Sanae Bouyayachen

Résumé

La fragmentation contemporaine de la mondialisation laisse place à une redéfinition de la corrélation entre l’économie et la politique dans cette période de rivalité des grandes puissances. La polarisation géopolitique à l’ère de la géoéconomie fait émerger une reconceptualisation des relations commerciales internationales accordant une nouvelle priorité à la protection des ressources internes et la sécurité des frontières. L’analyse de la réforme du droit international des investissements par le prisme de la cohérence conduit à la constatation de divergences majeures dans les approches continentales en matière de régulation des investissements étrangers, tant sur le plan du volet matériel que procédural. En revanche, il en ressort une nouvelle tendance dénotant une montée du « néo-unilatéralisme ». Cette étude tente de démontrer l’influence majeure qu’exerce la réforme du RDIE et les nouveaux paradigmes du droit international des investissements sur le processus de mondialisation ainsi que son possible bouleversement . Cette prospection va également examiner les divers aspects de la montée sous-jacente du « néo-unilatéralisme » dans la gouvernance international expliqué par les évolutions de la réforme actuelle du droit international des investissements.

   

Mots clés : droit international des investissements, économie internationale, réformes régionales, Règlement des différends investisseur-État (RDIE).

Abstract

The contemporary fragmentation of globalization opens the door to a redefinition of the correlation between economy and politics during this era of great power rivalry. Geopolitical polarization in the age of geo-economics leads to a reconceptualization of international trade relations, prioritizing the protection of internal resources and border security. Analyzing the reform of international investment law through the lens of coherence reveals significant divergences in continental approaches to the regulation of foreign investments, both substantively and procedurally. However, a new trend emerges, indicating a rise of “neo-unilateralism”. This study aims to demonstrate the major influence exerted by the reform of international investment law and the new paradigms of international investment law on the globalization process and its potential upheaval. The examination also delves into various aspects of the underlying rise of “neo-unilateralism” in international governance, seeking to explain it through the developments in the current reform of international investment law.

   

Keywords: International investment law, international economy, regional reforms, Investor-State Dispute Settlement (ISDS).

     

Le droit international des investissements fait face à une réforme globale tendant à repenser à l’échelle mondiale le système du RDIE. Cette refonte s’illustre également par la propension accrue des nations à utiliser des instruments juridiques régionaux ou nationaux pour faire progresser ou protéger leurs intérêts face aux puissances adverses.

Cet article entend montrer l’évolution de la montée progressive du « néo-unilatéralisme » dans l’économie internationale, en soumettant l’hypothèse d’une réforme éparse du droit international des investissements.

Dans ce contexte, cette étude examine comment les régions du monde se positionnent en tant qu’acteurs géoéconomiques, en partant d’une vision holistique du droit international économique intégrant à la fois la protection de l’environnement et des droits de l’homme.

La ligne de conduite menée par les opposants du recours au règlement des différends investisseurs-États est donc en tout logique d’appeler à l’exclusion unilatérale et progressive du règlement des différends investisseurs-États dans ces dits-domaines, à l’instar des exclusions pour les mesures de lutte antitabac^[1] et les services financiers dans le Partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP)^[2], voire à son bannissement total.

Ce « néo-unilatéralisme » est fondé sur une logique qui n’est pas entièrement nouvelle – la protection des intérêts de l’État par des outils de politique commerciale ou de régulation des échanges – mais il présente aussi des caractéristiques singulières et reflète des décisions politiques qui priment sur de strictes considérations mercantiles plus souvent que par le passé. Il s’avère être un moyen de promouvoir la singularité et l’identité de certaines économies émergentes ainsi que les politiques mises de l’avant par le Nord en réponse à un système multilatéral en déroute et à un ordre mondial en proie aux crises.

Les règles étrangères relatives aux investissements dans les accords économiques peuvent avoir un impact sur des domaines réglementaires clés, tels que les réglementations sanitaires pour le tabac^[3], les réglementations de sécurité pour les services de camionnage, la taxation sur les boissons gazeuses et la politique monétaire pour les mesures d’urgence. En conséquence, tout comme dans d’autres domaines du contentieux de droit public, l’emploi stratégique parallèle, séquentiel ou combiné de recours peut être utilisé pour saper les activités réglementaires gouvernementales, influencer la façon dont les réglementations sont interprétées au-delà des limites des procédures formelles ou relancer le litige.

