“La Serenidad para con las cosas y la apertura al misterio se pertenecen la una a la otra. Nos hacen posible residir en el mundo de un modo muy distinto. Nos prometen un nuevo suelo y fundamento sobre los que mantenernos y subsistir, estando en el mundo técnico pero al abrigo de su amenaza.La Serenidad para con las cosas y la apertura al misterio nos abren la perspectiva hacia un nuevo arraigo. Algún día, éste podría incluso llegar a ser apropiado para hacer revivir, en figura mudada, el antiguo arraigo que tan rápidamente se desvanece”.

Martín Heidegger, Serenidad.

Introducción

Como estudiamos en el capítulo anterior, en el 2005, la Sentencia de la CSJN de Justicia declaró anticonstitucionales las leyes OD y PF. Con este acto se habilitó definitivamente la prosecución de las causas judiciales por crímenes cometidos por el Estado durante la dictadura. Establecida la nulidad de dichas leyes llamadas también leyes de impunidad, estas dejaron de ser un obstáculo para la justicia. Esta decisión se sustentó en el DIDH pero también en el DPI, en particular en el concepto de crimen de lesa humanidad y su imprescriptibilidad.

La defensa de Julio H. Simón considera, sin embargo, que aplicar esta categoría para tipificar la “desaparición forzada de personas” representa un conflicto respecto del principio de legalidad (art. 18 de la CN) puesto que la desaparición forzada no estaba tipificada en el derecho penal interno al momento de ser cometido el delito, así como tampoco su carácter de crimen de lesa humanidad y, por tanto, su imprescriptibilidad.^[1]

En otras palabras, habría dos problemas técnicos antes de poder juzgar a Simón, por un lado, el tipo penal y por el otro, la prescripción de los delitos.^[2] Sin embargo, en el fallo, los jueces subsumen la desaparición forzada de personas bajo conductas penales tipificadas en el Código Penal al mismo tiempo que argumentan que esto no elimina el carácter de crímenes contra la humanidad. En el Considerando 4 el Juez Petracchi dice:

Estos hechos fueron calificados como crímenes contra la humanidad consistentes en la privación ilegal de la libertad, doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurría materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí (arts. 118 de la Constitución Nacional; 55, 144 bis, inc. 1° y último párrafo –ley 14.616– en función del art. 142, incs. 1° y 5° –ley 21.338–, 144 ter, párrafos primero y segundo –ley 14.616– del Código Penal; 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación). (Considerando 4 del voto del Juez Petracchi).

En este capítulo, y siguiendo el trabajo de Kennedy sobre el rol del juez, la fenomenología de la decisión judicial, estudiaremos en particular el fallo disidente (Juez Fayt). Del mismo modo que seguimos el punto de vista del Juez Petracchi en el capítulo anterior, aquí seguiremos al juez que vota en disidencia y que retoma el argumento de la defensa. Según este juez, juzgar a Simón es una forma de privilegiar la justicia por sobre la legalidad entendida como ordenamiento legal vigente (art. 18) y esto carece de fundamento, de legitimidad. El voto de la mayoría según este juez sería por tanto una decisión “dogmática” (Considerando 48 del voto del Juez Fayt).

Desde esta óptica, podemos preguntarnos por la posibilidad de una aplicación estricta del principio de legalidad en este tipo de casos donde lo que está en juego es justamente la responsabilidad criminal del Estado, es decir, el fundamento (y límites) del orden jurídico del Estado moderno. Podemos aventurar que detrás de este voto también hay una decisión (del juez en particular), una decisión relativa a una determinada concepción de lo “excepcional”, una determinada idea del Estado de derecho como estructura racional siempre inocente (Apartado II). Aquí nuevamente aparece el concepto formal de lo político. Sin embargo, esta dimensión no es la única que se juega en este voto.

A través de la lectura del fallo, y más allá (pero justamente a través) de la pretendida objetividad y coherencia lógica, se trata de comprender ese “elemento formal específicamente jurídico: la decisión”, como la llama Schmitt (Agamben, 2003, p. 75), y sus lógicas desde el punto de vista del conflicto técnico que presentamos y su dimensión ética.^[3] Sin embargo, según Kennedy el operador del derecho trabaja para crear o para deshacer la determinación, más que simplemente aceptarla como dado. (Kennedy, 2010).

Desde esta perspectiva, notaremos que el voto del Dr. Fayt es el único que no retoma la narración de los hechos del voto principal ¿qué es lo que sucedió en el período 1976-1983, según este juez? Más allá o más acá de lo que “realmente sucedió,” la aplicación (o no) de la categoría de crimen de lesa humanidad a determinados hechos, visibiliza la compleja dinámica entre normas y hechos, visibiliza en definitiva el rol del juez, las marcas de la subjetividad en la decisión. El voto del Dr. Fayt nos lleva a pensar la decisión jurídica y sus lógicas en el sentido más amplio en el que Agamben plantea la posibilidad misma de una dicotomía tajante con lo político (Agamben, 2003), y lo político entendido en el sentido de la particular relación entre el derecho y la acción humana en general (Arendt, 1972a), tema que ocupará los siguientes capítulos (Apartado III). En este sentido, el concepto formalista del derecho no parece suficiente para explicar la decisión judicial y el rol del juez hoy.

I. El voto del Juez Carlos S. Fayt y la estructura de la sentencia

Como dijimos en el capítulo precedente, la sentencia está compuesta por 8 votos. El voto mayoritario (siete jueces lo firman), seis votos, un voto disidente y una abstención. Los seis votos retoman el voto principal pero con otros argumentos. La mayoría de los jueces (Enrique S. Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Eugenio R. Zaffaroni, Ricardo L. Lorenzetti, Antonio Boggiano, Juan C. Maqueda, Carmen Argibay) aplica la noción de crimen de lesa humanidad en la descripción de los delitos, en particular a la desaparición forzada de personas, y decide condenar a Simón. Su estrategia argumentativa se basa en la efectividad creciente e incluso la primacía del DIDH y del DPI sobre el derecho nacional sin embargo cada juez justifica esto con diferentes razonamientos, lo que explica los votos individuales. El juez Belluscio decide no implicarse en el caso y se abstiene. Y el Juez Fayt señala que la decisión mayoritaria contraría el principio de legalidad. Para comenzar este capítulo seguiremos entonces este punto de vista que coincide con uno de los puntos presentados por la defensa de Simón.

En este capítulo, nos centraremos entonces en el voto disidente del Juez Fayt principalmente en los considerandos 33 a 68, es decir la justificación atinente a la afectación del principio nullum crimen nulla poena sine lege por la aplicación del principio de imprescriptibilidad.

La decisión coincide con un punto de vista marginal respecto al statu quo y como ya dijimos, “las disidencias ofrecen un espacio abierto a la persuasión” (Belleau y Johnson, 2004). Sin embargo para contrastar y comparar algunos puntos utilizaremos citas del fallo correspondientes a otros votos u otras partes del mismo. Trabajaremos entonces desde un punto de vista comparativo en torno al conflicto técnico.

De los considerandos 1 a 9, encontramos el recorrido del caso, la argumentación contra la idea de ausencia de legitimidad de los querellantes presentada por la defensa. De los considerandos 10 a 32, se ocupa de la legitimidad de la ley 25.779, es decir la anulación del Congreso de las leyes de OD y PF en función de una teoría de la democracia y de la división de poderes. En el considerando 33, aparecen los argumentos utilizados para justificar el cambio de jurisprudencia (Fallo Camps, 1987), la decisión de los otros jueces de considerar anticonstitucionales les leyes de OD y PF en la actualidad y de condenar a Simón^[4]. En este considerando el Dr. Fayt sostiene que:

Corresponde, entonces examinar si los argumentos invocados, (…) resultan de entidad suficiente como para enervar la línea jurisprudencial referida. Para ello, es necesario describir con precisión dentro del cúmulo de argumentos utilizados, cuales de ellos son los que en definitiva determinaron un alejamiento tan drástico del precedente con aptitud para conducir a una solución contraria. (Considerando 33 del voto del Dr. Fayt).

