“La disociación (entre política y derecho) no se puede justificar, mientras que por el contrario, hay una conexión estrecha entre derecho y política a través de la moral (…) y hay dos cuestiones fundamentales, la cuestión de la justificación y la de la interpretación del derecho”.

Carlos Nino, Derecho Moral y Política.

“Me propongo poner de manifiesto la función del dogmatismo en esta gran ostentación social que cómodamente llamamos un sistema jurídico”. 

Pierre Legendre, El orden del discurso.

     

I. La tesis

A) Objetivos de la investigación

Esta tesis examina cómo razonan, cómo argumentan y deciden los jueces, cómo justifican sus decisiones en un caso concreto en donde uno de los ejes es la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (en adelante DIDH) y el Derecho Penal Internacional (en adelante DPI) en el ámbito local. La mundialización del derecho funciona como marco, pero, en la lectura de las decisiones, se torna en objeto de cuestionamiento, se disuelve la distinción entre texto y contexto. Aquel pasaje del Estado moderno clásico al Estado de derecho (que desarrollaremos en el apartado siguiente), aquella circulación del derecho, de argumentos y decisiones a nivel transnacional, se vuelve parte de la discusión, objeto de debate entre los jueces.

La decisión en el Caso Simón -la causa judicial que es el eje organizador de esta tesis, como se verá- pondría en tela de juicio alguno de los pilares del Estado moderno clásico, la soberanía y la legalidad, tanto por la aplicación del derecho internacional, como por el recurso a la figura del crimen de lesa humanidad. En esta óptica, estudiaremos en qué sentido el principio de identidad del derecho y el Estado constituye un presupuesto necesario para todo conocimiento adecuado del orden jurídico y político.

Para este fin, analizaremos la asociación entre racionalidad legal y formalismo que surge en el trabajo de Weber y sus actualizaciones en los estudios socio legales contemporáneos, analizaremos la capacidad heurística para el análisis de la jurisprudencia, en particular para visibilizar en los textos jurídicos, el presupuesto de identidad entre derecho y Estado. Es justamente este presupuesto el que aparece como objeto de debate en las argumentaciones de los fallos de derechos humanos en Argentina, se producen nuevas lecturas políticas de lo legal y esto a su vez delinea el tema de la responsabilidad política del juez. Nos preguntaremos además cómo trabajar este quiebre desde un punto de vista socio-legal.

En primer lugar y como ya lo dijimos, la sociología del derecho weberiana nos permite reconstruir la historia del pensamiento socio-legal que aísla la racionalidad jurídica como objeto de análisis disciplinario y crítico, autónomo y específico, y a la vez, como un tipo ideal. El formalismo reenvía a diferentes niveles, entre ellos, es un instrumento analítico para el estudio del discurso jurídico pero también de las prácticas de los actores, operadores del derecho, en la estructura estatal burocrática. Una de las hipótesis de esta tesis es que comprender el sentido del formalismo, nos permite estudiar e interpretar la continuidad de determinadas lógicas, discursos y prácticas jurídicas a pesar de los cambios estructurales, políticos e institucionales de los últimos años, en particular de los cambios a nivel del Estado moderno clásico como estructura administrativa burocrática, es decir la especificidad de lo jurídico.

Luego, y a partir de la críticas del movimiento realista al formalismo (tema que desarrollaremos en el capítulo 1 de la parte II), tomaremos elementos de los estudios críticos del derecho, en particular el trabajo de Kennedy sobre el rol del juez y las dimensiones políticas de la decisión judicial. Ese enfoque realista contemporáneo nos permite centrarnos en la figura del juez, el juez como interfase entre el funcionario, el científico y el político, entre lo global y lo local, nos permite asimismo volver a la sociología del derecho weberiana para mostrar las conexiones entre el concepto formal de lo político y el concepto realista de la política. En lo concreto, esta perspectiva epistemológica implica una lectura que articula fallos, resoluciones, y entrevistas con jueces, y otros actores, los autores de las decisiones.

Como ya dijimos, pensar el derecho desde la definición de racionalidad legal formal en Weber remite a su concepción de lo político como lo referente al Estado moderno, al Estado como administración legal de carácter burocrático. Y desde esta problemática se puede pensar y cuestionar el propio marco de la investigación, es decir, las transformaciones recientes del Estado en el contexto de una creciente internacionalización, lo que algunos autores consideran el pasaje del Estado moderno a un Estado de derecho (Chevallier, 2003).

Para los juristas y los sociólogos preocupados por fundar una perspectiva empírica del derecho, la distinción que se plantea entre dogmática jurídica y sociología del derecho representa un acto fundador de la sociología del derecho. También es una toma de posición respecto del derecho como disciplina, en la clasificación de las ciencias. Lo que queremos mostrar aquí es que las perspectivas dogmáticas y sociológicas deberían ser consideradas no como opuestas sino como complementarias para acceder a un conocimiento más comprensivo del alcance del derecho. El modo “formal racional” del pensamiento no es solamente un tipo ideal del pensamiento jurídico. Se trata también de prácticas que pueden ser identificadas, observadas y estudiadas.

Weber plantea su sociología del derecho conectada a la dogmática jurídica, al formalismo, de ahí la importancia del carácter técnico del derecho, de la formación experta de los juristas. Este foco en la dimensión técnico reaparece a nivel contemporáneo en el trabajo de Kennedy. Sin embargo, este trabajo nos permite además estudiar otras dimensiones de lo político más allá de las específicas del formalismo weberiano. Esto es lo que nos permite abordar el rol de los jueces en el marco de la internacionalización de la justicia. En cuanto al trabajo investigativo propiamente dicho, el trabajo de Kennedy nos lleva de los discursos a los actores legales, de los documentos a las instituciones, conectar la ideología de los jueces, la especificidad de la subjetividad, al momento de decidir. Las definiciones formalistas de lo político no bastan para explicar la decisión de los jueces hoy. De este modo, el estudio del  que proponemos se centra en la figura del juez y su rol en la escritura del derecho.

B) La estructura de la tesis

La tesis se divide en dos partes. Luego de la introducción general,  la Parte I, organizada en dos capítulos, describe el marco histórico necesario para comprender la relevancia del caso elegido como objeto de investigación de esta tesis, de los actores sociales principales, que permiten enmarcar hechos históricos en una causa judicial.

En el capítulo 1, elaboraremos un breve relato de la historia política reciente que nos ayude a comprender la relevancia del caso estudiado para la Argentina. La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en el 2005 representa un cambio legal radical que tiene consecuencias muy importantes para la democracia argentina: se abre una amplia política de justicia respecto a la responsabilidad criminal del Estado durante la dictadura de 1976 a 1983. Esta política de justicia tiene un carácter excepcional a nivel latinoamericano pero también en el mundo. Por otro lado, la anulación de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, (en adelante OD y PF) se dan en el marco de una clara voluntad política de hacer justicia por los crímenes de lesa humanidad cometidos. Uno de los principales ejes del gobierno de Néstor Kirchner (2003-2007) es su política de Memoria, Verdad y Justicia, basada en la idea que la impunidad respecto de los crímenes pasados habilita y legitima la impunidad de los crímenes de hoy. Y esta política de derechos humanos que se instaura en el 2003 en Argentina surge luego de la crisis del 2001, una crisis económica, social y política, una crisis del Estado. Esta crisis que exige una reconfiguración de la legitimidad, se da en el marco de un creciente sometimiento del poder militar al poder civil, de nuevas lógicas democráticas, nuevas dinámicas entre sociedad civil, Poder Judicial y Poder Ejecutivo. Desde esta óptica el fallo aparece inscripto en una política de Estado más que de una política de gobierno y muestra que las lógicas globales de la mundialización, en particular las transformaciones del Estado de derecho, pueden pensarse desde la historia política local de cada país.

