13 que no corresponde al Poder Judicial evaluar el accionar legislativo (más allá de los instrumentos en vigor, más allá de las Convenciones firmadas y ratificadas), dada la coyuntura histórico-política. Sin embargo, el juez corrige a la defensa de Simón explicitando que en “el presente” sí corresponde:  

Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión (…) la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos (…)  ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza. (Considerando 14 del voto del Juez Petracchi).

El voto del Juez Petracchi es el único que concede explícitamente a la defensa la legitimación de las leyes en el contexto histórico del país en la época que fue votada. Según el voto del actual presidente de la CSJN, el Juez Ricardo L. Lorenzetti: “No es preciso que esta Corte juzgue las finalidades que motivaron al legislador de la época” (Considerando 23 del voto del Dr. Lorenzetti). El Juez. Maqueda, por su parte, subraya, al ponerlo entre comillas, que las razones que la defensa alega para justificar el voto de las leyes, eran sólo un discurso del Poder Ejecutivo para justificar su accionar, tomando así distancia con respecto a esta posición: “No sólo por el fin de la consolidación de la paz social y reconciliación nacional” invocado por el P.E.N (Considerando 27 del voto del Juez Maqueda).

En este sentido, los jueces en 2005 consideran que la ley de OD fue siempre inconstitucional. Por ejemplo el Juez Maqueda cita el voto del Dr. Bacqué y suscribe esa posición:

Que el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas consideraciones del Juez Bacqué en la causa Camps (…) con sustento en que las presunciones iuris y de iure por ella establecidas implicaron la invasión por parte del Poder Legislativo de funciones propias del Poder judicial (…) en cuanto señaló que el art. 18 al abolir cualquier clase de tormentos impedía el dictado de tal normas respecto de delitos graves y aberrantes (…) su sanción implicó dejar sin protección bienes jurídicos elementales de determinados habitantes, como la vida y la libertad. (Considerando 26 del voto del Juez Maqueda).

En esta misma línea Zaffaroni dice en el considerando 12:

Que esta Corte comparte el criterio del señor Procurador General en cuanto a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron posteriores a la ratificación argentina de la  Convención Americana y que conforme a las obligaciones asumidas por la República en ese acto, el Congreso Nacional estaba impedido de sancionar las leyes que las violasen. (Considerando 12 del voto del Dr. Zaffaroni).

Lo mismo sucede en el considerando 18 de Highton de Nolasco:

Como lógica conclusión puede afirmarse entonces que el Congreso Nacional no se encontraba habilitado para dictar tales normas. (Considerando 18 del voto de la Dra. Highton de Nolasco).

Si volvemos entonces a las preguntas sobre los materiales jurídicos vigentes y su valor, y frente a la idea de una ineficacia propia al derecho, debemos notar que en los 80 no había un consenso entre los operadores del derecho, en cuanto a la aplicación de los tratados de DIDH, a su efectividad.

Según algunos juristas, (por ejemplo, Sancinetti, 1988) el repertorio normativo presente en aquel momento en conjunción con los postulados del derecho internacional consuetudinario -Argentina al ratificar en 1956 los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 ha reconocido el carácter no derogable del derecho de gentes en el ámbito del derecho internacional humanitario-, y en función del art. 31 de la de la Constitución y más aún de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor desde el 80) bastaba para que en el año 1987 la Corte declarase la invalidez de la ley de OD. Desde esta perspectiva normativa, en esa época el movimiento de derechos humanos realiza varios intentos de declararlas anticonstitucionales, citaremos aquí al CELS y a la LADH.^[13] Según la Dra. Varsky:

Los argumentos usados en los 80 y en el Caso Simón son similares en tanto siempre se dijo que era violatorio de los instrumentos internacionales, actualmente incorporados en la Constitución Nacional. Cuando la Corte confirma las leyes en 1988, se inicia un pedido ante la Comisión Interamericana que dio lugar a lo que se conoce como Informe 28/92. Allí la CIDH dice que las leyes y los indultos son contrarios a la Convención Americana de Derechos Humanos. Es cierto que tuvieron que pasar muchos años, en los cuales sucedieron cosas a nivel internacional que permitieron llegar a este escenario político interesante que nos convenció y nos dio a entender que era el momento para volver a intentarlo. Además, la contradicción de la propia ley continuaba vigente. (Revista Jurídica de la Universidad Di Tella, 2007, p. 3).

