Rodolfo Ariza Clerici^[1]

Introducción

El objeto primario de la justicia rawlsiana es la estructura básica de la sociedad basada en los valores postulados por la revolución francesa; igualdad, libertad, y fraternidad. Y esto se refleja en el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Las instituciones son un sistema público de reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades. Los principios de justicia para las instituciones no deberían confundirse con los que se aplican a los individuos y sus acciones en circunstancias particulares (Rawls, 2000).

La teoría de la justicia equitativa de Rawls y sus críticas

El sistema de Rawls está regido por dos principios. El primero el derecho a iguales libertades básicas para todos. El segundo se subdivide en dos subprincipios; por un lado, un criterio de justificación para las desigualdades económicas y sociales (principio de la diferencia) y, por otro lado, el derecho a una justa igualdad de oportunidades. En efecto, el principio de la diferencia es el fundamento medular para estructurar maximin, el mayor beneficio de los menos aventajados. Dicho principio no se aplica a transacciones o distribuciones particulares, ni a las decisiones de individuos y asociaciones, sino más bien al trasfondo institucional en el que se llevan a cabo estas transacciones y decisiones (Rawls, 1995).

Sin embargo, tal como señala Ribotta (2009), para comenzar a hablar de justicia es necesario centrarnos, en primer lugar, en las circunstancias o condiciones de la justicia; escasez o abundancia, egoísmo o pluralismo. En segundo lugar, sería necesario establecer qué entendemos por sociedad justa (Van Parijs, 1993) según una perspectiva de Estado perfeccionista o liberal.

Así, la justicia desde una teoría liberal^[2] depende del criterio de reparto o distribuendum: hay quienes distribuyen los resultados y quienes distribuyen en el orden de oportunidades (principio de igualdad de oportunidades de Rawls, libertad real de Van Parijs [1993], los recursos de Dworkin [2003], las capacidades de Sen [Nussbaum-Sen, 1998] o el acceso a las ventajas de Cohen [1990]).

La teoría rawlsiana de la justicia pone en perspectiva dos modelos de superación (Gargarella, 1999) de la concepción utilitarista de la justicia entre aquellos que la critican: como insuficientemente liberal –Nozick (1990) desde el liberalismo conservador o libertarios– o insuficientemente igualitaria –neomarxistas o marxistas analíticos (Borón, 1999; Cohen, 1990; Guiñazú, 2001), comunitaristas (Walzer, 1983; Taylor, 1983), republicanos (Skinner, 1998; Pettit, 1999) y las feministas (Young, 1996; Fiss, 1999; Fraser, 1997; Kymlicka, 1996; Cook, 2009)–.

En particular, lo cierto es que las críticas a la teoría rawlsiana de la justicia como insuficientemente igualitaria dan lugar a una nueva perspectiva del concepto de igualdad, desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en clave de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante; DESC), que permite aplicar una resignificación al concepto de igualdad como no discriminación en materia de grupos subordinados, en situación de desigualdad estructural (estereotipos de géneros o estigmas de población afroamericana), fruto de injusticias políticas (falta de participación o representatividad), injusticias económicas (distribución de recursos: explotación, marginalización) o culturales (falso reconocimiento de prácticas ancestrales, culturales o religiosas), como grupos vulnerables pasibles de una protección especial o reforzada.

Las críticas libertarias e igualitaristas

A. La crítica liberal conservadora de Nozick: la justicia rawlsiana es insuficientemente liberal

La crítica de Robert Nozick a la teoría de la justicia rawlsiana igualitaria postula que es insuficientemente liberal, naturalmente, acorde a su postura neoliberal y conservadora que se funda en el clásico paradigma liberal de Adam Smith de laissez faire, laissez passer.

El libertario es un detractor del Welfare State, que señala la innecesariedad de un estado más extenso que aquel que asegure negativamente las libertades públicas y derechos individuales, dirigiendo, así, su crítica al Principio de Diferencia rawlsiano que pretende la igualdad (tanto en el sentido de igualdad de chances como el de igualdad de bienestar) en una sociedad entre sus miembros, lo que implica que las mayores ventajas obtenidas por los mejores dotados son justificables solo si estas forman parte de un esquema que mejora las expectativas de los menos aventajados de la sociedad, desdibujando la neutralidad y simetría que deben presidir toda cooperación social que quiere permanecer estable.