En el capítulo 2 estudiaremos el rol de los organismos de derechos humanos, en particular el rol de Abuelas de Plaza de Mayo y el CELS [Centro de Estudios Legales y Sociales]. A través del análisis de la lectura de los primeros párrafos de la decisión veremos la conexión entre las estrategias (argumentativas y prácticas) de los jueces y las de los organismos con vistas a justificar la aplicación del concepto de crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada de personas y así justificar la aplicación de los principios del DIDH y el DPI. Nos centraremos en particular en el concepto de litigio estratégico, el paso del caso en el que se juzga por una apropiación de una niña (Claudia Poblete) y el procesamiento de los apropiadores, al caso en el que se procesa a Simón, acusado de secuestrar y torturar a sus padres. En el curso de este pasaje de una carátula a la otra, se produce la declaración de anticonstitucionalidad de las leyes de OD y PF por la CSJN (es decir al mecanismo control de constitucional) y ésta se basa, en parte, en la aplicación de la categoría de crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada de personas. Para comprender este movimiento, el concepto de litigio estratégico será clave. Y clave será esta conexión, entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. Haremos referencia a la historia del movimiento de derechos humanos, en particular en relación a los actores protagonistas del Caso Simón.

La Parte II, que constituye el núcleo de la tesis permite, utilizando las herramientas conceptuales de los Estudios Críticos del Derecho, principalmente Duncan Kennedy, y de la sociología del derecho – Max Weber- analizar los fallos de la Causa –Caso Simón- corpus principal, desde la perspectiva de los jueces. Esta Parte está organizada en cuatro capítulos.

El capítulo 1 se ocupa del marco conceptual metodológico, veremos cómo se construye la decisión judicial como objeto de investigación, cómo se problematiza en el interior del campo jurídico: ¿Los jueces son realmente intérpretes imparciales de normas jurídicas de acuerdo a una lógica puramente legal? ¿Existe una solución unívoca para cualquier caso judicial? ¿Los sistemas jurídicos son autosuficientes, es decir son coherentes y sin lagunas? Desde esta óptica, y con el objetivo de construir una perspectiva socio-legal, que justifique la especificidad epistemológica del derecho como objeto y que articule una definición de lo político que sea heurísticamente útil para el estudio de las decisiones en derechos humanos en Argentina, desarrollaremos el concepto de formalismo weberiano.^[1] El concepto de formalismo, y el tipo ideal de Racionalidad Lógica Formal (en adelante RLF) permite comprender el presupuesto esencial del campo jurídico de identidad entre derecho y Estado, y también permite articular lo político desde una teoría del Estado moderno como administración burocrática, como manifestación de la dominación legal. Este presupuesto, en crisis, con la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos, nos lleva a buscar nuevas orientaciones conceptuales y epistemológicas. Para estudiar el discurso jurídico desde una perspectiva socio legal, articular discursos y prácticas, conectar qué dicen con qué hacen los actores en el campo jurídico, así como también plantear el problema de la responsabilidad política de los jueces, consideramos esencial el trabajo de Kennedy, representante de los estudios legales críticos.

En el capítulo 2, analizamos la sentencia de primera instancia del Juez Federal Gabriel Cavallo (2001). Nos interesa aquí exponer el punto de vista del juez y el del ex secretario del juzgado, Dr. Pablo Parenti, actualmente coordinador de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de Causas por Violación a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado, autores del fallo (ambos entrevistados entre 2007 y 2009). La idea de este capítulo es acentuar las significaciones que los actores conceden a su actividad de escritura, al formalismo, al orden jurídico, el sentido subjetivo. El concepto de RLF de Weber será central, el formalismo como tipo ideal será el instrumento analítico. Veremos punto por punto los cinco elementos de la RLF aplicados a este fallo viendo en particular el rol del juez y la tensión entre el juez burócrata, el juez como científico y el político.

En el capítulo 3 analizaremos la especificidad de lo legal en su dimensión argumentativa. En este capítulo, nos centraremos en la justificación por parte de los jueces (Dworkin, 1992, p. 24) del cambio de jurisprudencia con respecto a 1987, de la justificación de la inconstitucionalidad de la ley de OD.^[2] Se verán los argumentos del fallo mayoritario de la CSJN al dar la última palabra (puesto que es la última instancia de apelación) en un tema de valor constitucional.^[3] En este sentido, la resolución de inconstitucionalidad de la ley de OD en la sentencia de la CSJN aparece como un ejemplo (el Caso Simón) “en el cual pretextando un caso particular se modifica todo o una parte de una regla” (Latour, 2002, p. 180), precisamente la inversa del formalismo, del esquema weberiano de la RLF: ¿Qué significa esta observación respecto al carácter legal de la sentencia? Si a priori se pensara que el carácter legal se halla cuestionado con esta decisión, en la lectura de la sentencia de la CSJN, se observa que el modo en el que la argumentación de la sentencia se organiza, torna invisible esta “transgresión”. El carácter legal de la sentencia pareciera a salvo. La justificación de los jueces va a ajustarse en el sentido de mostrar que hubo un cambio en el marco legal y por lo tanto que la regla de derecho, en este caso la ley de OD, devino anticonstitucional con el tiempo. Por lo tanto, no es un cambio en el orden legal, sino un reacomodamiento del mismo dentro de la lógica propia del sistema. Aparecieron nuevas reglas, nuevas normas de derecho internacional y eso obliga a reordenar el conjunto. El derecho, con la declaración de anticonstitucionalidad, se mantiene como un orden sin lagunas ni fisuras, la causa sirve para modificar la regla en función de conservar el formalismo. En definitiva el formalismo y el respeto de sus principios, se torna de este modo, en un fin en sí mismo, el objetivo de toda decisión judicial. Ahora bien, resta explicar para aquellos que consideran que las leyes fueron siempre inconstitucionales, cómo el contexto político, en el sentido de fuerzas públicas en juego, es estudiado por los jueces.

En el capítulo 4, nos centraremos en el conflicto técnico jurídico que surge de la aplicación del concepto de crimen de lesa humanidad y su imprescriptibilidad puesto que este tipo de crímenes no estaban tipificados en el derecho penal interno en el momento de ser cometidos. Para estudiar este conflicto, nos detendremos en la estructura de la Sentencia, ya no sólo en el voto mayoritario de Juez Petracchi (cap. 3 de la Parte II) sino en el fallo en toda su extensión, y en particular en la disidencia. La decisión de juzgar a Simón pasa, en la mayoría de los votos, por autorizar e incorporar una fuente “nueva” de legitimidad frente a la legalidad penal y procesal tradicional: el DPI  –en particular su primacía sobre el derecho nacional, en el capítulo anterior nos habíamos centrado en el DIDH. Sin embargo, el Juez Fayt, analiza los desafíos jurídicos de esta interpretación y sostiene que se trata de una decisión que carece de fundamento (el único fundamento legítimo de una decisión sería la legalidad estatal, para el Juez Fayt).