Desde el considerando 34 al 38 “que para arribar a la declaración de inconstitucionalidad de las normas en cuestión el a quo debió sortear un primer impedimento: el de la prescripción de la acción penal” al considerando 68, “que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicación retroactiva o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad”, el juez brinda una justificación sobre la afectación del principio nullum crimen nulla poena sine lege por la aplicación del principio de imprescriptibilidad ligado a la categoría de crimen de lesa humanidad en los casos de violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura argentina.

Como dijimos, la posición del Juez Fayt coincide con la posición de la defensa. Según la defensa:

También invoca la lesión a las garantías de la ley penal más benigna, del nullum crimen nulla poena sine lege, así como de la prohibición de aplicar la ley ex post facto. Sostiene que se aplicó retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas –aprobada por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley 24.820– con la consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripción de la acción y de la pena. Agrega que no se puede restar significación a la validez inalterable de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por la comunidad internacional (art. 4 de la ley 23.313). (Considerando 6 del voto del Juez Petracchi).

Los jueces aplicaron retroactivamente una norma de naturaleza penal, el principio de imprescriptibilidad que aparece en la Convención Interamericana de la desaparición forzada de personas. Según el Juez Fayt:

Que, en primer lugar, debe señalarse que la elaboración realizada por el a quo en torno al concepto de desaparición forzada de persona asignada a hechos como los aquí investigados, vulnera el principio de legalidad –art. 18 de la Constitución Nacional–, respecto de dos de las prohibiciones que son su consecuencia. En efecto, la norma internacional sobre la que reposa la caracterización de tal delito, no responde a la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar y, además, no cumple con el requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa. (Considerando 35 del voto del Juez Fayt).

Repasemos los hechos normativos del caso. La ratificación de la convención sobre la desaparición forzada de personas tuvo lugar en 1994 (ley 24.556) y fue incorporada a la Constitución en 1997 (ley 24.820). Por ello, la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad sería, según el Juez Fayt, aplicable solamente a los hechos cometidos después de su implementación en el derecho interno, esto quiere decir, después de 1994. Penalizar a los responsables de los crímenes de desaparición forzada en tiempos de la dictadura supone aplicar un principio penal de manera retroactiva, lo cual sería contrario al principio de legalidad. El asunto pues, es como justificar la penalización actual de crímenes contra la humanidad anteriores a 1994 o 1995.

Por otro lado, aún si se subsumen los tipos penales de la desaparición forzada en categorías existentes en el Código Penal, quedaría el tema de la imprescriptibilidad:

Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de desaparición forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra legislación interna como un caso específico del género “privación ilegítima de libertad” de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la solución variaría en modo alguno, pues la aplicación del principio de imprescriptibilidad previsto en la citada Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a hechos anteriores a su entrada en vigor (art. 7°), seguiría resultando contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad. (Considerando 38 del voto del Juez Fayt).

En este caso, el problema son las fechas de incorporación del tratado, ya que nuevamente aparece de forma posterior a la comisión de los delitos:

Que con respecto al principio de imprescriptibilidad –en cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional– el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”, así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorporó con jerarquía constitucional. (Considerando 40 del voto del Juez Fayt).

Finalmente, rechaza el argumento del derecho consuetudinario dando varias razones, entre ellas la ausencia de una práctica internacional aceptada de otros casos en los que se haya aplicado (importancia de la repetición y de la tradición), y por otro lado, el art. 27 de la Constitución que supedita los tratados internacionales a las claúsulas vigentes en la Constitución:

Por otra parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la base de asignar al art. 15.2 el carácter de Ius Cogens, es decir de norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en contrario y sólo puede ser modificada por normas posteriores del mismo carácter. Mas esta aseveración es absolutamente infundada, en tanto define al principio de aplicación retroactiva de la ley penal en caso de crímenes Iuris Gentium -pues de eso se trata y no de la calificación de los crímenes en sí- como norma de Ius Cogens sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la condición de Ius Cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la práctica internacional de los Estados sobre la que supuestamente basan su conclusión. (Considerando 48 del voto del Juez Fayt).

Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298: 717. (Considerando 49 del voto del Juez Fayt).

Para Carlos S. Fayt, quienes sostienen la primacía del derecho internacional enfrentaban un problema técnico. La última reforma de la Constitución en el año 1994 no habilitaba la primacía del Ius Gentium en el fuero penal. La consideración de los tratados de los derechos humanos en la Constitución sólo es posible dentro de los límites de las cláusulas constitucionales ya vigentes (art. 27). Es decir que ante un conflicto de interpretación de las leyes, la cláusula constitucional prevalece sobre el derecho internacional. En este caso, el artículo 18 (el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege) impide aplicar la imprescriptibilidad para hechos que han ocurrido antes de su inscripción en el Código Penal interno.

Que como se adelantó, tampoco la reforma constitucional de 1994 -que incorporó las declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo párrafo-, logran conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelación entre la Constitución y los tratados internacionales, que de conformidad con el primer artículo citado es la que debe primar en caso de conflicto. (Considerando 53 del voto del Juez Fayt).

Finalmente, uno de los puntos de mayor conflicto es la primacía del derecho internacional sobre la Constitución a través del art. 118, artículo que hace referencia al derecho de gentes:^[5]

Que, sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si la primacía del Derecho Internacional comprende a la propia Constitución Nacional. Si la respuesta fuera afirmativa, el Derecho Internacional prevalecería sobre el Derecho Interno del país, consagrándose así el monismo en su concepción más extrema. Esta postura -tal como se precisó en el precedente “Arancibia Clavel”, disidencia del juez Fayt- resulta totalmente inaceptable en el sistema constitucional argentino. (Considerando 55 del voto del Dr. Fayt).

Que es el propio tribunal a quo, el que reconoce “el escollo que constituye el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto desconoce la validez de la aplicación de normas ex post facto”. Para sortear dicho “escollo” sostiene que esa regla no puede ser invocada en el ámbito del derecho penal internacional -en el que existiría la posibilidad de aplicación retroactiva-, derecho que debe ser directamente aplicado en virtud de la preeminencia del Derecho de Gentes establecida en el art. 118 de la Constitución Nacional. (Considerando 64 del voto del Juez Fayt).

La posición del Juez Carlos S. Fayt, y aún considerando las leyes como anticonstitucionales, todavía queda una dificultad para poder castigar a los responsables de los crímenes. Estos delitos no estaban inscriptos en el Código Penal argentino en el momento de cometidos los crímenes. ¿Cómo se puede entonces juzgar crímenes que no están tipificados al momento de ser cometidos? El principio de nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18 de la Constitución Nacional) establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso^[6]. Por otro lado, quedaría el problema de la prescripción de los delitos dado el tiempo transcurrido desde los hechos. Según el Juez Carlos S. Fayt (considerando 35 y considerando 42), castigar a los responsables de crímenes de desaparición forzada en la dictadura implicaría aplicar un principio penal de forma retroactiva, lo que sería, según él, contrario al derecho:

En efecto, la norma internacional sobre la que reposa la caracterización de tal delito, no responde a la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar y además no cumple con el requisitito de ser la lex praevia a los hechos de la causa”. (Considerando 35 del voto del Juez Fayt).