Dicho de otro modo, implica que los menos dotados extraigan más beneficios que los situados en una mejor posición en relación con las pertenencias previas de cada uno en un esquema no cooperativo o de cooperación más limitada. Sin embargo, no todos los individuos pueden exigir lo máximo de una situación de cooperación, de suerte que los mejor dotados tienen motivos para rehuir la cooperación, por no presentar las mismas condiciones razonables.

Esta crítica se la conoce como objeción de los talentos^[3], que procura evitar la esclavitud de los talentosos. Rawls afirma que las más grandes capacidades de las personas son un capital social para ser usado como ventaja común, con lo que la riqueza que los más talentosos obtengan, y que no tienen derecho a tener, se tienen que entender como capital social a ser redistribuido. De adverso, Nozick (1990) denuncia esta situación como una violación de los derechos fundamentales del individuo.

En este sentido, Seleme cree que nuestros talentos son producto de una lotería natural y que, por ello, no podemos apropiarnos del fruto de los mismos, salvo que ello sea para beneficio común. Por lo que, debe considerarse común, no son los talentos, sino su distribución: “… lo que es reconocido como un acervo común es la existencia de una variedad de talentos de diferentes clases y en diferentes grados. Esto es visto como algo positivo por todos, porque posibilita que los distintos talentos, si son organizados de una manera apropiada puedan complementarse y hacer que estas diferencias sean recíprocamente beneficiosas…” (2004: 272).

B. Las críticas a la teoría equitativa por insuficientemente igualitaristas

B.1. La crítica del marxismo analítico: la justicia rawlsiana es insuficientemente igualitarista

La explotación, para Marx, genera desigualdad y falta de libertad, situación que no es evidente y permanece oculta detrás del velo creado por el fetichismo de la mercancía (proceso de acumulación, dominación y alienación). La apropiación del plusvalor por parte de la clase capitalista se ubica en el núcleo de un conjunto de injusticias inherente al sistema capitalista. La crítica marxista apunta al principio de la diferencia rawlsiano. La propiedad desigual de los medios de producción actúa en detrimento tanto del principio de libertad como de la igualdad de oportunidades, puesto que en las sociedades capitalistas los propietarios de los medios de producción preservan poder de veto sobre una variable social clave: la inversión (Guiñazú, 2001).

A esta crítica podemos sumarle la postura de Cohen (1998) respecto a la defensa del egoísmo de la desigualdad, basada en que la gente es egoísta por naturaleza, y que Rawls evalúa la igualdad desde la función maximin, que le permite alejarse de la igualdad cuando los que están peor se benefician como consecuencia de ese alejamiento. Pero la crítica más relevante sobre el Principio de Diferencia se refiere a la cuestión de los incentivos (Cohen, 1998: 28).

La crítica de los incentivos de Cohen consiste en que Rawls sostiene que la desigualdad es buena si beneficia a los que menos tienen (dando más dinero producirán más, incentivos materiales y motivación productiva), sin embargo aquellos no son realmente necesarios ni para producir más ni para beneficiar a los que menos tienen. Así, se limita a demostrar que la desigualdad económica basada en los incentivos no es justa sino solo inevitable. Tal como lo señala Gargarella:

El principio de la diferencia de Rawls “autoriza que aquellos naturalmente más aventajados obtengan ventajas adicionales (compensaciones económicas en forma de incentivos) en la medida en que dispongan su talento para la realización de tareas que favorezcan, especialmente, a los sectores más desaventajados de la sociedad”. Cohen refuta esta interpretación que él le da al principio de la diferencia de Rawls: “el otorgamiento de tales ventajas económicas implica ceder directamente al chantaje de los más poderosos, algo que debería estar prohibido bajo la concepción examinada. Lo que resulta peor, ahora, se justifica tal tipo de desigualdades en nombre de la justicia”. (Gargarella, 2010: 81)