A través de la lectura del voto, en el que Juez  Fayt estudia y refuta todos los argumentos utilizados para justificar el cambio de jurisprudencia, se puede observar detrás de la aplicación estricta del “principio de legalidad”, las porosidades entre la argumentación jurídica y política. Esto permite repensar la pertinencia de una aplicación estricta del principio de legalidad en este tipo de casos donde lo que está en juego es justamente la responsabilidad criminal del Estado, es decir, que es el fundamento (y límites) del orden jurídico del Estado moderno.

Se puede finalmente aventurar que detrás del voto también hay una decisión, una decisión relativa a una determinada concepción de lo “excepcional”, una determinada idea del Estado de derecho como estructura burocrática racional siempre inocente; relativa, en definitiva, a una idea particular de la soberanía. En esta perspectiva, contrastaremos, el voto de Juez  Fayt, con los argumentos de los votos de los otros jueces. Al hacerlo veremos las disidencias internas en la opinión mayoritaria, en el que se sintetizan argumentos diversos, concepciones distintas del derecho que a su vez se enfrentan entre sí.

Finalmente, en un tercer punto se verá que la descripción de los hechos pareciera ser una clave para comprender lo que se esconde tras la crítica por la ausencia de fundamento de la que habla el Juez  Fayt. El voto del Juez  Fayt es el único que no retoma la narración de los hechos del voto principal, ¿Qué es lo que sucedió durante 1976-1983 según este juez? Independientemente de lo que se considere que “realmente sucedió,” la aplicación (o no) de la categoría de crimen de lesa humanidad a determinados hechos, visibiliza la compleja dinámica entre derecho y hechos.

Como intentamos mostrar en esta tesis, hay formas de pensar el derecho en términos socio-legales, no siendo necesario escoger entre el punto de vista social o legal.

II. La problemática de esta tesis. Del estado moderno clásico y el estado de derecho

Estado y derecho son realidades ligadas que aparecen tradicionalmente como indisociables, consustanciales la una a la otra. El Estado actúa no sólo mediante el derecho, sancionando reglas obligatorias que expresan su poder de establecer límites sino que también, a su vez, se ve moldeado por el derecho. La especificidad del Estado en tanto que forma de organización política reside en el fenómeno de institucionalización del poder y esta institucionalización pasa por la mediación del derecho.

En el contexto de la mundialización, el derecho deviene en estos últimos años materia de intercambio y atraviesa las fronteras (exportación, importación, trasplantes).^[4] Y esta internacionalización del derecho conlleva una juridicización creciente de la vida política internacional, crea nuevos niveles de regulación, tanto a nivel global como a nivel del Estado-Nación que permiten plantear una comprensión del derecho independiente de la soberanía, el constitucionalismo y las instituciones políticas representativas (Walby, 2007).^[5] Este nuevo contexto marcaría un pasaje del Estado moderno clásico tal como lo definió Max Weber, hacia un Estado de derecho, (distinción que tomamos de Chevallier, 2003) donde lo estatal aparecería escindido y a la vez sometido a lo jurídico (Rancière, 1995).

Chevallier (2003) describe la aparición del Estado moderno como un proceso de racionalización del derecho marcado por un doble movimiento de laicización y unificación; el derecho recobra su autonomía escapando de la tutela de la Iglesia. El orden jurídico estatal va a imponer progresivamente su supremacía, sustituyéndose o al menos superponiéndose a los órdenes jurídicos preexistentes y deviniendo el único cuadro jurídico de referencia de la colectividad. El orden jurídico estatal se caracteriza por una racionalización del proceso de producción del derecho, confiado a órganos especializados y la ejecución de las normas está garantizada por la intervención de los aparatos de poder encargados de identificar y reprimir las eventuales infracciones. El Estado tiende a devenir “el orden jurídico total” que integra a los demás y de este modo aparece como la única fuente del derecho que toma la forma de proposiciones imperativas, que deben ejecutarse bajo la amenaza de sanciones. Algunas características de este orden son: la estabilidad, la sistematicidad, la generalidad. Esta racionalidad de la producción jurídica que intenta sistematizar las soluciones particulares contribuye a acrecentar la coherencia y rigor formales del derecho. Se trata, no solamente de establecer las cadenas necesarias entre las producciones jurídicas singulares, obteniendo los principios comunes subyacentes sino también de construir las grandes síntesis que dan al orden jurídico su unidad y lo ubican bajo el imperio de la Razón. El derecho aparece investido de un capital de autoridad ligado a su origen; emana de un sujeto exterior y superior a la sociedad. El derecho aparece como un orden sagrado, proyección de una Razón trascendente al cuerpo social, que se inscribe en esas tablas de la ley que son las constituciones y los códigos modernos.

Por su parte, el concepto de Estado de derecho nace al final del siglo XIX en el pensamiento jurídico alemán, y más tarde, en el francés (Chevallier, 2003). El Estado de derecho se presenta bajo la forma de una jerarquía de normas cuyo respeto debe ser garantizado en todos los niveles por el control de un juez independiente. Producto de la amalgama de las concepciones formales y substanciales, el paradigma del Estado de derecho se inscribe a primera vista en la línea recta de la concepción que predomina luego de la Segunda Guerra Mundial y especialmente en la continuidad directa del proceso de internacionalización de los derechos humanos que se desarrolló a partir de la Declaración Universal de 1948 y luego de los instrumentos regionales; estos instrumentos, reafirman un consenso amplio respecto de un sistema de valores, que pareciera representar un avance irreversible. La promoción del tema de los derechos fundamentales contribuyó a dar a la teoría un alcance nuevo, permitiendo articular sus elementos constitutivos de manera coherente. La noción de Estado de derecho implica la definición internacional de un mínimo de reglas fundamentales en beneficio de todos los seres humanos, es decir de un derecho que implica a su vez el sometimiento de los Estados al Derecho Internacional.

El Estado desde esta óptica se define, ya no tanto por el monopolio de la coacción sino por el monopolio de la decisión.^[6] Al respecto, la creciente internacionalización de la justicia y las complejas interacciones entre derecho interno e internacional explican el creciente protagonismo de los jueces nacionales en los Estados democráticos; algunos politólogos hablan incluso, de judicialización de la política. (Smulovitz, 2001). La reciente codificación del DIDH y del DPI, a lo que deben agregarse las complejas interacciones entre derecho interno e internacional, explican que las decisiones de los jueces sean decisivas. Es desde esta perspectiva, que Roth-Arriaza (2005) señala la existencia de jueces innovadores: jueces a la vanguardia de la aplicación (creación jurisdiccional) del derecho internacional a nivel local. Los jueces desempeñan, por lo tanto, un rol esencial en la mundialización del derecho -citan decisiones extranjeras, intercambian argumentos, se producen nuevos diálogos entre jurisdicciones-, esto incide en el estilo y justificación de las decisiones (Allard y Garapon, 2005).

En esta nueva configuración, la decisión judicial aparecería como una vía privilegiada para estudiar las nuevas dinámicas de lo político ligadas a la mundialización del derecho.

III. El Caso Simón. Un caso paradigmático para el análisis de la dinámica derecho internacional – derecho nacional

Este trabajo aborda la temática de la mundialización del derecho desde la perspectiva local. Para llevar a cabo este objetivo trabajaremos con una causa judicial concreta, paradigmática en Argentina en cuanto a la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH) y Derecho Penal Internacional (en adelante DPI) en el derecho interno^[7]. Paradigmática también de un caso de “litigio de reforma estructural”.^[8] Una causa que se inicia en 1998 a partir de una apropiación de niños bajo el impulso de Abuelas de Plaza de Mayo y cuyo acusado principal es Héctor Julio Simón. En adelante la causa se conocerá como “Caso Simón”.