La protection des intérêts nationaux s’étend désormais à la défense de la propriété intellectuelle, et de l’identité nationale, mais également à la protection dans les secteurs clés du commerce que les investisseurs étrangers pourraient s’approprier.

Une réforme globale du droit international des investissements et plus particulièrement du RDIE permettrait non seulement de mieux déployer les nouvelles approches géo-économiques des États qui tendent à s’éloigner d’une liberté totale du marché.

En effet, le système de règlement des différends investisseurs-États (RDIE) fait face à un certain nombre de questionnements, notamment quand les décisions sont rendues en faveur de l’investisseur sans prendre en compte les mesures prises par l’État à titre préventif de son intérêt général^[4]. Il est donc indispensable de faire évoluer le droit international des investissements afin de consolider et de réorganiser la nouvelle ère géoéconomique.

La question que l’on pourrait se poser est donc, dans quelle mesure la réforme du droit international des investissements devient un outil de protection des intérêts de l’État dans un climat de dé-mondialisation et de détachement du multilatéralisme?

Il est communément admis que le droit international des investissements est un domaine dynamique.^[5] Cela vaut non seulement pour la jurisprudence des tribunaux arbitraux, mais aussi pour la conclusion des traités. Désormais le paradigme du traité bilatéral d’investissement (TBI) d’ancienne génération de style européen ou américain qui dominait la pratique des accords internationaux d’investissements jusqu’au milieu des années 2000 est en phase de déliquescence. Depuis lors, le re-calibrage des droits des investisseurs, l’intégration des questions de commerce et d’investissement dans le même accord, la protection de l’environnement^[6] et des droits humains et les débats sur la refonte des mécanismes de règlement des différends en matière d’investissement ont été les dispositions les plus débattues lors de l’élaboration des traités d’investissement afin de permettre aux États hôtes d’avoir plus de marge de manœuvre^[7].

Les enjeux environnementaux^[8] et sociaux mondiaux, ainsi que les questions juridiques liées à la rédaction des accords et à l’arbitrage des différends, font partie des nouvelles difficultés que connaît actuellement le droit international des investissements. Comprendre la signification et l’étendue des qualités de ce droit ne suffit plus pour l’étudier, il se trouve actuellement à la croisée des chemins. Son influence sur les autres domaines du droit international, notamment ceux traitant des droits de l’homme, du commerce international, de la protection de l’environnement, etc., doit être examinée pour bien l’appréhender. Par conséquent, afin de s’adapter à un nouveau système économique mondial, le droit international de l’investissement doit être reformaté et réorganisé.

Cette révision s’explique en partie par le mouvement contre la mondialisation libérale suscité par des revendications avant tout sociales ou économiques, telles que les campagnes d’annulation de la dette des pays en développement.

L’émergence du régionalisme, qui comprend la participation des organisations régionales en tant que parties aux accords internationaux d’investissements et la signature d’accords régionaux d’investissement entre les membres, est une autre tendance notable. Enfin, il est important d’observer les changements dans la portée géographique de ces nouvelles évolutions en matière d’investissements internationaux. Pour diverses raisons, les pays exportateurs de capitaux à savoir l’Amérique du Nord et l’Europe occidentale ne sont plus les seules forces dominantes dans ce domaine; plusieurs des développements ont lieu dans ce que l’on considère traditionnellement comme des régions émergentes.

Afin de déplacer la discussion au-delà de l’accent traditionnel mis sur l’étude du fonctionnement des régimes individuels et de comprendre comment les interactions entre différents domaines façonnent l’arbitrage international, il est utile d’examiner l’évolution du système de la régulation des investissements étrangers, notamment dans les pays du Nord, premiers exportateurs de capitaux^[9]. À cet égard, les institutions et les décideurs qui souhaitent garder le contrôle sur l’évolution des régimes juridiques devraient non seulement tenir compte de la clarification des règles et des mandats juridictionnels, mais également de la mise en place de mécanismes pouvant aider à assurer la coordination et la collaboration entre les différents organes juridictionnels en institutionnalisant la participation et l’harmonisation du système économique international.