En este sentido, Borón sostiene que, contrariamente a lo que opina Cohen, el problema sí es el principio de la diferencia, toda vez que este admite imperturbablemente la continuidad de la explotación. ¿Qué igualdad podría construirse consintiendo la permanencia de la explotación? Este, y no otro, es el tema de debate. Cohen plantea problemas importantes pero subordinados al principal. Un acuerdo hipotético acerca de cuáles desigualdades y de cuánta desigualdad no resuelve para nada el problema, puesto que excluye de la agenda crítica nada menos que la supervivencia de las relaciones de explotación. Además, políticamente, un enfoque como el de Rawls, y que aparentemente Cohen acepta, suprime de nuestro horizonte de visibilidad toda posibilidad de recrear una utopía de la buena sociedad. En los hechos nos condena a aceptar resignadamente que el capitalismo es, como dicen algunos de sus apologistas the only game in town, cuando en realidad hay varios otros juegos posibles. Que esta posibilidad algún día se efectivice no depende, afortunadamente, de la retórica discursiva de los filósofos políticos, sino del desenvolvimiento de las contradicciones sociales y de las luchas populares (Borón, 1999: 156).

En este sentido, el aporte de Lizarraga resulta esclarecedor para repensar a Rawls en otros juegos posibles como el comunismo o el socialismo. Rawls adopta una definición del comunismo basada en la que propone Cohen: “igualitarismo radical sin coerción – igual acceso a los recursos sociales” (Lizarraga, 2012: 3). Este atributo junto a la tesis de auto propiedad son elementos determinantes en la valoración rawlsiana del comunismo pleno. Por otro lado, señala que en el socialismo existe una acentuada disparidad en los ingresos debido a la desigualdad en los atributos de nacimiento y al hecho de que el trabajo es recompensado, por su duración e intensidad, en bienes de consumo. Esta recompensa a dotes desiguales ha sido llamada “explotación socialista” (Lizarraga, 2006: 104).

El pensamiento igualitario-liberal de Rawls, tal como lo afirma Lizarraga, cobra:

enorme fecundidad, cada vez más vigente cuanto más se confirma que el capitalismo no hace sino profundizar casi sin límite las desigualdades económicas y sociales. Rawls forzó a los libertaristas a mostrar todas sus cartas. Los obligó a reconocer, sin tapujos, que para ellos la igualdad no es un tema que deba preocupar a quien se encarga de pensar mundos sociales deseables y factibles. Más aún, debieron admitir que su credo sostiene que la desigualdad está plenamente justificada cuando se da vía libre al sacrosanto principio de autopropiedad y a los contratos entre adultos capaces de consentir (en escenarios libres de coerción y de fraude). El sueño del Estado mínimo y un mundo social habitado por empresas en miniatura, esto es, por meros individuos autointeresados, es la utopía de Robert Nozick y los libertaristas de derecha en general. Rawls también interpeló a la socialdemocracia europea, mostrando los límites del Estado de Bienestar y argumentando que la promesa igualitaria podía ser articulada en una teoría coherente y profunda, incluso en tiempos en que muchas convicciones empezaban a flaquear y se insinuaban los primeros esbozos de la denominada Tercera Vía. (Lizarraga, 2018)

B.2. La crítica comunitarista de Walzer: insuficientemente igualitarista

Michael Walzer se enrola en las filas de los comunitaristas, y critica a John Rawls en su posición epistemológica, en la medida que sostiene que nadie se desprende de los lazos comunitarios (el velo de ignorancia sobre la posición original) para descubrir verdades universales y eternas. Sin embargo, coincide con la idea de justicia como institucionalización de la libertad y de la igualdad (Mouffe, 1987). Su tesis sobre la justicia, a diferencia de Rawls, es que no hay un concepto universal y válido para todas las sociedades, ya que la justicia es relativa puesto que existen diversas esferas de distribución de los bienes sociales, por otro lado, existen multiplicidad de sociedades con un número infinito de culturas, religiones, lineamientos políticos, condiciones geográficas posibles. La justicia es el auxilio frente a la desigualdad en sociedades integradas por sistema de castas en donde prima la dominación de una esfera sobre otra.

Walzer sostiene que:

carece de sentido sostener cualquier intento de Justicia en sociedades cuyas comunidades políticas son jerarquizadas puesto que dejan de lado el principio de igualdad. Las sociedades occidentales liberales y democráticas tienen entre sus principios políticos los lineamientos sobre libertad e igualdad y solamente a partir de las construcciones que puedan realizarse sobre estos conceptos podemos sostener juicios de valor sobre lo justo o injusto (Walzer, 2004: 322).