En esta causa se juzga a Simón, policía integrante de un Grupo de Tareas (GT) (es la primera vez que se juzga a alguien de tan bajo rango) durante la última dictadura militar, bajo el concepto de crimen de lesa humanidad no -o no simplemente- porque sus crímenes afecten a toda la “humanidad”, sino y concretamente porque el agente que lo cometió, al momento de hacerlo, era ejecutor de la voluntad de un Estado. Es en definitiva, la capacidad de agencia de los medios de exterminio que explica la diferencia específica de este tipo de crímenes, y su régimen jurídico específico. Calificados como crímenes contra la humanidad, estos comportamientos están sometidos a un régimen jurídico exterior al del derecho común: imprescriptibles, juicio posible por parte de una jurisdicción internacional incluidos los jefes de Estado, los ministros, los generales, excluyendo todo tipo de hechos justificatorios como orden de la ley de OD al orden. De este modo, la capacidad de afectar la dignidad humana aparece, según este concepto, como una práctica del monopolio del Estado.^[9] La aplicación en esta sentencia del concepto de crimen de lesa humanidad y la imprescriptibilidad que le es inherente, redefiniría dos de los principios básicos del Estado de derecho moderno, la soberanía y la legalidad, y transformaría la relación entre política y derecho.

La idea de un Estado moderno como un Estado siempre inocente, con una soberanía ilimitada que puede redefinir su legitimidad, siempre y cuando, esta última tome la forma de la legalidad, se ve cuestionada por la compleja definición del concepto de crimen de lesa humanidad, crímenes en los que justamente aparece en tela de juicio la responsabilidad criminal del Estado, o sea, el fundamento (y límites) del orden jurídico del Estado moderno. Ahora bien, si planteamos la mundialización del derecho como contexto histórico de esta investigación, la sumisión de lo político a lo jurídico, y hacemos foco en la decisión judicial, en el trabajo de aplicación del DIDH y el DPI por parte de los jueces nacionales, aquello que era encuadre se convierte también en el tema de esta tesis y por lo tanto cabe la pregunta ¿esta nueva legitimidad basada en el DIDH y el DPI significa realmente un cambio en la forma del Estado, en la relación entre lo político y lo jurídico?

Antes de responder, veremos en qué sentido el Caso Simón, es paradigmático de los efectos de la mundialización del derecho en Argentina y por lo tanto una vía ideal para encontrar una respuesta. Veremos primero este tema desde una perspectiva legal, para luego pensar cómo se trata desde un punto de vista sociológico y finalmente propondremos nuestra forma de abordarlo, desde un perspectiva socio legal, con la idea de contribuir al desarrollo de un marco conceptual, de un instrumento, para una revisión analítica de la jurisprudencia en materia de derechos humanos en Argentina, en el contexto de la creciente internacionalización de la justicia y de las nuevas lógicas democráticas.

A) La aplicación del DIDH en Argentina desde un punto de vista legal

A partir de la Segunda Guerra Mundial se observa el desarrollo importante de una nueva rama del derecho, el DIDH, que tuvo su momento fundacional con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobada el 10 de diciembre de 1948 y que se multiplicó con numerosos tratados, principios y otros instrumentos internacionales que hacen parte hoy de este nuevo corpus normativo. Este desarrollo continuó en la década del 90 con el DPI y con nuevas formas de institucionalización. Se pueden mencionar entre otros acontecimientos más recientes, que permiten contextualizar la evolución de la doctrina y la jurisprudencia, la creación de los dos Tribunales Internacionales Ad Hoc para juzgar los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia (1993) y en Ruanda (1994). También es un dato importante la posterior adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional donde se clarifican cuestiones vinculadas a la codificación de crímenes de derecho internacional. Actualmente uno de los desafíos desde el punto de vista de la causa de los derechos humanos, es el de la nacionalización de estos derechos en el ámbito local, en particular los derechos de las víctimas de crímenes de lesa humanidad. Antes de ver este tema en detalle, un punto esencial del desarrollo del DIDH es el principio de subsidiariedad.

El desarrollo del DIDH no está exclusivamente vinculado a su realización internacional. Por el contrario, el principio de subsidiariedad que gobierna en general las prácticas internacionales, exige como requisito para la puesta en marcha de la maquinaria internacional, la carencia de una respuesta interna frente a las agresiones a los derechos humanos (Mattarollo, 2010). Requisitos tales como el previo agotamiento de los recursos jurídicos internos, limitan la intervención internacional sólo a aquellos casos en los que el derecho local no haya protegido debidamente los derechos y principios tutelados internacionalmente. En este sentido la dimensión internacional del DIDH exige una retroalimentación con el derecho constitucional; se puede hablar de diálogo entre jurisdicciones, ya no se trata de esferas independientes sino interdependientes. Según Abregú (2004), en algún sentido, nos enfrentamos a una paradoja histórica que muestra que si el desafío de la posguerra era la internacionalización de los derechos humanos como la única herramienta válida para un eventual destierro de los genocidios, el desafío de este fin de siglo es la nacionalización de los derechos universales, como la única forma de hacerlos efectivos en el ámbito interno.

En Argentina, aunque la nueva Constitución reformada en 1994, incorporó los derechos humanos, la cuestión de la relación entre el Derecho internacional y el Derecho local sigue siendo materia de debates.^[10] Por otra parte, la incorporación del DIDH en el ámbito local y su impacto en el derecho argentino está estrechamente vinculado con el período de la dictadura militar 1976-1983 en el que se cometieron gravísimas violaciones a los derechos humanos por parte del Estado. Y es en este marco que consideramos al Caso Simón como un objeto de investigación socio-legal privilegiado.

En octubre de 2000, en el marco del caso Poblete y Hlaczic, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) sostiene la inconstitucionalidad de las leyes de OD (OD, 1987) y de PF (PF, 1986).^[11] José Poblete y Gertrudis Hlaczik fueron secuestrados en Buenos Aires el 28 de noviembre de 1978, con su hija de ocho meses, Claudia Poblete, por un grupo que dijo pertenecer a las Fuerzas Armadas, lo que fue comprobado en el proceso judicial. Claudia Poblete, luego de su secuestro fue entregada a una pareja de militares que la inscribieron en el registro civil como hija biológica. Vivió más de veinte años con esta falsa identidad hasta que su familia que la buscaba, la encontró y entabló un juicio para restablecer su verdadera identidad y castigar a los responsables. Los apropiadores fueron condenados en el año 2000 por delitos de apropiación de niños y sustitución de identidad. Los crímenes de los cuales fueron víctimas la madre y el padre, “torturas” y “desaparición forzada de personas”, habían sido, sin embargo, amnistiados bajo el gobierno de Raúl Ricardo Alfonsín. Los únicos delitos cometidos por las Fuerzas Armadas que no habían sido contemplados por las leyes, y los indultos, fueron la apropiación de niños y el robo de bienes. De este modo, la apropiación de Claudia Poblete pudo ser castigada y no así el crimen contra sus padres (crímenes de los cuales Julio H. Simón aparecía como uno de los principales responsables): una situación que según la querella resultaba “paradojal“ y que efectivamente llevó a la derogación de las leyes mencionadas en 2001 en la sentencia del Juez Dr. Cavallo y a la ratificación de esta decisión por la CSJN en el 2005.^[12]