Desde la doctrina, algunos juristas que estudiaron el caso Legarre (2006), Rosenkrantz (2007), Elias (2008), alegan, en consonancia con el punto de vista del juez disidente, que la seguridad jurídica se ve afectada por la reapertura de juicios por crímenes lesa humanidad.^[7] Según Folgueiro, desde un punto de vista de técnica penal y con respecto al Caso Simón:

(…) si se sigue una interpretación rígida del principio de legalidad en materia penal, con prescindencia de toda vinculación entre el derecho interno y el derecho internacional, es claro que puede sostenerse la afectación del principio de legalidad, porque al momento de la comisión de los hechos ninguna ley en el ámbito interno recogía el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Folgueiro (2006, p. 82).

En esta línea, correspondiente a la interpretación rígida, se encuentra el voto del Juez Fayt. Esta posición se enfrenta con la de los otros siete Ministros que justifican la decisión en función de la vinculación entre derecho interno y derecho internacional. Es decir que, aún si hay dificultades para encontrar un holding claro (Fernández Valle, 2007) o una doctrina mayoritaria que se ocupe de la aplicación del derecho internacional en el ámbito nacional, los otros jueces aceptan la imprescriptibilidad de los crímenes y la tipificación del delito como desaparición forzada, es decir, utilizan una estrategia común, la efectividad creciente del DIDH en el ámbito local.

Estos crímenes se hallaban tipificados en el Estatuto de Nuremberg y definidos en diversos tratados internacionales al momento de ser cometidos. Ahora bien, si se toma este camino, el problema que subsiste es cómo justificar, fundamentar, esta aplicación de tratados no vigentes en el derecho interno al momento de los hechos. En palabras del Juez Fayt: “La cuestión que debe dilucidarse es si la primacía del Derecho Internacional comprende a la propia Constitución Nacional”.^[8] Este pareciera ser entonces el nudo de la cuestión para el Juez Fayt.

Los jueces de la mayoría van a dar en sus votos diferentes respuestas a este punto, si bien pareciera haber coincidencia en el objetivo de considerar los hechos del acusado como punibles, los caminos argumentativos son, sin embargo, diversos. La Jueza Argibay toma una vía original, argumenta con base en la Convención sobre la Imprescriptibilidad (incluida en 1995 en el derecho interno) con retroactividad material:

Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo (El objetivo inmediato fue el de remover el obstáculo que suponían las leyes nacionales sobre prescripción para el juzgamiento de crímenes cometidos durante el régimen nazi que gobernó Alemania entre 1933 y 1945). (Considerando 17 del voto de la Jueza Argibay).

Esta jueza interpreta la Convención de forma diferente a la de los otros jueces. Estos últimos aceptan la primacía del derecho internacional sobre el derecho nacional, en base a argumentos como la costumbre internacional y la noción de ius cogens reconocidas por la Constitución en el art. 118 en su referencia al “derecho de gentes” (los jueces Antonio Boggiano, Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton, Eugenio R. Zaffaroni, Enrique S. Petracchi). En este sentido, pareciera que ante los mismos materiales jurídicos, hay diversas formas de decidir pero también de argumentar. Resta preguntarse si para todos los jueces el nudo técnico es el mismo porque parecieran resolverse varias cosas al mismo tiempo: el tipo penal, la imprescriptibilidad, la retroactividad, el principio de legalidad. En los votos individuales, cada juez le da un peso diferente a cada uno de estos puntos. Algunos jueces utilizan muchos argumentos juntos, por ejemplo el Juez Boggiano.^[9] Veamos este ejemplo en el que la retórica internacionalista está muy marcada.

El voto del Juez Boggiano adujo, en primer término que no encontraba objeciones temporales para la aplicación al caso de la imprescripbilidad de los crímenes contra la humanidad, dado que esta clase de hechos lesionan, “antes y ahora” el derecho internacional. Excluyó con esta afirmación la objeción relacionada con la aplicación de leyes ex post facto en materia de prescripción. En el considerando 40 dice:

En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino. En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como integrante del derecho interno argentino. (Considerando 40 del voto del Juez Boggiano).

Según el Juez Boggiano el conflicto es sólo aparente pues las normas de Ius Cogens que castigan al delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial. En este sentido, cita su voto a Arancibia Clavel.

Es interesante observar que los jueces citan otros votos propios y ajenos. A través de estas citas se puede reconstruir un relato de la aplicación de principios del DPI en el ámbito local. Uno de los valores que el formalismo requiere es el de la coherencia, coherencia entre las decisiones y los antecedentes, entre las decisiones y el orden jurídico como un todo. Un ejemplo es el caso Arancibia Clavel en el que se decide acerca de la aplicación del principio de imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad sin importar la fecha en que se cometieron.^[10]

Luego, alude al contenido del artículo 118 de la CN como fundamento normativo para afirmar que las normas Ius Cogens relativas a la imprescriptibilidad no colisionan ni contradicen sino que complementan el principio de legalidad previsto por el artículo de la CN. En síntesis, el Juez Boggiano reconoce la primacía del DPI. Señala la importancia del Ius Cogens, de la costumbre:

Al respecto cabe destacar que es misión de esta Corte velar por el cumplimiento de Ius Cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la convención sobre Desaparición forzada de personas. La desaparición forzada de personas constituye, no solo un atentado contra el derecho a la vida, sino también un crimen de lesa humanidad (…). (Considerando 38 del voto del Juez Boggiano).

Que, en consecuencia, corresponde examinar si los hechos que se le imputan al recurrente son susceptibles de persecución o, si por el contrario la acción penal se ha extinguido por el transcurso del tiempo. (Considerando 39 del voto del Juez Boggiano).

Finalmente, explica la relatividad de los principios de no retroactividad:

Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Este rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los crímenes de lesa humanidad reconoce una conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad. (Considerando 43 del voto del Juez Boggiano).

Si estudiamos el voto del Juez Boggiano, podemos ver que a través de la utilización de este tipo de recursos ligados a una retórica internacionalista, la responsabilidad del juez es suavizada: “No somos nosotros sino el derecho que los juzga”. De ahí la “evidencia” de las normas para la “humanidad”.

La ficción teórica legal puede ser comprendida a través de su analogía con las ficciones míticas. Dentro de tal analogía percibe: a) la manifestación de ideales concernientes a la independencia del derecho respecto de cualquier capricho humano: “normas de justicia tan evidentes” (Considerando 43 del voto del Juez Boggiano), b) la imagen del derecho como un orden eterno e inmutable, en el que se glorifica la autoridad divina, la institución judicial investida de santidad que oculta el hecho de la persona del juez y su influencia en las decisiones: “conciencia jurídica de la humanidad” y la metáfora del “oscurecimiento” (Considerando 43 del voto del Juez Boggiano).

En este sentido, podemos observar que cuanto más vagos son los términos de aplicación de una ley, mayor es el grado de apreciación del juez. Lo que se ve aquí es la búsqueda de lo incondicionado a través de un “lenguaje coloridamente alegórico” (Carrió, 1974, p. 57). En la perspectiva del Juez Fayt, esto correspondería a un régimen que desafía las leyes positivas, dispuesto a sacrificar intereses vitales para el cumplimiento de una ley natural, de valores trascendentes, de una más “elevada legitimidad” frente a una “legalidad mezquina”. (Arendt, 1972a, p. 205).