La première partie de la recherche analysera le renouvellement progressif, mais latent du regard disciplinaire sur les obligations des investisseurs, en mettant en avant l’étendu grandissant du droit de réglementer des États et les disparités des réformes régionales des droits substantiel et procédural octroyés aux investisseurs étrangers.

La deuxième partie étudiera la conjoncture variable et changeante des modes de résolution des litiges transnationaux d’investissements, en mettant en avant l’asymétrie persistante entre les droits et les obligations des investisseurs et de la remise en cause générale du système RDIE.

1. Le renouvellement progressif du regard disciplinaire sur les obligations des investisseurs internationaux

La refonte du droit international de l’investissement s’illustre d’une part par la modernisation des traités bilatéraux d’investissement et le remplacement des traités obsolètes par des traités plus actuels, et d’autre part par la réforme du processus de règlement des différends entre investisseurs et États^[10].

Cependant, au-delà des différentes initiatives visant à réformer le droit international des investissements et notamment le volet règlement des différends investisseurs-États, il semble que les critiques révèlent des clivages bien connus entre les différents acteurs : opposition Nord/Sud, qui n’a jamais été complètement surmontée; le clivage Nord/Nord sur le niveau de libéralisation des investissements internationaux; et aujourd’hui, une division entre intérêts publics et privés, notamment quand des activités publiques sont gérées par des entreprises privées^[11].

Ainsi, des évolutions se poursuivent aujourd’hui dans un cadre contraignant d’accords bilatéraux ou multilatéraux, notamment dans le cadre de l’élaboration d’accords désormais qualifiés de « traités de nouvelle génération »^[12].

L’intégration normative des devoirs de l’investisseur dans le droit international de l’investissement se révèle d’abord fragmentée et tournée vers divers intérêts très distincts. Mais le processus de réforme est caractérisé par plusieurs dynamiques et normes sociales, et au demeurant, reste tourné vers une optique unilatéraliste afin de mieux en appréhender les enjeux.

1.1. La reconsidération des privilèges procéduraux accordés aux investisseurs 

La diversité des points de vue appréhendant le droit international des investissements généralement et le règlement des différends investisseurs-États particulièrement a poussé la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international a chargé le Groupe de travail III de discuter des améliorations procédurales pour le règlement des différends entre investisseur et État dans le contexte des traités d’investissement à la lumière de la divergence des approches et l’opposition à laquelle le règlement des différends investisseurs-États a été confronté^[13].

En effet, les politiques économiques des États ne donnent plus la priorité à l’internationalisme basé sur les efforts multilatéraux selon le prisme néo-libéral. Les aspects modernes des accords régionaux sont fréquemment adoptés dans les lois nationales régissant les investissements et le règlement des différends, ce qui influence à son tour les futurs pactes d’investissement bilatéraux et régionaux.

Les blocs régionaux adoptent de plus en plus de politiques économiques pour protéger leur sécurité nationale et d’autres intérêts non économiques en raison du développement des puissances économiques et politiques, en particulier la Chine^[14]. Certains experts prédisent même un abandon du multilatéralisme en raison du manque d’apports positifs de la part de la politique économique mondiale^[15].

L’Accord sur la zone commune d’investissement du COMESA diffère des TBI précédents par une nouvelle approche adoptée également par les autres CER qui tend à créer une nouvelle approche africaine, énonçant une nouvelle manière d’appréhender les normes de traitements et des clauses accordées aux investisseurs étrangers.^[16] En revanche en cas d’expropriation de la part de l’État, l’accord accorde des conditions d’indemnisation rapide et adéquate selon chaque situation^[17].

En effet, la CEDEAO a convenu de l’ajout d’un acte additionnel^[18] sur la protection des investissements, entré en vigueur en janvier 2009. Cet acte met en avant la responsabilisation des investisseurs en distinguant l’obligation de pré-établissement à l’article 12 dudit acte, et de là conduire des études d’impact social et environnemental préalablement à l’établissement. La réforme donnera lieu à l’adoption d’un code des investissements commun pour les États membres de la communauté.^[19]

Ainsi, l’ECOWIC maintient l’application de clause de traitement national et de clause de la nation la plus favorisée pour les investisseurs ainsi que leurs investissements^[20]. Cependant, contrairement aux TBI d’anciennes générations, ce texte énumère de nombreuses exceptions à leur application^[21].