B) La aplicación del DIDH en Argentina desde un punto de vista sociológico

El cambio legal puede ser analizado en términos del actor que se encuentra en el origen de este cambio, del mecanismo por el cual el mismo se efectúa y /o del contexto que provee la oportunidad para que esto suceda. De este modo, la sentencia de 2005 marca el rol esencial de la sociedad civil en el juego de diálogos y tensiones entre el Poder Ejecutivo y Judicial, entre soberanía y DIDH. En el marco del reclamo permanente de justicia por parte de amplios sectores de la sociedad argentina, considerar la actuación de los organismos de derechos humanos resulta esencial para comprender la transformación del valor normativo del derecho internacional y de los valores que son inherentes a su aplicación. En este marco, los derechos humanos devienen objeto de análisis para las ciencias sociales, no solamente en su dimensión ética, pero también en su dimensión estratégica (Ansaldi, 1986, p. 8).^[13]

¿Por qué interesarse en particular en el rol de la sociedad civil en cuánto a la aplicación del DIDH por parte del Poder Judicial? Desde la sociología de las relaciones internacionales y en el marco de la creciente internacionalización de la justicia, surge un campo de estudios que articula el conocimiento jurídico y la emergencia de normas. Según Törnquist-Chesnier (2004), “la ampliación normativa” es característica del derecho internacional público de los derechos humanos en la actualidad. Y la participación de la “sociedad civil” fue incorporada por las propias organismos internacionales: estatuto consultativo en la ONU, procedimientos ad-hoc en las conferencias internacionales, etc. En este sentido, la inclusión de la figura de la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad en el estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) es, en gran parte, el fruto del activismo ‘jurídico’ de la sociedad civil, en este caso, motorizado por las organizaciones de derechos humanos de la Argentina. Frente al terror impuesto por el golpe militar (desapariciones forzadas y sistemáticas de personas), los familiares de las víctimas además de la búsqueda incansable por comisarías, cuarteles, etc., recurrieron al habeas corpus (en general denegados por los jueces –rol de interfase interrumpido), racionalizando la búsqueda de las  personas  desaparecidas. A partir de ese movimiento, y de la visita a la Argentina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1979, la figura del desaparecido ingresa al orden público internacional de los derechos humanos como una figura de violación específica de los derechos humanos (Castro García, 2001).

En un marco más amplio, la formación de una sociedad civil transnacional en América Latina está estrechamente ligada a los procesos de democratización, particularmente en el área de los derechos humanos. Muchos estudios fueron llevados a cabo, particularmente a partir del caso argentino y mostraron la capacidad de presión que podían tener los actores no estatales sobre las instituciones internacionales y los estados nacionales (Tiscornia, 2008). El saber jurídico entra en el terreno de lo político, como saber privilegiado, en un régimen estatal, de poder. Es en este cuadro, y para enfrentar y participar en una tecnificación creciente del derecho, que algunos sectores de la sociedad civil se han transformado y se valen de un número cada vez mayor de expertos jurídicos (Dezalay y Garth, 2002; Vecchioli y Santamaría, 2008). En particular, el movimiento de derechos humanos en Argentina visibiliza en su accionar la estrecha relación que hay entre las medidas para enfrentar los crímenes de la dictadura y la construcción de una nueva lógica democrática (Acuña, 2000a).^[14] Y así como sucede en el Caso Simón, las ONG establecen litigios de interés público, utilizan la figura del Amicus Curiae, lanzan programas de trabajo específicos en torno a la aplicación del DIDH en los Tribunales locales y presentan casos ante los Tribunales Internacionales.

El litigio estratégico es entonces una de las formas de incidencia de la sociedad civil en términos de políticas públicas. Pero hay otras formas. Por ejemplo, para garantizar la participación de la sociedad civil en las decisiones judiciales, se reglamentó la figura del Amicus Curiae. Ese procedimiento permite a los terceros que no son parte de un caso expresar su opinión con el objetivo de defender un interés más general. Además de garantizar la participación ciudadana que hace de la justicia una actividad colectiva, no circunscripta a la decisión de un juez y a los argumentos de las partes, ese proceso permite establecer un mecanismo de control de un tribunal que ya no podrá ignorar los argumentos de los actores de la comunidad. A menudo, este recurso permite aplicar standards impuestos por el DIDH, que se vuelve a su vez, un instrumento esencial para el control de las políticas de Estado. Actualmente, algunas organizaciones como el CELS, cuentan con un programa de trabajo específico para impulsar la aplicación del DIDH por los tribunales locales (Programa DIDH). Como dice Tiscornia, “la formación del CELS había estado especialmente vinculada a la formación de organismos regionales y, entre ellos, con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA”. (Tiscornia, 2008, p.162). Abregú y Courtis (2001) explican:

El Amicus Curiae (literalmente amigo del tribunal) es una institución generalizada en el mundo jurídico anglosajón, que ha cobrado auge además en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. (…) Se trata de la presentación ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia controvertida. La institución del Amicus Curiae es una figura clásica, cuyos antecedentes más remotos se encuentran en el derecho romano. Paulatinamente fue incorporándose a la práctica judicial de los países de tradición anglosajona: ya a comienzos del s. XV, en el derecho inglés, se autorizaba la actuación de un extraño a fin de producir peticiones en un juicio como “amigo del tribunal”. (Abregú y Courtis, 2001, p. 387).

La evolución contemporánea de la figura en el marco del derecho anglosajón y del DIDH aporta a la presentación una nota distintiva, que justificará la procedencia de la opinión que se ofrece al tribunal: el carácter, trascendencia o interés público de la cuestión debatida. Esta vinculación entre la discusión judicial de cuestiones de interés público y la posibilidad de que personas, grupos o instituciones interesadas en la proyección colectiva de las decisiones de la magistratura presenten opiniones sobre el tema del tribunal, no hace más que reforzar el aspecto participativo del carácter republicano del gobierno. Concluyen Abregú y Courtis,

Creemos que de los argumentos doctrinarios y de la tendencia jurisprudencial esbozada, surgen elementos de juicio suficientes para la admisión de la figura del Amicus Curiae, aún sin normativa legal específica que la regule. (…). El instituto tiende a hacer transparente el debate público y la toma de posición ante asuntos que siendo tratados por lo tribunales tienen una transcendencia social que va más allá de las particularidades del caso. (Abregú y Courtis, 2001, p. 402).

Otro tipo de acción consiste en la presentación de casos ante los organismos internacionales de derechos humanos, en particular ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las organizaciones de la sociedad civil de toda América Latina, recurren a las demandas internacionales como un instrumento para  presionar a los gobiernos para que respeten los derechos humanos violados por el Estado tanto durante períodos de dictadura como también en períodos de democracia. Este mecanismo, en democracia, contribuye a consolidar el Estado de derecho (Por ejemplo, en 1998, permitió el reconocimiento del derecho a la verdad de los familiares y las víctimas del terrorismo de Estado, particularmente en el caso “ Alejandra Lapacó”). En el Caso Simón, una coalición de organismos de derechos humanos – Abuelas de Plaza de Mayo, Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, CELS, CEJIL (Centro para la Justicia y el Derecho Internacional) – presentó un informe a la Comisión Interamericana donde expusieron la situación argentina anterior a la Sentencia del 2005.