Sin embargo, del mismo modo que los jueces tienen diferentes caminos para alcanzar las mismas decisiones, lo mismo sucede con los juristas del movimiento de derechos humanos. Barcesat explica:

Me pareció siempre que había dos órdenes argumentales fuertes contra estas leyes. El primero de ellos era que la Nación argentina había ratificado en el 1956 la Convención sobre Prevención y Sanción del Genocidio, de manera que estos hechos no eran susceptibles de admitir ni indulto, ni conmutación de pena o asilo político. Había un compromiso internacional que impedía en Argentina la posibilidad de estas leyes. Para mi sorpresa esto no fue invocado en el precedente Simón. Me parece una omisión inexplicable. Yo creo que parte del prurito de considerar que la Convención sobre Genocidio que es una norma penal internacional imperfecta y que tiene que ser integrada con la ley interna, que no dice nada de la sanción…esto puede ser que haya influenciado…lo cierto es que a los efectos de la ratificación, una vez que la misma ha operado, es parte del derecho interno y no hay manera de escurrirse, de pasarle por el costado al texto de la Convención” (Entrevista, Dr. Barcesat, 2007).

Es importante en este párrafo observar el énfasis en la dimensión técnica, en los obstáculos que se encuentran para aplicar el DIDH en el ámbito local. Hay conciencia que esto no es totalmente obvio, no es una acción de rutina.^[14] Salvo el Dr. Bacqué, y a pesar de la letra del DIDH respecto de las amnistías, la decisión de todos los jueces en 1987 era que las amnistías eran una decisión política discrecional: “Nadie discutía los límites al poder estatal de dictar una amnistía, eso sucede recién ahora”. (Entrevista, Dr. Abramovich, 2007).

En este sentido, el valor normativo del DIDH no lograba imponerse por sobre la soberanía del gobierno, no podía limitar su margen de acción. Esta interpretación es diferente a la del Dr. Bacqué en 1987, a la de los organismos de derechos humanos, CELS y LADH, y es también diferente a la interpretación de varios jueces de la CSJN en 2005. ¿Qué es lo que difiere entre estas dos interpretaciones sobre el valor del DIDH sobre el derecho interno, sobre la capacidad del Poder Judicial de evaluar una decisión del Poder Legislativo?

Según el Juez Petracchi, el cambio del valor normativo en cuanto al Derecho Internacional se hace entre otros factores, al ritmo de la voluntad política; la reforma de la Constitución de 1994 y la incorporación del DIDH con jerarquía constitucional son pasos esenciales. El argumento del cambio aparece reiteradas veces en el razonamiento del juez, y también la idea que el deber de perseguir a los culpables de crímenes de lesa humanidad se va incorporando progresivamente:

(…) las derivaciones concretas de dicho deber se han ido determinando en forma paulatina a lo largo del desarrollo de la evolución jurisprudencial del tribunal internacional mencionado, hasta llegar, en el momento actual, a una proscripción severa de todos aquellos institutos jurídicos (…). (Considerando 19 del voto del Juez Petracchi).

Si concedemos al Juez Petracchi el argumento del cambio y reconocemos que ha habido avances jurisprudenciales importantes que impiden actualmente al Poder Judicial permanecer pasivo podemos sin embargo preguntarnos: ¿Por qué la sentencia aparece en el 2005 si ya en la Sentencia Velázquez Rodríguez (1998) de la CIDH, aparece el concepto de debida diligencia por el cual la responsabilidad internacional de los Estados se hallaba comprometida si no se oponía a la impunidad? ^[15] ¿Por qué no en 1994 con la reforma de la Constitución? ¿Por qué estos avances jurisprudenciales se vuelven efectivos en este momento y no en otro? En este sentido, volvemos a aquello con lo que abrimos el capítulo, los procedimientos burocráticos que anteceden la llegada de los fallos y resoluciones: para declarar anticonstitucional una ley es necesario una causa.