De este modo, vemos que la explicación reenvía a una retórica universalista ligada al Derecho internacional y que trae a escena una vieja dicotomía entre Derecho Natural y Derecho Positivo.^[11] Veamos el voto del Dr. Lorenzetti:

La invocación de un derecho supra legal para desconocer límites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histórica ha revelado, ya que hay numerosas versiones del derecho natural (…) Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, es claro que hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero también hubo derechos naturales -con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. (…) Sin embargo, la reacción alemana frente a las atrocidades del nazismo provocó un poderoso movimiento teórico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sentencias emanadas del Tribunal Constitucional de dicho país. La apelación a un derecho supra legal se llevó a cabo especialmente por la vía de la “naturaleza de las cosas” (…). Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el presente. (…) En el plano universal sólo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su consideración como derecho imperativo (“ius cogens“) es muy posterior a los primeros años de la posguerra. Tampoco existía en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Convención de Roma data de 1950 y su ratificación y puesta en funcionamiento para todo el continente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras, no se había positivizado suficientemente el derecho internacional de los derechos humanos y aún eran débiles las leyes nacionales. (…) Es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin que, por supuesto, pierda importancia teórica y tampoco cancele sus consecuencias prácticas, porque nada garantiza que el proceso de positivización no se revierta en el futuro. Ello es consecuencia del ambiente cultural y político del cual nacen la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de 1948 y por lo tanto, como afirma Ferrajoli, el anti-fascismo es el rasgo de la democracia contemporánea nacida de las ruinas de la segunda guerra mundial. Tras comprobar que las mayorías requieren de límites que están en las propias constituciones estatales, y que los mismos Estados requieren de límites supranacionales (…). (Considerando 18 del voto del Dr. Lorenzetti).

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto “derecho injusto” deba retroceder ante la justicia. (…) Se afirmó en dichos fallos que existían principios básicos de derechos humanos claramente reconocidos y reconocibles en el origen mismo de la acción, por lo que no puede invocarse la aplicación retroactiva de la ley ni violación alguna al principio de legalidad. La segunda vertiente complementaria es la existencia del “Derecho de Gentes” reconocido tempranamente en el derecho argentino. El art. 118 de la Constitución Nacional recepta esta fuente y se ha reconocido la competencia de los jueces nacionales para juzgar conforme a derecho de gentes (art. 4 de la ley 27 y art. 21 de la ley 48). Ello implica admitir la existencia de un cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen un orden común a las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradición valorada por los más antiguos e importantes juristas de la tradición anglosajona (…) El derecho de gentes es claro en sus efectos, ya que se reconoce su carácter imperativo (“ius cogens“), pero su contenido es todavía impreciso en las condiciones actuales del progreso jurídico, por lo cual es necesario obrar con suma cautela y reconocerle el carácter de fuente complementaria a los fines de garantizar su aplicación sin que se lesione el principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional). Es necesaria la prudencia extrema en el campo de la tipificación de los delitos internacionales con base en el denominado derecho de gentes. No obstante, en lo que respecta a esta causa, la violación de derechos humanos y el genocidio están ampliamente reconocidos como integrantes del derecho de gentes. (Considerando 19 del voto del Dr. Lorenzetti).

En este sentido, podemos volver al debate post Nuremberg respecto de la justicia retroactiva de los crímenes cometidos. En su artículo “Fidelity to law”, Fuller (1958) observa cómo algunos de los conflictos técnicos y de interpretación jurídica que ocurren hoy en Argentina no son novedosos. Fuller critica la postura de Hart por ignorar la moralidad interna del orden necesario a la creación del derecho. En la interpretación del trabajo de Hart, Fuller distingue por un lado un dato amoral llamado ley, que tiene la cualidad de crear el deber moral de obediencia al mismo, y por el otro el deber moral de realizar lo que él considera justo. Habría entonces que elegir entre dos deberes morales. Fuller afirma que el positivismo no ha dado hasta el momento una justificación valedera de este deber moral de obedecer a la ley, especialmente porque uno de los postulados básicos del mismo es la estricta separación entre la moral y el derecho. Desde su punto de vista, Fuller considera que la concepción de Radbruch (1962) cala mucho más hondo en al verdadera naturaleza del problema de la justicia post régimen nazi. Alemania debía restaurar al mismo tiempo el respeto por la ley y el respeto por la justicia. Una no podía ser restaurada sin la otra, pero en las situaciones de hecho se suscitaban antinomias insalvables. Según Radbruch había que distinguir por un lado las demandas del orden y por otro las del buen orden y en cada caso habría que tener presente que el orden sin justicia no es orden y que la justicia sin orden no es verdadera justicia.

El artículo 118, Ius Cogens y su interpretación

En este apartado veremos en detalle el debate respecto de la interpretación del concepto de Ius Cogens (art. 118 de la Constitución), es decir la referencia a un derecho imperativo. El principio del Ius Cogens que en este caso proviene del DPI está presentado como inmanente, da un fundamento subjetivo al conjunto y está supuestamente declarado y no constituido por el juez.^[12] En este sentido, según el Juez Fayt:

Sostener que la alusión del art. 118 de la Constitución Nacional al Derecho de gentes, obliga a los tribunales internacionales a aplicar directamente las reglas propias del derecho internacional resulta absolutamente dogmático. (Considerando 65 del voto del Juez Fayt).

Cuando el Dr. Fayt hace referencia a lo dogmático se refiere a que las ficciones teóricas legales ocultan el hecho de que son jueces quienes en rigor crean el derecho bajo la apariencia de que están sujetos a la legislación, al derecho objetivo y codificado y a los demás instrumentos y dispositivos que los condicionan.

El principio de legalidad es así visto como un impedimento que el legislador procura eludir conscientemente en atención a las “complejidades” derivadas del mandato de determinación que dicho principio conlleva (Considerando 96 del voto del Juez Fayt).

Ahora bien, si es “dogmático”, carente de fundamento y de razones, si un principio fundamental se ve como un impedimento a remover en función de otros fines, aparecen con toda claridad las porosidades entre una decisión política y una jurídica. El Juez Leopoldo Schiffrin, es el primero en nuestro país, en presentar esta interpretación:

Solamente una concepción del artículo 118 que implique reconocimiento y consideración del derecho penal internacional en la Constitución es capaz de sobrepasar las dificultades que aparecen en los casos que dependen actualmente de nuestra competencia, es decir (…) la capacidad de amnistiar y la prescripción de los delitos contra la humanidad. (Schiffrin, 2001, p. 418).

En esta cita, lo que aparece claramente es la voluntad de castigar los crímenes de lesa humanidad. Este objetivo ordenaría los materiales jurídicos para justificar la decisión tomada. Sin embargo, esta decisión tiene un origen en una interpretación de la Constitución. El Juez Leopoldo Schiffrin explica el origen de esta interpretación que fue la que utiliza en el fallo Schwamberger en 1989:

¿De dónde sale? Sale del artículo 118 de la Constitución, que menciona el derecho de gentes, y lo menciona desde 1853. Y es dudoso porque no sabemos bien qué quisieron decir. La ley 48, redactada por el mismo autor (Gorostiaga) que redactó ese artículo de la Constitución pone el derecho de gentes como una fuente subsidiaria, después de la ley. Por otro lado, Alejandro Rúa hizo un trabajo muy bueno donde ve cómo la mente de la generación de la Revolución de Mayo hasta el año ’20, el derecho de gentes en todos los proyectos está puesto por arriba de todo. Después estos emigrados que vienen, todos esos jueces, toda gente que habían vivido fuera del país (en Bolivia, en Perú, en Chile). Vienen y se limitan a copiar algunas leyes americanas. (…) Es muy difícil establecer una continuidad entre el espíritu que dice Rúa que hubo (que lo ha comprobado muy bien) y el espíritu de los constituyentes del ’53, que tienen un grado de cultura mucho más bajo. Un grado de cultura jurídica, o de tradición jurídica. Porque la dictadura de Rosas terminó con todo acá. Es decir, son años de total barbarie…. Por mucho que le pese a los autores revisionistas y a todos los que quieran. (…) Y entonces… bueno… éstas son las limitaciones -si se quiere- del Caso Simón: que no hay ninguna doctrina clara. Si uno quisiera extraer alguna doctrina, el juicio sería que la Corte, igual que en Arancibia Clavel, consagra que la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica que hace la Corte Interamericana es superior a la Constitución, y es directamente obligatoria en lo interno para los jueces argentinos. (…). Y el camino más seguro, a mi juicio, sigue siendo el camino de sostener la superioridad del derecho de gentes. Pero no por la remisión que hace a la Constitución (está bien que la Constitución se remita porque demuestra que hay derecho de gentes) sino porque uno cuando decide este tipo de cuestiones de derecho penal internacional, tiene que ponerse desde el punto de vista de la sociedad universal, y no desde el Estado. (Entrevista al Dr. Schiffrin, 2005).