Finalmente, la redacción y elaboración de informes muestra una lógica de presentación similar a un texto jurídico o a una decisión adoptada por una autoridad administrativa independiente (se observan los diferentes elementos del estilo judicial: la concisión, el empleo del modo indicativo, prescriptivo, entre otros). El movimiento de derechos humanos a través de una profesionalización creciente y de nuevas y originales estrategias jurídicas, cumple un rol protagónico (innovador y creativo) en este cambio. Y la influencia de estas nuevas estrategias depende del grado de apertura de las administraciones y de la voluntad política de los gobernantes (contexto), del grado de adaptabilidad de estas estrategias a las normas y prácticas vigentes en los espacios de producción del derecho -burocracias profesionales (Weber, 2008)- pero también del tipo de hechos, (lo excepcional), que son juzgados.

Pensamos que la sentencia en el Caso Simón esboza una nueva “configuración epistemológico jurídica” (Foucault, 1975) y es el resultado de una compleja interacción entre orden público internacional, Estado y sociedad civil, en la cual los jueces desempeñan un rol de interfase (proceso de institucionalización, legitimidad). En este contexto, el conocimiento y el cambio legal se estudian como función de las fuerzas sociales, pero no como objetos en sí. Esto último conlleva el objetivo de pensar una nueva perspectiva que pueda articular la mirada legal con la mirada sociológica.

C) Decisión judicial y formalismo, un estudio socio-legal

En Argentina, los juristas suelen tener el monopolio del estudio de los fenómenos legales y, en particular, de la decisión judicial. Esta tendencia es de algún modo, una manifestación de cierta resistencia de las ciencias sociales para acercarse de forma analítica al derecho, a los textos legales. Es habitual que la mirada sociológica se deslice de forma oblicua sobre el derecho para centrarse preferentemente sobre los contextos sociales, económicos, políticos, culturales en los cuales el derecho surge y en relación a los cuales actúa. Esta observación no es, sin embargo, específica del ámbito local sino una tendencia disciplinaria (Rocher, 2007, p.72).

Es a fines del siglo XIX y con la creciente diferenciación de las ciencias sociales en disciplinas, cada una con su espacio metodológico y conceptual, que  podemos ubicar el aporte de Weber a la sociología del derecho. Su trabajo sobre la racionalidad legal continúa inspirando a investigadores, juristas y sociólogos. Ahora bien, ¿qué es exactamente lo que permanece tan vigente de Weber?, se pregunta Riles. De algún modo, según Riles (2006) sería el foco en los procesos de razonamiento, el estudio del legalismo en sí, como fenómeno social, como una práctica. Según Posner, refiriéndose a Estados Unidos, el legalismo puede definirse como formalismo legal, razonamiento legal ortodoxo, gobierno de las leyes y no de los hombres. Considera maniquea la oposición entre jueces legalistas y jueces como políticos. (Posner, 2008). Y lo que diferencia a Weber de otros autores que trabajaron la racionalidad occidental legal es la ambigüedad que experimenta frente a ella, frente al formalismo y a la estructura burocrática que caracteriza la cultura occidental (Kennedy, 1990).

En el marco del debate entre realismo y formalismo, el trabajo de los estudios críticos del derecho, en particular el pensamiento de Kennedy, permite articular ambas posturas al retomar desde una postura realista elementos de la sociología del derecho de Weber. En particular analiza, la RLF que presenta en Economía y Sociedad como un tipo ideal, una herramienta analítica para la comprensión e interpretación de los datos legales, que permite subrayar la calidad técnica del conocimiento legal y la dimensión legal del concepto de lo político.

La hipótesis general del formalismo sería que la decisión judicial está determinada por el derecho, y éste está concebido como un cuerpo de reglas preexistentes, por reglas y textos estatuidos y decisiones previas, o derivables de esos materiales por operaciones lógicas (Posner, 2008). A nivel argumentativo se trata de un silogismo en el cual la regla de derecho es la premisa mayor, los hechos la premisa menor y la decisión la conclusión. Finalmente, no hay que olvidar el nivel reflexivo de la sociología comprensiva weberiana, que analiza sus herramientas y que “confiesa”, acepta, que son las herramientas las que definen el objeto, lo recortan, pero también permiten explicarlo en su especificidad y materialidad. Según García Villegas y Rodríguez, el formalismo jurídico genera aislamiento disciplinario:

(…) ha desalentado la indagación de las conexiones entre lo jurídico y lo social con base en herramientas de análisis tomadas de diversas disciplinas. El efecto aislante del formalismo, de hecho, explica en buena medida la ausencia de una sólida tradición de estudios interdisciplinarios sobre el derecho en América Latina. Contra el doble efecto de la ciencia moderna y del formalismo jurídico (que hace parte de ella), los estudios interdisciplinarios abordan temas y utilizan herramientas de investigación provenientes de múltiples campos de conocimiento, desde la filosofía hasta la sociología, pasando por la historia, la antropología, la ciencia política, la economía y muchos otros. El énfasis de estos estudios radica, entonces en la relevancia social de los temas de investigación y en el rigor analítico, no en la adecuación de los temas y enfoques a las fronteras disciplinarias. (García Villegas y Rodríguez, 2003, p. 17).

Según Riles (2006), Weber alcanza a delinear el conocimiento legal en sí mismo, sin reducirlo a elementos exteriores como la sociedad, la política o la cultura. Según Serverin (2005), es posible entender la actividad legal en términos socio legales, entender la racionalidad legal a la vez, como un instrumento de análisis, un tipo ideal, y como presupuesto conceptual. Desde esta óptica, la especificidad del derecho y de la decisión judicial es un instrumento para el análisis pero a la vez se vuelve un presupuesto de la tesis, un presupuesto que justifica a su vez la especificidad de una sociología del derecho. Sin embargo, centrarse en la lógica del derecho no significa pensar lo legal como un todo hermético; la mirada socio legal es una forma particular, una matriz epistemológica para entender los fenómenos sociales.

Bourdieu elabora en su teoría dos conceptos que nos serán útiles, el “campo” y el “espacio social”. En el campo se enfrentan permanentemente concepciones sobre la forma de entender el derecho, operan reglas de conducta que determinan qué es lo que les está permitido hacer, y qué no, a los agentes e instituciones. Estas reglas aparecen como reglas neutras, necesarias para la administración de la justicia y, por otro lado, contribuyen a que el espacio tienda a permanecer estable en cuanto a las distribuciones de poder en su interior, al menos en lo que se refiere a su estructura básica (relaciones entre los distintos actores del ámbito jurídico):

Para constatar qué es el derecho, tanto en su estructura como en sus efectos sociales, es necesario comprender, por tanto, la lógica propia del trabajo jurídico en lo que tiene de más específico, es decir en la actividad de formalización y comprender los intereses sociales de los agentes formalizadores que se definen, en primer lugar, mediante la competencia al interior del campo jurídico y, en segundo lugar, mediante la relación entre el campo jurídico y el campo del poder en su conjunto. (Bourdieu, 2000, p. 203).

Basándose en Weber, Bourdieu retoma la idea del formalismo como acceso al estudio del derecho. El formalismo jurídico aparece como la base sobre la cual los agentes e instituciones jurídicas construyen el monopolio del uso del derecho.