Por otro lado, cabe la pregunta: ¿Por qué el Juez Petracchi concede la constitucionalidad de la ley en 1987 a la defensa? Dentro del margen de maniobra argumental que tiene y desde su posición “incómoda”, la de un cambio en la evaluación de la ley, el Juez pareciera justificar su propio accionar en la época. Y bajo esta luz se puede entender la insistencia en el cambio, que se corresponde entonces con su propio cambio. En este sentido, la idea de coherencia es importante, el precedente aparece como algo que no puede ser negado, para poder decidir sobre lo mismo hay que volver a ese punto de partida. Ahora bien, el cambio del marco legal del que habla  el Juez Petracchi aparece ampliamente justificado y en consonancia con los otros votos, sin embargo, hay un punto conflictivo, la aplicación del precedente Barrios Altos al Caso Simón.

III. El debate en torno al caso Barrios Altos: soberanistas vs internacionalistas

En este apartado, retomaremos el debate entre el Juez Petracchi y el Juez Fayt (voto disidente) en torno a la aplicación del Caso Barrios Altos en el Caso Simón. Del considerando 17 al 21, el Juez Petracchi hace un recuento de los diferentes instrumentos del derecho internacional que vienen a sostener su idea del cambio. Sin embargo, el paso esencial es la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos (2001) que considera a Perú responsable, no sólo de violar el derecho a la vida e integridad personal derivada de la masacre que tuvo lugar en Barrios Altos (bajo la presidencia de Fujimori), sino también del voto de las leyes de amnistía las cuales habrían constituido una violación de las garantías judiciales, del derecho a la protección judicial. Se observa entonces una mayor precisión normativa de los derechos humanos:

Que tales dudas con respecto al alcance concreto del deber del Estado argentino con relación a las leyes de PF y OD han quedado esclarecidas a partir de la decisión de la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos”. (Considerando 23 del voto del Juez Petracchi).

 Como explica Abramovich:

Fue clave en ese sentido la jurisprudencia de la Corte, que asignó a los tratados carácter operativo, permitiendo que los derechos que consagran fueran directamente exigibles ante los tribunales, aun en ausencia de leyes reglamentarias. También el principio de que la jurisprudencia de los órganos internacionales que supervisan estos tratados, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resultaba una guía interpretativa para los Tribunales Nacionales al momento de su aplicación doméstica. Esta posición condujo a un proceso de globalización de estándares y principios que transformaron el marco conceptual de interpretación de la Constitución e incidieron en la producción científica y en la cultura jurídica. Así las opiniones de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana sobre Derechos humanos, y aun el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que suele ser tomado como fuente de interpretación por los órganos interamericanos, se convirtieron en muchos casos en argumentos de abogados y juristas y en guía para la creación de la jurisprudencia local en materias diversas. Este proceso de circulación internacional de reglas de derecho ha contribuido, además a reabrir en nuestro país la discusión sobre el juzgamiento de los crímenes más aberrantes cometidos por la dictadura militar. (…) La fuente internacional aporta principios y estándares que dotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones jurídicas en varias cuestiones medulares para la marcha de los proceso criminales, tales como la validez de las amnistías de los crímenes internacionales, el alcance de la garantía de cosa juzgada y la imprescriptibilidad de los delitos investigados. (Abramovich, 2008, p. 250).

El Juez Fayt plantea que el Caso Barrios Altos no puede aplicarse al caso argentino. Si vamos a su voto, veremos se ocupa del caso Barrios Altos, en los considerandos del 77 al 85:

Empero, la decisión de la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos” no resulta trasladable al estudio de las normas que aquí se cuestionan. En efecto, ninguna de las afirmaciones que integrarían el “nuevo paradigma” son aplicables a las leyes de OD y PF. (Considerando 77 del voto del Juez Fayt).