Y esta interpretación del art. 118 entonces sería una de las manifestaciones de adoptar la perspectiva vista de la sociedad universal. Tal como lo relata el Juez Leopoldo Schiffrin, el derecho internacional no se aplicaba:

El asunto es que todo este nuevo panorama del derecho penal internacional aquí era prácticamente desconocido. Cuando a mí me tocó encarar el caso Schwamberger parecía que los juicios contra el terrorismo de Estado eran muy difíciles de tratarse. Fue una experiencia individual, porque por primera vez me encontré con un asesino nazi, del Holocausto, ahí de cuerpo presente. Un viejo grandote, con pinta de abuelito bueno. Y yo dije: “Bueno, hay que tomarse en serio la defensa que hacen”. La defensa decía: “Está prescrito, está prescrito”. (…) Pero la cuestión era seria y aquí, dije yo, “es un asunto tan trascendental”. (…) Pero cuando me pongo a estudiarlo, casi me muero, porque vi que… Yo no sabía nada del tema y ahí descubrí el derecho penal internacional. Descubrí que existía. (…). Me acuerdo que un día me fui a la Corte y… los libros de derecho internacional público, en la Corte, están en un pasillo que sale a la izquierda de la sala grande. Me instalé ahí, con una jarra de agua directamente, y me puse a bajar libros. Y dije: “Bueno, préstemelos, que después yo los fotocopio y los devuelvo”. Y me di cuenta de que había un montón escrito. Y lo que yo llegué a ver no era ni la tercera parte de lo que era la literatura hasta aquel tiempo. Y empecé a ver que tenía que pensar desde una nueva perspectiva del asunto. Y es ahí que descubro… porque yo la tenía como en algún estrato ignorado del intelecto… alguna vez, por alguna lectura, la tenía, me refiero a la idea de la sociedad internacional. Porque sin eso no podía entender la obra de Grocio. (…) Como te digo, lo descubrí después de Schwamberger Con este caso me fundé en algún párrafo que había encontrado en Alberdi y en lo que encontraba en obras más de dogmática del derecho penal internacional. (Entrevista al Dr. Schiffrin, 2007).

De este modo, podemos traer el concepto de activismo judicial: casos en los que un objetivo perseguido por el juez lo lleva a revisitar los materiales jurídicos en pos de justificar ese objetivo.

Si pensamos en el caso Schwamberger como un caso de activismo, el hecho que lo desencadena es inesperado: el rol de Argentina como refugio de criminales Nazis.^[13] El juez Leopoldo Schiffrin interpreta en este caso que los crímenes lesa humanidad no tienen prescripción en el derecho internacional consuetudinario, el cual, era directamente aplicable en Argentina. Respecto de esta interpretación frente a los crímenes de la dictadura, la idea es que después de todo, si el estatuto de limitaciones no podía sostenerse frente a crímenes que databan de más de 50 años, menos podía frenar juicios más recientes.

De este modo, observamos en la historia jurisprudencial reciente en Argentina un puñado de jueces en la vanguardia de aplicar el DIDH a casos domésticos (Roth Arriaza, 2005). Casi todos estos “emprendedores normativos” estudiaron o vivieron en otros países o participaron en actividades extrajudiciales que los conectaron con colegas afuera y permitieron procesos de mutuo enriquecimiento.^[14]

En esta perspectiva, podemos hablar de una visión estratégica (o táctica) del juez en el que usa los instrumentos jurídicos de una forma muy consciente para justificar su posición política (Kennedy, 2010). Las redes de activismo transnacional (Keck and Sikkink, 1998) influyen el trabajo de los jueces cambiando el contexto en los que trabajan. La interpretación innovadora del artículo 118 de la Constitución del Juez Leopoldo Schiffrin en el caso Schwamberger (1989), las sentencias Priebke (1995) y Poblete (2001) son esenciales para comprender el cambio en 2005 y la afirmación de la primacía del Ius Gentium.^[15]

Si bien en los últimos años y a partir de la Sentencia de la CSJN de 2005 se consolidó el recurso al derecho internacional, previamente y ya desde fines de los 80, hubo jueces que utilizaron estrategias basadas en la aplicación del derecho interno. Según Cattani:

[…] bastante tiempo antes del fallo de la Corte […] procuramos hacer avanzar las investigaciones [por desaparición forzada] a través de los resquicios que dejaron las leyes de impunidad, es decir, la apropiación de los chicos cuyo juzgamiento seguía adelante por los jueces federales, el caso del apoderamiento de bienes muebles e inmuebles e incluso otras causas por delitos graves como secuestros extorsivos realizados en provecho propio con el pretexto de combatir la subversión. Se trataba de avanzar por el “costado” de la “obediencia debida” y el “punto final” sin declaraciones de inconstitucionalidad que no hubieran prosperado en la Corte.

El desarrollo de esa actividad jurisdiccional por las limitaciones apuntadas estaba dirigida básicamente a personas que cumplían otros roles en el aparato del terrorismo de Estado. Ya no se trataba de la conducción política de la dictadura, ni de los jefes de Zona o Subzona sino de los ejecutores directos, los que torturaban, mataban y se llevaban a los chicos.

Los casos más graves provocaron que los tribunales de primera y segunda instancia comenzaran a declarar las nulidades de las leyes de impunidad antes del pronunciamiento de la Corte. Y en este sentido el Caso Simón es paradigmático. Se lo podía incriminar por la apropiación y retención de la menor, pero no por haber matado a los padres, pese a su confesión en tal sentido. (Entrevista Juez Cattani, 2005).

En este sentido, es posible preguntarse si el Caso Simón no sería un ejemplo de “transgresión legal”: “(…) El espacio entre justicia y legalidad es el espacio de la libertad y la transgresión por excelencia“ (Sokoloff, 2004, p. 345) ¿Una nueva legitimidad que hace demasiado visible el limite entre creación y aplicación del derecho? Tal vez. Pero antes podemos leer el voto del Juez Fayt, el más largo de todos: ¿bajo qué fundamento se justifica la estricta aplicación del principio de legalidad (entendido como respeto del orden jurídico vigente) en el caso de crímenes excepcionales como son los crímenes lesa humanidad (que son justamente aquellos que revelan la fractura y paradojas inherentes a ese orden)? Más ampliamente, ¿cuál sería el fundamento para no aplicar el DIDH en el marco de la creciente globalización del DIDH y de los avances de la jurisprudencia nacional en torno a la efectividad creciente del derecho internacional en el derecho interno?

Volvamos al voto del Juez Fayt. El juez enfatiza la ausencia de fundamentos como un vicio, explicitándolo en varios momentos de su voto:

Mas esta aseveración es absolutamente infundada, en tanto define al principio de aplicación retroactiva de la ley penal en el caso de crímenes Iuris Gentium (…) como norma de ius cogens sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo (…) una afirmación carente de fundamentación. (Considerando 43 del voto del Juez Fayt).