Según Latour (2008), el derecho no debe pensarse como aquello que debe explicarse, por un lado, por la “estructura social”, y por el otro, por su lógica interna. Por el contrario, esta última puede explicar algunos rasgos de lo que hace que una asociación se sostenga y subsista por más tiempo y se extienda más ampliamente. “Sin la capacidad que tienen los precedentes legales de establecer conexiones entre un caso y una regla general, ¿Qué podríamos saber acerca de situar un asunto en un contexto mayor?” (Latour, 2008, p. 21). La ciencia no debe ser reemplazada por su marco social que es modelado por fuerzas sociales además de por su propia objetividad, porque sus objetivos mismos dislocan cualquier contexto dado a través de los elementos foráneos que las investigaciones están asociando de maneras impredecibles:

Es posible mantenerse fiel a las intuiciones originales de las ciencias sociales al redefinir la sociología no como la “ciencia de lo social” sino como el rastreo de asociaciones. En este significado del adjetivo, lo social no designa algo entre otras cosas, como una oveja negra entre ovejas blancas, sino un tipo de relación entre cosas que no son sociales en sí mismas (Latour, 2008, p. 19).

Y es desde esta óptica, que retomamos una mirada crítica del derecho (Kennedy) trabajando en particular la dimensión y saber técnico del derecho, “el punto de vista interno” (Moro, 2010, p. 14). Kennedy nos permite justamente conectar realismo y formalismo en la decisión judicial. Lo técnico y lo político aparecerían como conceptos claves del análisis de los textos jurídicos.

La idea de este trabajo, es proponer una mirada socio-legal para el estudio de la decisión judicial en derechos humanos en Argentina. Esta idea surge de la investigación de una causa judicial concreta: el Caso Simón. Este estudio de datos empíricos nos lleva a plantear un esbozo de marco conceptual metodológico para la revisión analítica de la jurisprudencia en materia de derechos humanos en Argentina en el contexto de la creciente internacionalización de la justicia y de las nuevas lógicas democráticas. De este primer trabajo aparecerán algunas propuestas metodológicas concretas para el desarrollo de una mirada empírica, local y micro de la escritura del derecho en la actualidad y en particular del rol que los jueces tienen hoy.

IV. Las decisiones judiciales como discurso jurídico y el discurso jurídico como práctica social. El corpus

A) Decisiones judiciales y discurso jurídico

El diseño de nuestra investigación está definido por una orientación metodológica de tipo cualitativa. Esta tesis se basa sobre un caso en particular, y algunas de sus resoluciones y sentencias. Es decir que no se sustenta sobre un catálogo exhaustivo de resoluciones ni sobre una colección claramente delimitada de escritos. En este sentido, el corpus es una colección finita de materiales previamente determinada con cierta (inevitable) arbitrariedad, con la cual se va a trabajar. ^[15]

Siguiendo la línea de la investigación semiológica de Barthes y partir del principio de pertinencia, se decide describir los hechos reunidos desde un punto de vista y consiguientemente, no retener la masa heterogénea de esos hechos sino los rasgos que interesan desde ese punto de vista, con exclusión de cualquier otro. En este caso, la idea es estudiar la legalidad a partir de los textos, en las resoluciones y fallos pero también contrastarla con otros documentos, entre ellos entrevistas a los actores, y en particular a los autores de los textos:

(…) el acto de comenzar implica necesariamente un acto de delimitación por el cual se sustrae algo de una gran masa de material (…) esta concepción de delimitación inaugural es lo que Louis Althusser llama problemática, una unidad determinada específica de un texto o grupo de textos que es a lo que el análisis da nacimiento (Said, 2005, p. 29, mi traducción).

La mayoría de los actores están ligados al Caso Simón, directa o indirectamente, (escribieron artículos, son autores de doctrina citada en la sentencia, tuvieron un rol en tanto funcionarios de los Poderes Judicial, Ejecutivo o Legislativo en la época del gobierno de Alfonsín). Estas entrevistas permitieron pensar las articulaciones epistemológico jurídicas desde el discurso de los actores, de los sujetos. El análisis del contenido de la decisión judicial puede entonces contrastarse con el análisis de quienes participan en el proceso de construcción de la misma, buscando, de este modo, entender el fenómeno desde el “punto de vista” interno de estos sujetos (Geertz, 1994). Se plantean entonces algunos límites a los modelos de análisis racional-normativo que asumen el comportamiento de los actores judiciales como una respuesta estratégica.

De este modo, y bajo la luz de la fenomenología de la decisión judicial (Kennedy, 1999), la idea es centrar la atención en la descripción de la experiencia personal del juez en un caso concreto. El juez experimenta a la vez, la sensación de libertad para crear derecho y la restricción causada por la obligación de aplicar los materiales jurídicos existentes: la visión de la sentencia a la que el juez quiere llegar puede ser incluso previa a la búsqueda de los materiales jurídicos que servirían para sustentarla. De esta forma el fenómeno es abordado en términos cualitativos, lo que implica dotarlo de significado a partir del conocimiento de las propias explicaciones que diferentes sujetos involucrados en el estudio puedan ofrecer de sus prácticas, actos, objetos, discursos, y de la observación que la investigadora lleve adelante en su interacción con los mismos. En este sentido, los actores entrevistados, así como sucede en la investigación realizada por Tiscornia sobre El Caso Walter Bulacio, “la mayor parte de los entrevistados son “brujos de su tribu”- si cabe la analogía-, quiero decir han producido políticas y son concientes de las implicacancias de sus accciones y así, -más de una vez-, han sido ellos mismos quienes han dado la clave a problemas conceptuales (….)” (Tiscornia, 2008, p. 9).

En particular, la comparación entre los textos producidos (sentencias) y el punto de vista de los jueces (autores), exigió encontrar principios teórico metodológicos que permitieran articular una mirada rigurosa desde/sobre los datos (entrevistas y documentos). En este sentido la sociología del derecho como punto de fuga entre la teoría jurídica y la teoría sociológica, como articulación entre una perspectiva jurídico-normativa y una perspectiva empírica (Cardinaux, Clérico y D’Auría, 2006), aparece como uno de los espacios de reflexión principal.

En esta tesis se parte del supuesto analítico que la RLF en los términos que se ha analizado habilita el estudiar el discurso legal, pero no el contexto de formulación (qué motivó tal discurso), ni una hermenéutica (qué es lo que el discurso expresa), sino cómo la formulación de reglas de las cuales depende el discurso, pueden relacionarse con sistemas no discursivos, es decir la relación entre formaciones discursivas y campos no discursivos (instituciones, fenómenos políticos); articular discursos y prácticas, conectar lo que dicen con lo que hacen los actores en el campo jurídico.

Un acercamiento al concepto de racionalidad jurídica y en particular al de RLF puede pasar por un estudio de los sistemas jurídicos considerados como discursos. ^[16] Habrá que establecer para esto, que todos los sistemas jurídicos tienen una manifestación discursiva; buscar si tienen una especificidad y cuál; y proponer, entre las diversos enfoques posibles, aquellos que permitan ponerlos en evidencia. El discurso será considerado como el lugar donde se manifiesta y se transforma sobre un soporte lingüístico, un universo cargado de sentido. Desde este punto de vista, el carácter discursivo de los sistemas jurídicos es evidente. En la masa de documentos que dicen el derecho, sólo son jurídicos los que responden al criterio de juridicidad, un criterio variable. Este criterio y su variabilidad es el que estudiamos en esta tesis. Al igual que Latour elegimos considerar al derecho en su dinámica. Los jueces están ligados a un expediente que determina su accionar, que los apura, que los fuerza, que a su vez les hace proceder. La dinámica de la decisión toma los elementos que van a permitir hacer avanzar el expediente según un camino particular, un camino al cual se le puede asociar el adjetivo de “jurídico” (Latour, 2002, p. 160 y 200).