Precisamente, aporta herramientas para la hermenéutica y construcción sobre las diversas interpretaciones posibles sobre libertad e igualdad, pero en su aplicación directa sobre las relaciones sociales, a través de la respuesta institucional del Estado, allí se materializan los principios de distribución de bienes sociales con el criterio de justicia social.

La tesis sobre las esferas de la justicia de Walzer presenta una teoría pluralista de la justicia social, consistente en un concepto de “igualdad compleja” (Walzer, 2004: 21)^[4]. El modelo de igualdad simple tiende a igualar lo más posible a las personas en situación global, ello justifica la intervención crónica del Estado con el único propósito de impedir la dominación, lo que conduce inexorablemente a los totalitarismos y autoritarismos en materia de distribución de los bienes sociales en todas las esferas de la sociedad moderna.

La distribución de bienes sociales no es uniforme, sino que debe reflejar la diversidad de esos bienes sociales y sus diversas significaciones en función de cada esfera y su interrelación con otras esferas, lo determinante es que no se viole los principios de distribución de cada esfera de modo que implique la posibilidad de ejercer preponderancia en otras como sucede con la riqueza:

El predominio representa un camino para usar los bienes sociales, que no está limitado por los significados intrínsecos de estos y que configura tales significados a su propia imagen. El monopolio representa un medio de poseer o controlar los bienes sociales a fin de explotar su predominio. Ningún bien social domina íntegramente la gama de los bienes; ningún monopolio es jamás perfecto. (Walzer, 2004: 24)

Ningún bien social debe servir como medio de dominación y debe tender a evitar la concentración de poder político, riqueza, los honores y las funciones particularmente privilegiadas en las mismas manos. En efecto, sostiene que:

El concepto monopólico de un bien dominante da origen a una clase dominadora cuyos miembros se ubican en la cima del sistema distributivo, pero como el predominio es siempre incompleto y el monopolio imperfecto, la dominación de toda clase en el poder es inestable. Así, la aristocracia, el gobierno de los mejores, es el principio de aquellos que pretenden la supremacía de la crianza y la inteligencia: son, por lo común, los monopolizadores de la gracia y las investiduras. La meritocracia o la carrera abierta a los talentos es el principios de quienes afirman ser talentosos la mayoría de las veces son los monopolizadores de la educación. (Walzer, 2004: 24)

Pone de manifiesto los riesgos de la meritocracia o el denominado “capacitismo”, entendido en el sentido de exceso de capacidad, tal como fuera acuñado por el profesor Abramovich (2017) como un reconocimiento de tales efectos monopolizadores en la educación y honores que no hace más que legitimar las condiciones de dominación o el statu quo.

B.3. La crítica republicana: insuficientemente libertarista e igualitarista

La elaboración de una teoría de la justicia conlleva ínsito el tratamiento del concepto de libertad, que no es unívoco y acarrea diversos usos y significados posibles. Rawls argumenta sobre la prioridad o preferencia de la libertad en el principio de justicia con una preocupación especial por la libertad en dos sentidos; por un lado, en general, en las vidas personales (como idea de autodeterminación del programa de vida) y, en particular, frente a la interferencia intrusiva de otros individuos, incluido el Estado, como el derecho a no ser molestado por terceros. La posibilidad de que la libertad de una persona sufra la interferencia del Estado plantea una cuestión diferente desde la perspectiva republicana de la libertad defendida por Pettit (que divide el concepto de capacidad, en general y sin dependencia), que, por cierto, es muy similar a la visión neorromana de Skinner.

La teoría republicana o neorromana define la libertad no solo como la capacidad de hacer en cierta esfera, sino de que otros no puedan eliminar dicha capacidad incluso si quieren hacerlo. En esta perspectiva, la libertad de una persona puede verse afectada incluso sin interferencia de otros, por la existencia de un poder arbitrario de otro que pudiera obstaculizar la libertad de la persona a actuar como querría, aun si dicho poder de intervenir no se ejerce realmente, es decir, como instancia de “no dominación” (Pettit, 1999: 40).