Según el Juez Fayt, la relación entre el principio de legalidad y su respeto estricto es fundamental para la esencia del Estado de derecho:

En efecto, los derechos y garantías fundamentales propios del Estado de Derecho, sobre todo los de carácter penal material (principio de legalidad…) y procesal penal…son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de derecho. Si se admite su derogación, aunque sea en casos concretos extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional, sin ninguna referencia a valores, o lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente como para imponerlo. (Considerando 96, del voto del Juez Fayt).

Sin embargo, cabe preguntarse ¿cuál es la “esencia del Estado de derecho” de la que habla este considerando? ¿En qué sentido se relacionan la absoluta obediencia a la legalidad “penal material” y “procesal penal”, incluso en casos “extremos y muy graves”, con el respeto de los “valores” de un “Estado de derecho”? ¿No sería la “obediencia al orden”, “el ordenamiento puramente tecnocrático”, el único valor protegido según este razonamiento?

Para explicar esta concepción de la legalidad pensemos en los orígenes del Estado moderno. La aparición del Estado es indisociable de un proceso de racionalización del derecho. La idea de monopolio de la legalidad estatal como fundamento del Estado moderno es primordial, y en este sentido, a través del Código Penal, el Estado asienta su derecho de juzgar y su autoridad política respondiendo a una necesidad de seguridad jurídica. El principio de legalidad penal formalmente consagrado por la Declaración de Derechos Humanos en 1789, en su doble dimensión de reserva en beneficio del legislador y de protección de los individuos contra el ejercicio arbitrario del poder, resume los trazos esenciales del Estado moderno, esbozo del Estado de derecho. Y es en este sentido que debe interpretarse el argumento del Juez Fayt; que refiere al concepto formal de lo político.

Sin embargo, el principio de legalidad penal, que tiene un alcance supranacional desde su afirmación en los instrumentos del DIDH, no es absoluto. No solamente existen excepciones al principio; sino también se observa una evolución en el concepto mismo de legalidad, hoy en día más ligado a la idea de seguridad que a la de legalismo puro, explica la jurista Garibian (2009). Aún si aceptáramos que el principio de legalidad no puede conocer ningún tipo de excepción, incluso en casos “extremos y muy graves”, permanece el problema de la interpretación de este principio.

En cuanto al principio de prescripción en particular, la Jueza Argibay se apartó de la doctrina de la CSJN que postula que la prescripción de la acción penal integra el concepto de “ley penal” aludido por el principio de legalidad. Agregó que no se frustra la confianza en el derecho de los ciudadanos, lo que comúnmente se denomina “seguridad jurídica”, porque la prescripción de la acción penal “no es una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor del delito pueda motivarse”.

En otro sentido, el principio de legalidad busca preservar de diversos males que podrían afectar la libertad de los ciudadanos, en particular los siguientes: la aplicación de penas sin culpabilidad, la frustración de la confianza en las normas (seguridad jurídica) y la manipulación de las leyes para perseguir a ciertas personas (imparcialidad del derecho). La modificación de las reglas sobre prescripción de manera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas. No se viola el principio de culpabilidad, en la medida que las normas legales sobre prescripción no forman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir, su modificación no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan. En otros términos, no se condena por acciones lícitas al momento de la comisión, ni se aplican penas más graves. Tampoco hay frustración de la confianza en el derecho que corresponde asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripción de la acción penal no es una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar, mucho menos con el carácter de una garantía constitucional. El agotamiento del interés público en la persecución penal, que sirve de fundamento a la extinción de la acción por prescripción, depende de la pérdida de toda utilidad en la aplicación de la pena que el autor del delito merece por ley. Es absurdo afirmar que el autor de un delito pueda adquirir, al momento de cometerlo, una expectativa garantizada constitucionalmente a esa pérdida de interés en la aplicación de la pena. Sobre la base de lo señalado en los dos párrafos anteriores, considero que resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconocía en el artículo 18 de la Constitución Nacional un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso del tiempo. (Considerando 16, voto de la Jueza Argibay).

De este modo, la Jueza Argibay afirmó con toda claridad que es absurdo que el autor de un hecho ilícito pueda adquirir al momento de la comisión del suceso una expectativa garantizada constitucionalmente de no ser perseguido por el paso de un determinado lapso de tiempo. Lisa y llanamente afirma que la prescripción de la acción penal no integra el principio de legalidad; en otras palabras, el individuo no tiene un derecho asegurado constitucionalmente a no ser perseguido tras el transcurso de determinado tiempo y considera absurdo lo contrario.

Ahora bien uno podría preguntarse ¿quién define lo absurdo? ¿Quién puede definir la relación entre hechos y derecho? Cómo explica Díaz, “la ley es una cuestión de palabras y la interpretación no puede permanecer libre sin riesgos” (Díaz, 2003, p. 173).

Según el formalismo interpretativo, habría una respuesta correcta para la cuestión hermenéutica y aún en las situaciones en que ninguna norma válida estuviera específicamente dirigida a determinarlas en una dirección u otra, su método requiere que el juez presuponga la coherencia del sistema como un todo y después se pregunte cuál de las normas en conflicto o qué norma nueva al hacerse aplicable al caso se acomoda mejor con normas íntimamente vinculadas (Bobbio,1965, p. 27 y 28). Si esto no está claro, pasa a considerar las normas más abstractas, explícitas o implícitas en el sistema de las cuales se entiende que derivan las normas particulares. De nuevo, él elegirá una norma o creará una nueva, pero lo hará sin ejercitar la discreción, ponderación, ni “creación de derecho” en el sentido de la legislación. Sin embargo, según Nino,

Una vez que se identifican algunas cuestiones materiales, algunos actos lingüísticos, algunos textos como materiales jurídicos importantes, la cuestión que permanece es como transformar estos hechos o materiales en proposiciones (…) Fijar el criterio general o los criterios generales de interpretación, por ejemplo, pensando en las intenciones de los órganos o en las costumbres lingüísticas de la comunidad, es un paso que toma en cuenta a los valores (…) Es decir que habría (…) [varios] pasos en el proceso de transformación de los materiales jurídicos relevantes en proposiciones en las cuales intervienen valores de tipo moral, en sentido amplio”. (Nino, 2007, p. 105, 106).

En este sentido, tanto el argumento de la mayoría como el argumento del Juez Fayt para justificar el conflicto entre legalidad y justicia responde entonces a una determinada concepción del Estado, de lo político. En el caso del voto disidente el concepto de Estado, la “esencia” del Estado moderno aparece como monopolio de la legalidad estatal, y está ligado a una determinada interpretación del principio de legalidad. Sin embargo, justamente es esta concepción y esta interpretación la que entra en crisis cuando se piensa en el surgimiento y evolución del DPI e incluso en la noción misma de crimen de lesa humanidad. Es este uno de los puntos que hacen de los derechos humanos “una de las invenciones más sorprendentes y paradójicas” (Raffin, 2006, p. 1) puesto que surgen (en su concepción iusnaturalista) en el proceso de consolidación del Estado moderno del que finalmente definen los límites.

Es en este punto pensar como “conflictiva” la relación entre justicia y legalidad en el Caso Simón, adquiere sentido. La pregunta por la legitimidad de la aplicación del DIDH en el derecho interno no es independiente de la definición compleja del concepto de crimen de lesa humanidad, concepto que pone en jaque la idea del Estado moderno como un Estado siempre inocente, como una soberanía ilimitada que puede redefinir su legitimidad siempre y cuando esta última tome la forma de la legalidad.^[16] La aplicación del DPI pone en tela de juicio la dominación legal.