En síntesis, no puede concluirse que con el dictado de las leyes de OD y PF, el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados (tal como ya se había afirmado en el caso “Camps” e insistido incluso en casos posteriores al dictado de la sentencia de la Corte Interamericana in re “Velázquez Rodríguez”, tales como los publicados en Fallos: 312:111, 718, y 1334, entre otros). (…) En efecto, constituye un grave error que se declare inconstitucional una norma invocando un nuevo paradigma que nada tiene de nuevo, una decisión que no es aplicable al caso y una interpretación dinámica que no es tal. (Considerando 85 del voto del Juez Fayt).

Ya estudiamos en el apartado anterior, el debate en torno a la novedad del paradigma jurídico que según el Juez Fayt y otros jueces de la CSJN “no tiene nada de nuevo”. En este apartado veremos como discuten los jueces la cuestión de si es aplicable la regla que surge del caso Barrios Altos en el Caso Simón.

Los realistas explican que en la práctica, la pretendida aplicación necesaria de una regla de derecho a un caso particular es en realidad una confrontación entre derechos antagonistas entre los cuales el Tribunal debe escoger. La regla obtenida de un caso precedente no puede jamás ser pura y simplemente aplicada a un nuevo caso porque no hay jamás dos casos perfectamente idénticos y porque el juez debe determinar si la regla aplicada al primer caso puede o no puede ser extendida de manera que incluya el nuevo caso. El Juez Petracchi responde y hace énfasis en la finalidad de las leyes, leyes que se crean ad hoc:

Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación que generó las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, “exactamente” iguales a las de PF y OD. Sin embargo, a los fines de determinar la compatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional de los derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes de PF y de OD presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de “autoamnistía”. Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos. (Considerando 24 del voto del Juez Petracchi).

Aquí el Juez Petracchi desplaza el problema presentado por el Juez Fayt, restándole importancia:  “Son puramente anecdóticas (…) lo decisivo aquí es (…) evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos”. De este modo se evita entrar en la discusión de esos argumentos, rechazando los presupuestos. Sin embargo, el tema planteado por el Juez Fayt, es subrayado por algunos autores (véase Filippini, 2008) que si bien abogan por la causa de los derechos humanos, subrayan las fragilidades de la Sentencia en varios puntos.^[16]

En este sentido, el Juez Fayt va más lejos poniendo en cuestión el fundamento de la autoridad de la Corte Interamericana y destaca que las decisiones de organismos supranacionales son necesarias para garantizar el pleno respeto de los derechos, pero a la vez imponen una cierta visión en desmedro de la construcción de cada una de las comunidades políticas.^[17] Por esas razones concluye:

Que sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si la primacía del Derecho Internacional comprende a la propia Constitución Nacional (…) esta postura (…) resulta totalmente inaceptable en el sistema constitucional argentino (Considerando 55 del voto del Juez Fayt).

En contrapunto con el voto del Juez Petracchi, en la lectura del voto del Juez Fayt aparece claramente una preocupación por la cuestión de la soberanía. Según el Juez Fayt:

 

Que a través de esta cláusula [art 27], (…) Se trata de una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo tratado, el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de la soberanía. (Considerando 46 del voto del Juez Fayt).

 

Aquí podemos retomar aquella distinción en la definición de soberanía que presentamos previamente, ¿a qué soberanía se refiere el Juez Fayt? El concepto de “soberanía”, como ya se ha dicho, puede corresponder a más de un significado. La soberanía puede ser la cualidad del Estado en tanto que no tiene ninguna instancia superior. Una soberanía en el ámbito internacional no depende de ningún otro Estado y sólo puede estar sometida a un orden jurídico en cuya elaboración contribuye y al cual está inmediatamente y directamente ligada por las reglas a las cuales libremente consintió. En este sentido, se entiende soberanía como independencia respecto a toda potencia exterior. En un segundo sentido, la soberanía es la potencia del Estado, es decir la suma de todo lo que puede hacer, el conjunto de competencias que puede ejercer. Esta definición es diferente a la anterior en tanto y en cuanto es absoluta y no relativa.