La version réactualisée du PFI de la SADC de 2016, met en place une indemnisation juste et appropriée en cas d’expropriation et de nationalisation^[22] qui a été jugée suffisante pour ne pas tomber dans des excès exorbitants, mais cette notion demeure floue. Le PFI de 2016 donne lieu également un traitement préférentiel pour les investisseurs nationaux issus des États membres.^[23]

Cependant, le véritable apport du PFI de la SADC reste dans l’application des clauses de traitement national et de traitement juste et équitable et la nation la plus favorisée. Si la clause de traitement juste et équitable demeure recommandée lors de la conclusion d’accords, la clause de la nation la plus favorisée n’est pas citée.^[24]

En Europe, le recours à la clause de la nation la plus favorisée (NPF) est fréquemment utilisé dans les accords bilatéraux pour faire avancer les intérêts géo-économiques^[25]. En fait, les clauses NPF peuvent être utilisées de manière stratégique pour protéger les membres des accords de libres échanges des rivaux économiques : si l’un des partenaires accordait ultérieurement un meilleur accès au marché à un tiers, ces nouveaux avantages devraient être répercutés sur les participants aux accords à long terme qui sont déjà en place avec une garantie de la clause de la nation la plus favorisée. Ainsi, cela aiderait à s’assurer des avantages significatifs par rapport à leurs principaux rivaux.

Enfin, les États peuvent décider d’exclure des secteurs ou des préoccupations particuliers du RDIE afin de les préserver, car le droit de réglementer est également un champ important du processus de réforme du régime de protection des investissements piloté par la CNUCED.

1.2. Le repositionnement du droit de réglementer des États

Une meilleure compréhension de l’importance de la marge de manœuvre laissée aux États d’accueil et de leur implication pour l’intérêt général a été observée malgré le fait que le droit international des investissements soit initialement un droit protégeant les investissements seulement et incitant à encourager les flux de capitaux^[26].

Le TBI modèle de la SADC réaffirme le droit des pays d’accueil de réglementer leurs investissements et impose aux investisseurs l’obligation d’équilibrer leurs intérêts^[27]. Ce document exprime plus clairement les préoccupations du pays hôte en matière de développement durable. Ce TBI modèle reconnaît donc la contribution significative que l’investissement peut apporter au développement durable et cela doit donc être pris en compte^[28]. Le mécanisme de règlement des différends a également été révisé. Le modèle de TBI de la SADC semble s’opposer au règlement des différends entre investisseurs et États. Par conséquent, l’arbitrage ne peut être envisagé que si les voies de recours internes ont été épuisées ou si un État contractant a réussi à prouver leur inexistence^[29]. L’adéquation des recommandations du modèle de TBI de la SADC a justifié des amendements du cadre d’action de la SADC pour l’investissement de 2006.

Selon le traité révisé de la CEDEAO, les pays d’accueil ont la possibilité, en vertu de leurs propres réglementations, d’accorder un traitement préférentiel aux investisseurs pour atteindre leurs objectifs de développement^[30]. Ils peuvent également prendre des mesures pour protéger la vie humaine, animale ou végétale afin de sauvegarder les intérêts de la sécurité nationale.^[31] Cela démontre le découplage du cadre réglementaire des investissements de la CEDEAO des pratiques du TBI. Cette distance est renforcée par l’exclusion d’un traitement juste et équitable. ECOWIC combine la protection des intérêts nationaux avec la protection des investisseurs étrangers. Le pouvoir du pays d’accueil de réglementer l’investissement dans cet article signifie, dans un autre sens, l’interdiction d’assouplir les normes de traitement des investisseurs^[32]. Ces derniers ont la lourde responsabilité de favoriser le développement des États membres de la Communauté dans la conduite de leurs activités économiques^[33]. Enfin, le nouveau texte de la CEDEAO prévoit un mécanisme de règlement des différends inter-États, État-investisseur et inter-investisseur.

En Amérique latine, l’une des clauses essentielles du protocole du Mercosur est l’article 12, qui traite de l’exception de sécurité. Selon le deuxième alinéa, les mesures qu’un État contractant adopte ne seront pas soumises aux modes de règlement des différends prévus par le Protocole. Cela permet aux États contractants de mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires dans les situations d’urgence. En d’autres termes, les investisseurs étrangers ne peuvent pas contester ces politiques sur la base du Protocole.