De la denuncia por la ausencia de fundamento de la primacía de los derechos humanos por sobre el derecho interno que hace el Juez Fayt, pasamos a la pregunta por el fundamento del orden jurídico vigente y esta pregunta es también un interrogante sobre la relación entre el derecho y los hechos, a través de la idea de aplicación. Es en este punto que la descripción de los crímenes que se le atribuyen al acusado permiten aclarar algunos nudos de la disputa por el discurso (Foucault, 1992) y por la aplicación de la noción de crimen de lesa humanidad, en este caso en particular, el cuestionamiento de la automaticidad de la operación que uniría caso y norma. (Agamben, 2003, p.81).

III. Hechos y derecho o la noción de crimen de lesa humanidad

Como dice Foucault “es propio de nuestras sociedades occidentales que el lenguaje del poder sea el derecho” (Foucault, 1992, p. 190) y desde esa posición es que el derecho aparece como “productor de verdad”. Y esta verdad, que en este caso se aplica a través del fallo, un discurso oficial, público y performativo, a hechos del pasado, está en el corazón del conflicto sobre los relatos del pasado, las representaciones simbólicas de lo social (Feierstein, 2007).

Si bien es difícil encontrar una doctrina mayoritaria en este fallo, los votos de la mayoría tienen algo en común, todos retoman los primeros párrafos del voto del presidente de la CSJN, Petrachi. En estos párrafos, está la descripción de los crímenes, el “cuerpo del delito”.

Que tras recibirle declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (fs. 1967/1969), se dictó el procesamiento con prisión preventiva del nombrado sobre la base de las siguientes circunstancias de hecho: “en su calidad de miembro de la Policía Federal Argentina e integrante de un grupo de tareas que dependía del Primer Cuerpo de Ejército Argentino y que formaba parte del sistema clandestino de represión (1976-1983), secuestró, junto a otros funcionarios de las fuerzas de seguridad fuertemente armados, a José Liborio Poblete, quien era lisiado de ambas piernas y se movilizaba en silla de ruedas, hecho ocurrido el día 27 de noviembre de 1978, en horas de la tarde y en la zona del barrio ‘Once’ de esta Ciudad…que en horas de la noche, junto a un grupo de personal de seguridad fuertemente armado, secuestró a la esposa de Poblete, Gertrudis Marta Hlaczik (que se encontraba con la hija de ambos, Claudia Victoria), quien fue capturada en su domicilio, sito entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia de Buenos Aires. Poblete y Hlaczik eran adherentes al grupo político ‘Cristianos para la Liberación’. Los secuestros de ambas personas se realizaron con el objeto de conducirlas al centro clandestino de detención denominado ‘Olimpo’ que se encontraba ubicado en la calle Ramón Falcón, entre Lacarra y Olivera, de esta ciudad; con pleno conocimiento de que allí serían sometidos a torturas y vejámenes y que, luego, en estado de total indefensión, su destino probable sería la eliminación física (muerte), a manos de integrantes de las fuerzas de seguridad que formaban parte del sistema clandestino de represión. Ya en el centro ‘Olimpo’ José Poblete y Gertrudis Hlaczik fueron torturados por Julio Héctor Simón, entre otros, e interrogados acerca de otros integrantes de la agrupación política a la que pertenecían. Entre los métodos de tortura utilizados contra ambos se encontraba la ‘picana eléctrica’, la aplicación de golpes con elementos contundentes como palos o gomas. Asimismo, Julio Simón, junto a otros integrantes de las fuerzas de seguridad, mantuvieron privados de su libertad a Gertrudis Hlaczik y a José Poblete sin dar intervención a la autoridad judicial. Durante el tiempo que duró su cautiverio en el Olimpo, Hlaczik y Poblete fueron sometidos a vejámenes y malos tratos; por ejemplo, se les aplicaban golpes, y a Gertrudis Hlaczik la arrastraron tomada de los pelos y desnuda, y a José Poblete, a quien le decían ‘cortito’, lo levantaban y lo soltaban desde lo alto sabiendo que la falta de miembros inferiores le impediría evitar que se golpeara contra el suelo. Todo ello era realizado por el grupo de tareas que integraba Simón, con la participación activa de éste, quien daba órdenes, custodiaba a los detenidos, y permanecía en el centro de detención en forma estable. Esta situación se mantuvo hasta el mes de enero de 1979 cuando Poblete y Hlaczik fueron sacados del centro ‘Olimpo’ y presumiblemente eliminados físicamente por personas hasta el momento no identificadas” (fs. 2678/2735).

Estos hechos fueron calificados como crímenes contra la humanidad consistentes en la privación ilegal de la libertad, doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurría materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí (arts. 118 de la Constitución Nacional; 55, 144 bis, inc. 1° y último párrafo –ley 14.616– en función del art. 142, incs. 1° y 5° –ley 21.338–, 144 ter, párrafos primero y segundo –ley 14.616– del Código Penal; 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).

Ahora bien, ¿qué es un crimen de lesa humanidad? ¿Cómo se define? ¿En qué sentido el relato de los hechos coincide con la descripción de este tipo de delito? El crimen de lesa humanidad “define un acto inhumano al servicio de un plan criminal que busca atacar de forma masiva o sistemática una población […], cometida en aplicación de una política, (“sistema clandestino de represión”) es decir de un marco organizacional implementado por un conjunto de agentes (“Grupo de Tareas, Policía Federal, primer cuerpo del ejército”) ” (Jurovics, 2002, p. 17). ^[17]

El juez se interesa por los hechos en la medida en que estos pueden tener consecuencias legales en el caso que le es sometido. Para esto, los hechos deben ser calificado, subsumidos bajo los términos de la ley. Y calificados de crímenes contra la humanidad, esos comportamientos están sometidos a un régimen jurídico fuera del derecho común, como ya explicamos en la introducción. Esto quiere decir que principios básicos del derecho penal se ven redefinidos por esta nueva categoría.

Para los jueces, la cuestión de los hechos es, en realidad, planteada después de la cuestión del derecho. Los hechos sólo adquieren consistencia propia cuando reciben su significación de una ley.^[18] En esta perspectiva, el crimen de lesa humanidad constituye una categoría inédita en la medida en que involucra agentes sistemáticos y colectivos bajo la forma impersonal del Estado. Tiene la particularidad de que la inclusión del contexto en el acto es parte decisiva de su definición jurídica. Se trata de procesos colectivos donde la parte culpable ocupa públicamente la posición institucional que ordena el asesinato masivo, ejecuta esta orden o es parte de ella. No se trata de un acto singular que tiene lugar en un medio ambiente criminal, sino que es ese medio ambiente el que sostiene el acto y lo hace posible. Thomas (1998, p. 263-264) observa que el crimen de lesa humanidad pervierte la relación del hecho y contexto, obligando al juez a considerarlos en un mismo plano. Sostiene que esto es resultado de los impasses del derecho público, de “la aporía occidental de un Estado absoluto pero inocente”, de un colectivo –la persona jurídica del Estado– ordenado como una ficción. Así, los crímenes de guerra o contra la humanidad no pueden ser imputados sino a personas que actuaron a título personal, o como miembros de organizaciones particulares (como sucede en el Caso Simón), nunca como actos criminales organizados sobre el modo jurídico del Estado.^[19]

Y desde estas paradojas y contradicciones se puede por un lado entender más ampliamente el conflicto entre justicia y legalidad en el caso que analizamos y por el otro, leer la descripción que hace el Juez Fayt de los crímenes y del contexto en que se producen.