La máxima de los neorromanos consiste en que la libertad existe solo cuando se es miembro de un Estado libre. Ese Estado libre se traduce en una República, y la libertad se pierde cuando la coacción del Estado o de otro hombre obliga al individuo a hacer lo que la ley no contempla o impide algo que la ley no prohíbe. Sobre la privación de la libertad, Skinner no lo pudo haber dicho mejor:

También se dejará de ser libre si se cae en un estado de dependencia o sujeción política, que implica el riesgo de ser privado de la vida, libertad o bienes mediante el uso de la fuerza o la coacción por parte del gobierno. Esto significa que si el ciudadano vive bajo una forma de gobierno que favorece el ejercicio de prerrogativas u otorga poderes discrecionales al margen de la ley, vive en realidad como esclavo. (Skinner, 2004: 49)

Tanto el republicanismo como el liberalismo sostienen, contrariamente a Schmitt^[5] (1934; 1990), que el parlamentarismo es la forma ideal de gobierno como garantía de la realización del ciudadano libre. Sin perjuicio de lo cual, a su vez, el republicanismo posee matices que se reflejan en autores como Skinner y Pettit, quienes ponen de manifiesto las diferencias sobre el concepto de libertad republicano y democrático. La libertad de los antiguos está caracterizada por la primacía de lo público por sobre lo privado, el ejercicio colectivo de la soberanía y, en consecuencia, por una idea fuerte de participación ciudadana en cuestiones de Estado^[6] (Mouffe, 1997). En cambio, la libertad de los modernos consiste, básicamente, en el disfrute de la independencia individual, lo que resulta incompatible con la sujeción al colectivo pueblo o voluntad general.

En efecto, antes que Isaiah Berlin, otro autor que también abordó la idea de libertad a partir de una dicotomía es Benjamin Constant, quien en el año 1819 estableció una distinción entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos de tal modo que:

[de] la diferencia entre la libertad moderna y la libertad antigua, se desprende que también está amenazada por un peligro de carácter diferente. El peligro de la libertad antigua consistía en que atendiendo únicamente a asegurar la repartición del poder social, los hombres no privilegiaron los derechos ni los goces individuales. El peligro de la libertad moderna consiste en que absortos en el disfrute de nuestra independencia privada y en la procuración de nuestros intereses particulares, renunciamos fácilmente a nuestro derecho de repartición del poder político. (Constant, 2013: 83-95)

En consecuencia, para mantener la libertad el individuo se debe asegurar de que no se creen las condiciones para que emerja un gobierno con poder discrecional, y asimismo asegurase de que los derechos civiles no dependan de la voluntad del gobernante o del grupo que represente al gobierno. Lo factible para resguardar la libertad, según los neorromanos, es configurar un sistema político en el cual la promulgación de las leyes resida en el pueblo o en los representantes habilitados para tal rol, y en el que todos los miembros del cuerpo político estén sometidos al imperio de las leyes y pueda reinar “el imperio de la justicia”.

Si y solo si se vive en un sistema de autogobierno semejante podrá privarse a los gobernantes de todo poder de coacción discrecional y, por consiguiente, de la capacidad tiránica para reducir a los ciudadanos a una condición de dependencia de su buena voluntad y, por ende, a la condición de esclavos. (Skinner, 2004: 51)

Los neorromanos aceptan que la extensión de la libertad del individuo como citizen deberá medirse por el grado en que se restrinja su capacidad para actuar según su voluntad en la búsqueda de fines particulares. Este precepto permite enlazarse con el liberalismo, donde según Jeremy Bentham la libertad es “negativa” y se caracteriza por la ausencia de “limitación o restricción”. En este sentido, ¿cuál es la frontera entre la concepción de la libertad entre los neorromanos y los liberales? La respuesta la ofrece Skinner:

Lo que los autores neorromanos repudian avant la lettre es el supuesto clave del liberalismo clásico en cuanto a que la fuerza o la amenaza coactiva de su uso constituyen las únicas formas de coacción que interfieren con la libertad individual. Los autores neorromanos insisten, en cambio, en que vivir en una condición de dependencia es ya en sí mismo fuente de restricciones y una forma de restricción. El reconocimiento de que se vive en esa condición sirve para limitar el ejercicio de algunos derechos civiles (Skinner, 2004: 56).