El discurso del derecho, es la ley entera. Más aún, un discurso legal sobre una institución jurídica precisa, está constituido por el conjunto de trabajos de los cuales la ley no es más que el resultado, del mismo modo en que la conclusión de un discurso es el resultado de la argumentación que la precede. Respecto de la decisión de justicia, el problema es menos difícil de por sí, porque el dispositivo está precedido de una exposición de motivos, sugerida por las conclusiones enunciadas por las partes del proceso, formalizadas por los juristas. El razonamiento del juez sigue reglas precisas que le dan, desde la apariencia, la forma de un discurso. Pero hay otro discurso jurisprudencial; no sólo el que está en cada decisión, juicio u ordenanza, pero también el que tienen los jueces como conjunto de decisiones sobre un punto preciso. Según Legendre,

Me propongo poner de manifiesto la función del dogmatismo en esta gran ostentación social que cómodamente llamamos un sistema jurídico. El derecho divulga un cierto régimen de las creencias, (…) penetra en el camuflaje dogmático para observar el fenómeno institucional. Así opera la institución, para representar el conflicto, por intermediarios y por símbolos. Precisa un discurso reglado, puntualmente relatado, riguroso en su gramática y que preserve la escala de los sentidos, discurso ortodoxo y sabio en consecuencia. (Legendre, 1979, p.6 ).

Lo que distingue a la cultura occidental de otras, es el fenómeno de la “escritura”. Y esto conlleva numerosos rasgos y funciones dispares.^[17] Según Bourdieu,

La escritura juega un papel decisivo. Con la escritura aparece la posibilidad del comentario universalizante, que da comienzo a reglas y especialmente a principios universales y también aparece también la posibilidad de transmisión objetiva y generalizada más allá de las fronteras espaciales y temporales. (Bourdieu, 2000, p. 207).

Y como explica Weber, en la burocracia, rige el principio administrativo de atenerse al expediente, aun allí, donde las declaraciones orales establecen de hecho la regla o estén hasta prescritas, por los menos, se fijan por escrito los considerandos, propuestas y decisiones, así como las disposiciones y ordenanzas de toda clase. En este sentido, el trabajo de los jueces está ligado al caso, al expediente, y a la necesidad de decidir.

B) El corpus

El corpus de esta tesis es el siguiente:

Jurisprudencia

Se han trabajado sobre jurisprudencia y presentaciones judiciales en derechos humanos desde los años 80 hasta la actualidad.

Los textos principales son:

• CSJN, Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad 1767. XXXVIII. Fallos: 328:2056. Sentencia del 14 de junio de 2005. Esta sentencia de la CSJN, derogó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
• CSJN, N 8686/2000, Simón, Julio y Del Cerro, Juan s/sustracción de menores de 10 años. Caso Simón. Declaración de nulidad de las leyes de impunidad. Sentencia del 6 de mazo de 2001
• Solicitud del CELS: Causa No 8.686/00 “Simón, Julio y otros s/ sustracción de un menor”. Solicitud de Declaración de Nulidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. 
• CSJN, Camps, Ramón Juan Alberto y otros / Constitucionalidad de las leyes 23.040 (22) y 23.049 (23) y de Obediencia Debida (23.521) (24) — Amnistía — Art. 514 del Código de Justicia Militar (25). Fallos: 310:1162. Sentencia del 22 de junio de 1987.

Otras sentencias, resoluciones y legislación internacional mencionadas en los fallos estudiados, intertextualidad o que sirven de marco legal a la causa Simón

Las sentencias y resoluciones incluidas en este estudio están relacionadas con la Sentencia de la CSJN de 2005 :

• Dictamen del Procurador General de la Nación Dr. Righi (2005), Simón Julio Héctor y otros, s/privación ilegítima de la liberad.
• CSJN, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio y asociación ilícita. Fallos: 327:3312. Sentencia del 24  de agosto de 2004.
• Dictamen del Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Becerra, noviembre 2002.
• Sentencia Poblete (2001)  Causa no 17.889 “Incidente de apelación de Simón, Julio” – Juzgado Federal No 4, Sec. No 7, Buenos Aires, 9 de noviembre de 2001.
• Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal 4. Juez Gabriel Cavallo. Causa Nro. 8686/2000 “Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” del registro de la Secretaría 7. 6 de marzo de 2001.
• CIDH, Caso Barrios Altos. Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C, Nº 75.
• Estatuto de la Corte Penal Internacional. Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas en Roma.
• CSJN, “Priebke, Eric, s/solicitud de extradición Sentencia nº P. 457. 2 del noviembre de 1995. Fallos: 318:2148. Extradición de Eric Priebke, requerido por el gobierno de Italia para ser juzgado por genocidio y crímenes de guerra.
• Convención Interamericana sobre la Desaparición forzada de personas (1994).
• CSJN, Ekmekdjianc/ Sofovich, Fallos: 311:2553. Sentencia del 7 de julio de 1992. [On line] Disponible en: http://www.todoelderecho.com/Apuntes/
  Fallos Nacionales/Apuntes/EKMEKDJIANsofovich.htm.
• Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Schwamberger, Josep, s/ extradición. Sentencia del 30 de Agosto de 1989 (caso Recurso de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata – Sala Penal III nº 09.275)  confirmada por la CSJN el 20 de marzo de 1990. [On line]. Disponible en http://ar.vlex.com/vid/recurso-federal-plata-penal-iii-n-09-30-35188925.

Legislación

• Ley 26. 679 que incorpora la figura “Desaparición Forzada de Personas” al Código Penal, sancionada el 13 de abril de 2011. Publicada en el Boletín Oficial el 9 de mayo de 2011.
• Ley 25.779, de Nulidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Sancionada el 21 de agosto de 2003.  Publicada en el Boletín Oficial el 3 de septiembre de 2003.
• Ley 24 952, Derogación de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, sancionada 25 de marzo de 1998. Publicada en el Boletín Oficial el 17 de abril de 1998.
• Ley 24.321. Ley sobre la desaparición forzada de personas. Sancionada el 11 de mayo de 1994. Publicada en el Boletín Oficial el 10 de junio de 1994.
• Ley 23.521, de Obediencia Debida. Sancionada el 4 de junio de 1987. Publicada en el Boletín Oficial del 9 de junio de 1987.
• Ley 23.492, de Punto Final, sancionada el 23 de diciembre de 1986. Publicada en el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 1986.

Entrevistas

Se han realizado 30 entrevistas a juristas, jueces, secretarios letrados, integrantes de ONGs de derechos humanos, específicamente se trata de actores ligados, directa e indirectamente al Caso Simón. Son entrevistas semi-estructuradas, basadas en una guía previamente elaborada cuyos ejes derivan de los objetivos e hipótesis (Bertaux, 1997, Michelat Guy, 1975).

Jueces de la CSJN de Justicia (3)

Jueces de Cámara Nacional de Casación Penal (3)

Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y La Plata (4)

Secretarios letrados de la CSJN (2)

Secretarios letrados de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (2)

Abogados pertenecientes a organismos de derechos humanos (5)

Abogados que llevan causas relativas a crímenes cometidos en Argentina en tribunales del extranjero (1)

Abogado de la Unidad de asistencia para causas por violaciones a los derechos humanos durante el terrorismo de Estado (1)

Especialistas en derecho internacional y derecho público (6)

Integrante del Ministerio de Justicia, Sección Penal Internacional (1)

Integrantes de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación 

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