En el caso del voto del Juez Fayt, no se describe el cuerpo del delito en los primeros considerandos sino que éste se va delineando a lo largo del desarrollo argumentativo. Tomaré un fragmento que considero paradigmático para la comparación con el voto mayoritario.

En oportunidad de dictarse el fallo mencionado se señaló que debían ser condenados quienes dieron las órdenes que posibilitaron la comisión de delitos por parte de los subordinados, estableciendo un aparato organizado de poder que controlaba de principio a fin el curso de los acontecimientos. (…) Las conductas aberrantes que fueron merecedoras de reproche penal consistían, tal como se describieron en el mencionado voto, en capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, (…) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral (…) pese al éxito que para fines de 1976 había tenido la lucha armada directa con el fin de neutralizar y/o aniquilar el accionar subversivo, se extendió al plano ideológico en todos los sectores de las estructuras del país. De ese modo se facultó a las Fuerzas Armadas para actuar no ya sobre el accionar subversivo, sino sobre sus bases filosóficas e ideológicas así como sobre sus causas políticas, económicas, sociales y culturales (Considerando 24 y 25 del voto del Juez Fayt).

En el relato de los hechos, el Juez Fayt alude a la “subversión”. Para este juez, las Fuerzas Armadas tuvieron un objetivo no incompatible con su misión y su naturaleza, la erradicación de un elemento ajeno a lo social: “la lucha armada directa con el fin de neutralizar y/o aniquilar el accionar subversivo” (Considerando 25 del voto del Juez Fayt). El juez condena los excesos “se extendió al plano ideológico en todos los sectores de las estructuras del país” y la forma “repugnante”; sin embargo el soberano queda a resguardo detrás del “aparato organizado de poder que controlaba de principio a fin el curso de los acontecimientos”.^[20] Asimismo, el Juez Fayt escribe:

Sin perjuicio de ello, en dicha oportunidad, pudo concluirse que existieron órdenes secretas, las que se evidenciaron en virtud de la metodología empleada y la reiteración de los delitos por parte de los autores materiales. (Considerando 24 del voto del Juez Fayt).

El voto del Juez Fayt condena el carácter secreto de la lucha contra el terrorismo, contrario al carácter público de la soberanía: “la orden dictada por el Estado es ley solamente para quienes tienen los medios de conocer la existencia de ella” (Hobbes, 1983, p. 274). Sin embargo, pareciera que el fundamento de la excepción no es aquí la necesidad, sino el principio según el cual “toda ley está ordenada para la salvación común de los hombres, y sólo por esto tiene fuerza y razón de ley” (Agamben, 2003, p. 62).

En definitiva, al enfatizar los aspectos formales y neutrales del concepto de Estado, pareciera que las prácticas ilegales respondieron a planes aplicados y ordenados a sus respectivas fuerzas por los comandantes militares. El Estado en sí quedaría a resguardo de la acusación de criminalidad. Sin embargo, según Quiroga:

Es imposible definir al soberano haciendo abstracción de las condiciones singulares imperantes en el período previo al golpe de Estado calificado como de excepción. El soberano que mostró su rostro en 1976 no sólo decidió que se vivía en situación de desorden que ponía en peligro la integridad del Estado sino que también decidió en qué consistiría el orden. (Quiroga, 2004, p. 18).

El dictado de objetivos, normas y planes que se propusieron durante la dictadura se erigen sobre una determinación del orden: no estuvo en juego, entonces, un concepto racional de orden sino una concepción autoritaria de orden que reclamaba una instancia que, en último extremo, fuera capaz de imponer sus decisiones.

En la descripción de los hechos el Juez Fayt parece sostener la continuidad de la figura de un Estado como legalidad abstracta, neutra e impersonal. Y lo que se juega en el estado de excepción es también la validez de la norma jurídica y con ella, el sentido mismo del derecho y de la autoridad estatal. Como explica Raffin:

Con la instauración de la “normalidad” de un orden, vía la legitimación de su racionalidad, el derecho deviene sistema jurídico: construye entonces el sistema de control social que fija el campo de batalla y de defensa de una cierta composición de poder. El derecho revela así su carácter agonal, disimulado bajo el discreto encanto de las formas jurídicas (Raffin, 2006, p. 6).

Para concluir este capítulo podemos decir junto con Kennedy (2010), que la fidelidad al derecho entra a jugar sólo cuando hay un derecho al cual serle fiel. El trabajo presupone un medio, algo que el trabajador moldea, en este caso, el medio es ese cuerpo de materiales jurídicos que son considerados relevantes para establecer el significado de la norma como aplicable a los hechos. Enfrentado con la obligación de trabajar en una u otra dirección, los jueces y los juristas a menudo orientan su trabajo hacia la meta de hacer que su intuición extrajurídica o legislativa de la justicia en la elección de las normas se haga realidad en la decisión judicial. Estos son los activistas en la jerga norteamericana. La posición del juez activista quien persigue consciente o inconscientemente sus propios compromisos ideológicos, parece éticamente más plausible. El juez sabe que el trabajo puede hacer que la norma se acerque a su preferencia legislativa, pero también puede que no lo haga. 

Su método requiere que el juez lidie con los conflictos y las lagunas de la siguiente manera: debe presuponer la coherencia del “sistema” como un todo y después preguntar cuál de las normas en conflicto o qué norma nueva al hacerse aplicable al caso encaja mejor con normas íntimamente vinculadas. Si esto no está claro pasa a considerar las normas más abstractas, explícitas o implícitas en el sistema de las cuales derivan las normas particulares. De nuevo, él elegirá una norma o creará una nueva, pero lo hará sin ejercitar discreción, ponderación ni creación del derecho en el sentido de la legislación.

Así, el trabajo hace más que rellenar el marco o la penumbra dinámicamente a través de elecciones normativas determinadas de manera estratégica. La determinación es una función de las palabras de las normas válidas y del contenido de otras fuentes, de su interacción con los recursos y las estrategias de quienquiera que tenga el poder de hacer una interpretación jurídica y también, de la cosidad de los materiales y los hechos presentados. El único sentido inteligible de una respuesta correcta en un caso difícil o fácil, dada la fenomenología presentada arriba, es que habiendo trabajado con el tiempo y los recursos disponibles y de acuerdo con una estrategia elegida, el intérprete no puede encontrar una alternativa a cierta aprehensión particular sobre qué norma se aplica y qué de esta se requiere cuando se la aplica. En otras palabras, la respuesta correcta es la producida por una argumentación que tiene una razón de necesidad. Y esta necesidad está ligada a un concepto del derecho como técnico, a su dimensión normativa pero también a la creencia en la legitimidad vía la legalidad.

Como explicamos en este capítulo, el juez puede correr los núcleos de debate jurídico y los materiales normativos en función de una decisión. Pasamos de una aplicación del derecho a una visión estratégica del juez que puede seleccionar y descartar los materiales. Esto lleva a una mirada sobre el rol del juez como innovador. El tema de la interpretación puede estar marcada por valores, la subjetividad, circunstancias coyunturales y también con visión estratégica del propio juez, que se condice con una determinada idea de lo político y de la dinámica entre lo legal y lo político. La especificidad de poner el peso en los materiales, y no en el juez que decide, que es tema del próximo capítulo, nos permite pasar del punto de vista legal al punto de vista sociológico, sin perder el punto de vista del juez pero pensando justamente en la especificidad de la decisión judicial como proceso, en las que los valores de coherencia, racionalidad y neutralidad de la interpretación jurídica tienen un peso importante.

Finalmente podemos decir, que no es simplemente un conflicto entre normas, una laguna en el derecho, sino que el conflicto es inherente a la decisión. Sin embargo, este conflicto, se expresa, principalmente, en términos técnicos, en este caso, con relación al principio de legalidad.

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