Ahora bien ¿a cuál definición de soberanía se refiere el Juez Fayt? Pareciera que en el considerando 46 el juez se refiere a la primera definición, una soberanía relativa a los otros países. En este punto, otros jueces de la CSJN comparten la preocupación del Juez Fayt pero justificando, al contrario, la aplicación de los principios del DPI:

La dignidad de la República en la comunidad internacional exige que ésta reafirme plenamente su voluntad de ejercer sur jurisdicción y, por ende, su soberanía, y que, de este modo restaure a la República en su condición de Estado pleno y completo y ponga a salvo a todos sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier competencia con motivo o pretexto de crímenes contra la humanidad (Considerando 35, del voto del Dr. Zaffaroni).

 (…) Si no se ejerce la jurisdicción en función del principio territorial, entra a operar el principio universal y se pone en juego la soberanía de la República Argentina (Considerando 30 del voto de la Dra. Highton de Nolasco)

En nombre de la “soberanía”, y dada la existencia y avance de la jurisdicción internacional, según estos jueces habría que aplicar el DIDH para no limitar el poder nacional frente a la jurisprudencia internacional.

Ante este debate entre el Juez Petracchi y el Juez Fayt, es importante subrayar la especificidad del discurso jurídico producido por la CSJN: su carácter performativo, sumado a la cualidad de ser la última palabra, abre una política de justicia basada en juicios orales a los responsables de crímenes de lesa humanidad. Si bien los adversarios ya no tienen más lugar en el espacio político puesto que el derecho es un discurso con capacidad para establecer la diferencia entre lo lícito y lo ilícito, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso, también se observa que, frente a las posibles resistencias del Poder Judicial, se utilizan estrategias argumentativas para lograr un cambio de creencia.

El fallo de la CSJN se diferencia de las declaraciones legislativas de nulidad de las leyes por su dimensión preformativa (una fuerza legítima). De este modo, en nombre de la soberanía, según la CSJN, los jueces deberían aplicar el nuevo paradigma para no limitar su propio poder frente a la jurisprudencia internacional. Sin embargo, la  novedad de aplicar el DIDH en el ámbito local por parte de los jueces inferiores produce desafíos para el sistema de justicia.

Desde ya, la circulación primaria, dominante, de los discursos jurídicos es interna al sistema judicial. Sólo tienen acceso a ellos los funcionarios judiciales. El demandante y el acusado tampoco son destinatarios de estos discursos sino, a lo sumo, de sus efectos, que se condensan en las pocas líneas que emite el fallo. Sin embargo, en este caso dada su importancia y que es una resolución de la CSJN, trasciende a la opinión publica a través de los medios periodísticos, como espectáculo y representación pública. En particular, lo que se pone en juego aquí es un nuevo rol de la CSJN en la arena institucional argentina. Esta decisión puede entonces enmarcarse dentro de la categoría de “litigio de reforma estructural” (Roberto Gargarella, 2006). Es decir que permite consolidar el funcionamiento democrático y obliga al Poder Ejecutivo a responder a través de políticas públicas según estándares internacionales. Ahora bien, todo el sistema de Justicia debe estar a la altura de poder responder a la política pública que se instaura a partir de esta decisión de la CSJN. Por otro lado, quedan muchos jueces que aún no incorporaron este nuevo paradigma.

El fallo mayoritario de esta sentencia pareciera instaurar un nuevo paradigma jurídico que implica la primacía del derecho internacional y en consecuencia la apertura de los juicios por crímenes de lesa humanidad. La sentencia recorre y hace explícita la implementación de numerosos dispositivos jurídicos que implican una mayor fuerza normativa del DIDH: describe la reforma de la Constitución en el 94, la jurisprudencia pertinente y, a nivel internacional, muestra la “inflación normativa” (el mayor grado de precisión y de ampliación del derecho internacional). Según Abramovich (2008, p. 249): “La gradual incorporación del DIDH en el sistema legal nacional produjo en la última década una importante transformación del derecho público argentino, (…) se amplió el reconocimiento de derechos fundamentales y se contribuyó a la promoción de algunos cambios institucionales relevantes para el adecuado funcionamiento democrático”.