En resumidas cuentas, la relación entre soberanía/autoridad y libertad es una relación inversamente proporcional. Cuanto mayor es la libertad política del príncipe, las libertades individuales se reducen. Cuanto mayor es la injerencia parlamentaria en la limitación de las prerrogativas reales, mayor es el campo de las libertades y derechos fundamentales. Skinner, como autor de una tesis de filosofía política, sostiene que no necesariamente cuando hablamos de libertad negativa estamos hablando de ausencia de interferencia, ya que desecha el concepto de libertad positiva por la vaguedad e indeterminación ideológica y filosófica de su definición, y porque tampoco concibe que la libertad esté basada exclusivamente en la no interferencia, lo que no resuelve el problema de vivir en dependencia del poder de otro. Y su posición epistemológica filosófico-político lo aparta del normativismo constitucionalista de Pettit. En definitiva, Skinner comparte gran parte de su tesis con Pettit, a quien le atribuye una importancia extraordinaria, pero se aleja cuando afirma que el resultado del argumento de Berlin ha sido “quitar del medio” a la teoría que sostiene que la libertad negativa consiste en la no dominación y no, en la no interferencia.

B.4. La crítica feminista

El modelo liberal clásico de igualdad formal, además de ocupar una posición predominante dentro de los ordenamientos jurídicos vigentes, ha influido en términos históricos de modo preponderante, generando exclusión sistemática de grupos, provocando exclusiones colectivas o estructurales. La clave para la reconstrucción del principio de igualdad es, entonces, la participación que incluye a la vez las demandas de redistribución y de reconocimiento. Nadie puede participar de una argumentación mientras se encuentre privado de condiciones de existencia digna (redistribución), o bien mientras ni siquiera sea considerado un interlocutor válido (reconocimiento). Por otro lado, ninguna concreción del principio de igualdad puede ser considerada válida de modo definitivo, en un contexto democrático, sin la participación de aquellos que se encuentran en la situación concreta de disparidad, como es el caso en el contexto latinoamericano de los pueblos o comunidades indígenas (Clerico-Aldao, 2017).

Esto significa la evolución desde una noción clásica de igualdad que apunta a la eliminación de privilegios o de diferencias irrazonables o arbitrarias que busca generar reglas iguales para todos y demanda del Estado una suerte de neutralidad o ceguera frente a la diferencia y se desplaza hacia una noción de igualdad sustantiva que demanda del Estado un rol activo para generar equilibrios sociales, la protección especial de ciertos grupos que padecen procesos históricos o estructurales de discriminación. Entre los sectores mencionados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH) como grupos discriminados o excluidos que requieren protección especial o tratamiento diferenciado, se encuentran los pueblos indígenas^[7] o la población afrodescendiente y las mujeres en relación al ejercicio de ciertos derechos, como la protección frente a la violencia y la participación política. También se ha enfatizado la obligación de garantía de los Estados ante la existencia de grupos en situación de vulnerabilidad, como los niños que viven en la vía pública, o en sistemas de internación, los enfermos mentales en reclusión, los inmigrantes indocumentados, la población campesina desplazada de sus territorios, o las personas pobres portadoras de VIH/ SIDA, entre otros. El concepto de igualdad sustantiva incide en la forma en que el SIDH ha comenzado a releer las obligaciones de los Estados en materia de derechos civiles y políticos en ciertos contextos sociales, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad física, a la participación política y a la protección judicial (Abramovich, 2017).

La noción de igualdad material o estructural parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población en desventaja padecen obstáculos legales o fácticos y requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Es decir, un trato diferenciado. Es necesario examinar la trayectoria social de la víctima y el contexto social de aplicación de las normas, las políticas públicas, o la situación de subordinación o desventaja del grupo social de pertenencia (Young, 1996; Fiss, 1999). Las dos concepciones amplias de la injusticia, según Fraser (1997), radican, por un lado, en la injusticia socioeconómica arraigada en la estructura político-económica de la sociedad respecto de la distribución de los bienes, tal como privación de sus tierras a los pueblos originarios, que repercute en la privación de los bienes indispensables para la subsistencia, agua potable, recursos naturales, etc., que están vinculadas con las demandas de redistribución. Por otro lado, la injusticia cultural o simbólica arraigada en patrones sociales dominantes, ausencia de participación, como derecho a ser escuchado en el proceso de decisión, no reconocimiento, que está vinculado con las llamadas demandas de reconocimiento, cuyo objeto prioritario es la visibilización de sectores o grupos sociales postergados, desaventajados. Owen Fiss la define del siguiente modo:

La injusticia del proceso político debe ser corregida en última instancia por el poder judicial. El reclamo requiere adoptar medidas de mayor representatividad política mediante la implementación de cupos obligatorios. Las características relevantes de los afroamericanos a la hora de formular una teoría sobre la igual protección: a) constituyen un grupo social; b) el grupo ha estado en una situación de subordinación prolongada; c) el poder político del grupo se encuentra severamente limitado, que podría llamarse un grupo especialmente desaventajado. (Fiss, 1999: 143; nuestro énfasis)

En esta misma sintonía, la idea de ciudadanía diferenciada como representación de grupo de Young resulta útil para el establecimiento de la idea de patrón de violencia en contra de la mujer con perspectiva de género. En efecto, estableciendo las siguientes características de grupo. Veamos.

El grupo oprimido reúne las siguientes características: a) los beneficios de su trabajo van hacia otras personas (explotación); b) excluidos de la participación en las principales actividades sociales (marginación); c) viven y trabajan bajo la autoridad de otras personas (falta de poder); d) como grupo está estereotipado y se encuentra invisibilizado (imperialismo cultural); e) sus miembros son hostigados y criminalizados. (Young, 1996: 99; nuestro énfasis)

O lo que Kymlicka denomina como un “derecho especial o diferenciado a favor de un grupo” (Kymlicka, 1996: 152), que fija ciertas protecciones externas al grupo minoritario, indispensables para la preservación de su autonomía y dignidad.

Por su parte, Rebecca Cook reconstruye el significado del concepto de estereotipo desde una perspectiva de género, para replantear el valor igualdad entre el hombre y la mujer. En este sentido, la noción de estereotipo^[8] es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir (v. g. mujeres, lesbianas, adolescentes). Según esta definición, los estereotipos presumen que todas las personas miembros de un cierto grupo social poseen atributos o características particulares (v. g. los adolescentes son irresponsables) o tienen roles específicos (v. g. las mujeres son cuidadoras por naturaleza). Para aplicar una generalización como un estereotipo, no importa si dichos atributos o características son o no comunes a las personas que conforman el grupo o si sus miembros de hecho, poseen o no tales roles. El elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo específico posee tales atributos o características o cumple con esos roles, se cree que una persona, por el solo hecho de pertenecer a él, actuará de conformidad con la visión generalizada o preconcepción existente acerca de este. Todas las dimensiones de la personalidad que hacen que una persona sea única, serán, por lo tanto, filtradas a través del lente de dicha visión generalizada o preconcepción sobre el grupo con el cual se le identifica (Cook y Cusack, 2009).

El “estereotipo perfecto” era descrito así: “su autenticidad está confirmada por el hecho de que precede a la razón”. Un estereotipo nos habla:

del mundo antes de que lo miremos; imaginamos la mayor parte de las cosas antes de experimentarlas; y, al menos que la educación nos dé conciencia de ello, esos conceptos anticipados gobiernan profundamente todo el resto de la percepción. Señalan ciertos objetos como familiares o extraños, acentuando la diferencia, de manera que lo familiar se ve como muy familiar, y lo que es un poco extraño como fuertemente exótico. Son originadas por leves signos que pueden variar de un índice verdadero a una vaga analogía. Una vez que aparecen, inundan la visión reciente con imágenes viejas y proyectan sobre el mundo lo que resucita la memoria. (Lippmann, 1949: 45)

A modo de epílogo: hacia una igualdad como redistribución y reconocimiento contra una desigualdad como dominación