Este proceso no ha sido lineal y ha dado lugar a fuertes polémicas acerca del impacto de los estándares de derechos humanos en la jurisprudencia constitucional. Algunas posiciones equiparan la aplicación doméstica  del DIDH con el “trasplante” de derecho extranjero. Para ser plenamente efectivo, el DPI suponía inicialmente la buena predisposición y el respeto de los Estados soberanos a las Convenciones que habían libremente negociado y suscripto. Con la decisión en el  Caso Simón se cuestiona y redefine la soberanía, la autonomía de los gobiernos frente a las respuestas posibles por crímenes internacionales, es decir los márgenes de decisión frente a las diversas instancias internacionales. Sin embargo, Filippini aclara:

Simón no debería interrogarnos exclusivamente sobre el proceso de formación del derecho internacional sino también sobre el papel de las autoridades locales en la delimitación de su alcance. De hecho el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que contrarió a las leyes y los indultos fue emitido en 1992, pero la CSJN argentina hizo suya esa doctrina en 2005, más como consecuencia de nuestra propia dinámica institucional y política que como resultado de una evolución internacional. (Filippini, 2008, p. 202).

También se ha cuestionado como impacto negativo del proceso, el énfasis de la jurisprudencia internacional en la persecución de los crímenes de estado, como una tendencia que puede conducir a ensanchar los límites del sistema penal, en menoscabo de ciertas garantías personales, en particular las que coinciden con el principio de legalidad. Esto se conoce como neopunitivismo.^[18] Sobre este punto es que se basan los debates del capítulo 4 de la Parte II.

Frente a este panorama, se produce una inversión en los argumentos del fallo. El discurso se dirige directamente a “los soberanistas” pero se cambia la conclusión. En nombre de la soberanía es que hay que aplicar el Derecho internacional e incluso proclamar su primacía.

La dignidad de la República sería por el contrario, una forma nominalizada con valor metafórico respecto del conjunto de la doctrina que permite legitimar la posición del enunciador, la dignidad de la República está ligada a la “dignidad humana”, según el Juez Maqueda (Considerando 34 del voto del Juez Maqueda), a la “evidencia de las normas para la humanidad” para evitar “oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad” según el Juez Boggiano (Considerando 43 del voto del Juez Boggiano).

A través de múltiples medios cognitivos y discursivos se busca inducir en la opinión pública una imagen favorable de sí. Al descalificar las ideas, el discurso y la imagen del adversario se espera, simultáneamente, inducir por oposición una imagen favorable de sí mismo. Por un lado, en el estilo judicial, el trabajo de neutralización de los intereses sociales que opera en la formalización jurídica tiene un efecto de neutralización y universalización, destinados a constituir al enunciador, el internacionalista, en sujeto universal a la vez imparcial y objetivo.

Pero volviendo al voto del Juez Fayt y a la definición de soberanía, la segunda definición también puede aplicarse dado que en el caso entra en juego la noción de crimen de lesa humanidad. Aparece entonces la cuestión de los límites, “el umbral”, la “zona de indiferenciación” (Agamben, 2003, p. 59) entre dos formas de entender la soberanía y es en esta frontera que hay que comprender el planteo del Juez Fayt.

Según Agamben (2003) el soberano puede decidir el estado de excepción, pero garantiza al mismo tiempo el anclaje al orden jurídico. El Estado más que el monopolio de la coacción tiene entonces el monopolio de la decisión. La “definición schmittiana de la soberanía (es soberano quien decide el Estado de excepción) devino un lugar común, antes incluso de que se haya podido comprender lo que se juega, nada menos que el concepto de límite de la doctrina del Estado y el Derecho (…)” (Agamben, 2003, p. 19) y con esto la pregunta por la existencia de un fundamento último del orden jurídico del Estado moderno.

En este capítulo, nos centramos en el debate respecto de la anulación de la ley de OD; en el próximo haremos foco en la aplicación del concepto de crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada de personas, que trae a escena la dimensión técnica del derecho. Esta dimensión propia del formalismo, se verá confrontada con el voto disidente del Juez Carlos S. Fayt y con la discusión en torno al principio de legalidad. Con este análisis, volveremos al concepto formal de lo político, a la relación entre Estado y derecho, y también nos permitirá desde una concepción realista de la decisión, evidenciar los límites de una aplicación mecánica del derecho.

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