La insuficiencia de estudios sobre igualdad en el contexto interamericano no solo habla de una miopía que no permite ver que varios de los planteos de igualdad responden a una desigualdad como dominación o sometimiento^[9] (Arendt, 2006), sino que también responde a una desigualdad que combina problemas de redistribución y reconocimiento como en el caso de los planteos de los pueblos originarios^[10]. El principio antidiscriminatorio puede funcionar ante discriminaciones puntuales pero no logra dar cuenta de la desigualdad que responde a una desigualdad sistemática y estructural: aquellas personas que padecen los efectos de tal discriminación no pueden salir de esa situación en forma individual y por sus propios medios (léase, personas con discapacidad, pueblos originarios, niños y niñas, mujeres^[11], ancianos, entre otras), sino que se requieren medidas de acción positiva reparadoras o transformadoras para lograr igualdad real de oportunidades para el ejercicio de los derechos; es decir, resulta pertinente ampliar la fórmula de igualdad como principio de no-dominación o no-sometimiento (Saba, 2007). Sin embargo, la inclusión de la perspectiva de igualdad como no-dominación o no-sometimiento quedaría a mitad de camino si no nos preguntáramos por las causas que generan esa desigualdad. Es decir, ampliar la mirada para comprender que la desigualdad no solo deviene de una distribución injusta de los bienes económicos y sociales^[12], sino también del reconocimiento^[13].

El concepto de desigualdad no es natural, sino que surge como producto de una estructuración social dada. Para que estos grupos vulnerables puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, se deben dictar medidas estatales de acción positiva. Este mandato implica un empezar a hacer positivo, con lo que la norma se viola si el legislador: i) sigue omitiendo, ii) retrocede arbitrariamente sobre lo hecho, o si iii) lo hecho por acción es insuficiente o defectuoso.

La idea de igualdad como redistribución tiene sus orígenes teóricos en el intento de compatibilizar el ideal liberal de libertad individual con las demandas igualitaristas de la social democracia; y apunta a los déficits que, en términos de acceso a recursos materiales, fracturan a la sociedad en propietarios, asalariados y desposeídos (Clerico-Aldao; 2017:90).

Desde esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en legitimación de las desigualdades en términos de acceso a recursos materiales y aumento de la brecha entre ricos y pobres. De este modo se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de propiedad no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, reforzando las dificultades de acceso de trabajadores y desposeídos a las instancias de participación política, que son a su vez las únicas que podrían modificar esta estrecha comprensión de la igualdad. Lo que define a esta particular perspectiva de la justicia social es su creencia en que la transformación de las relaciones de producción constituye el remedio fundamental para la solución de las desigualdades. En este sentido proponen la redistribución del ingreso o la riqueza, la redistribución de la división del trabajo y la reestructuración de la propiedad privada y de la empresa, entre otros. A su vez, identifican en la clase desposeída de recursos al principal grupo afectado; y a la eliminación de las diferencias materiales como la solución a la desigualdad (Fraser, 1997), a lo que se suma el cuestionamiento, en sus versiones más radicales, de los criterios que se utilizan para definir el acceso a la producción.

De este modo no solo se cristalizan aquellas desigualdades invisibles a la matriz liberal-burguesa, sino que se aumenta la brecha entre unos y otros (Fraser, 1997). Sin embargo, como apuntan Habermas (2005: cap. 7) y Sousa Santos (2009: cap. 7 y 9) el ideal normativo de la Ilustración, reconstruido en términos de objetivo, nos permite: (a) plantear el problema de la igualdad en términos no ya de restauración sino de emancipación (de no-dominación o no-sometimiento), (b) pensar la democracia no tanto como un hecho sino como un proyecto a realizar, y (c) establecer con mayor claridad la mutua implicación de ambas. Es en este sentido que tomarse la democracia en serio requiere integrar el principio de igualdad de modo tal que pueda dar efectiva cuenta del ideal de una sociedad de individuos libres e iguales. Es en orden a resolver las falencias del modelo liberal que se han ensayado diversas reconstrucciones del principio de igualdad, entre las que se destacan las nociones de redistribución y de reconocimiento.

Bibliografía

Abramovich, Victor (2017). “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios al fallo Campo Algodonero” en Anuario de Derechos Humanos, Revista Académica de la Universidad de Chile n.º 13, Santiago de Chile.

— (2006). “Los derechos sociales como derecho” en El umbral de la ciudadanía. Buenos Aires: Ed del Puerto.

— (2017). Conferencia en la American University of Washington College of Law.

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