Il est intéressant de noter que l’Accord économique et commercial global (AECG)^[34], qui a été conclu entre le Canada et l’Union Européenne, contient essentiellement la même clause.

La défense de l’intérêt de l’État s’affirme de plus en plus au travers de l’instauration de nouvelles normes et objectifs communs qui vont au-delà du volet purement économique, et également par la mise en place d’un droit de réglementer sans préalablement consulter les autres parties. Nous observons que la dissension se fait principalement lors des arbitrages qui prennent en compte difficilement ces nouveaux consensus^[35].

L’Union européenne a toujours recherché l’autonomie par l’alignement au sein d’un ordre mondial dirigé par les États-Unis, les propositions d’une approche alternative qui recherche l’autonomie de manière plus indépendante des États-Unis se sont multipliées^[36]. Le concept d’autonomie stratégique de l’Union européenne a été introduit pour la première fois dans le secteur de la sécurité^[37] et il a été formalisé dans la stratégie globale de l’Union^[38]. Cependant, il a depuis été élargi pour inclure de nombreux autres domaines politiques, tels que les relations économiques^[39].

La géoéconomie entre en résonance avec l’application de l’autonomie stratégique à la sphère économique. Cependant, il diffère de l’original en ce sens qu’il met l’accent sur une position défensive plutôt qu’offensive à l’égard de l’interdépendance économique afin de s’empêcher d’être assujetti aux initiatives géo-économiques des autres^[40].

L’utilisation de mécanismes de filtrage des investissements^[41] en tant qu’outil géoéconomique a également été appliquée en Europe^[42]. Ces mécanismes permettent à une nation d’exclure certains investissements étrangers entrants qui menacent ses intérêts et qui touchent notamment à la sécurité nationale ou d’autres intérêts nationaux cruciaux^[43].

Divers objectifs d’intérêt public, y compris ceux qui concernent l’environnement, le travail, la santé publique, les droits de l’homme, le changement climatique, etc., sont étroitement liés au droit de réglementer. En ce qui concerne les intérêts publics protégés par le droit de réglementer, les points de vue peuvent varier d’un État à l’autre. En tout état de cause, les États les incluent expressément dans les accords d’investissement pour protéger ce droit. On constate que le projet d’accord multilatéral d’investissement, inclut la section sur la capacité des États à réglementer dans son article 3 « Droit de réglementer »^[44], mais un consensus à l’échelle mondiale n’a pourtant pas été trouvé et appliqué de manière globale.

« Aucune des dispositions du présent accord n’affecte le droit inhérent des parties contractantes de réglementer sur leur territoire par les moyens nécessaires à la réalisation d’objectifs politiques légitimes, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement, de la moralité publique, de la protection sociale et des consommateurs protection », stipule l’article 10 du traité bilatéral d’investissement, qui a été signé par le Qatar et l’Argentine^[45].

Selon le droit international coutumier et d’autres principes généraux du droit international, l’État hôte a le droit de prendre des mesures réglementaires ou autres pour s’assurer que le développement sur son territoire est compatible avec les objectifs et principes du développement durable, ainsi qu’avec d’autres principes sociaux légitimes et les objectifs de politique économique, comme indiqué à l’article 20 du TBI modèle de 2012 de la Communauté de développement de l’Afrique australe (SADC)^[46].

L’article 3 du TBI Hongrie-Cap-Vert^[47], intitulé « Investissement et mesures de réglementation », stipule que « les dispositions du présent accord n’affectent pas le droit des parties de réglementer dans leurs juridictions respectives en prenant les mesures nécessaires pour atteindre des objectifs politiques justifiables, y compris la promotion et la protection de la diversité culturelle, la santé publique, la sécurité, l’environnement ou la moralité publique », ainsi certaines clauses vont au-delà de la simple affirmation du droit de réglementer, et affirment de manière tacite cette prérogative étatique.

Et de poursuivre : « La simple réglementation d’une partie, y compris par le biais d’une modification de ses lois, d’une manière qui affecte négativement un investissement ou interfère avec les attentes de bénéfices d’un investisseur, ne constitue pas une violation d’une obligation en vertu du présent accord. » L’accord de protection des investissements entre l’Union européenne (UE) et le Vietnam conclu en 2019^[48] et l’accord CETA68 susmentionné comportent la même clause, connue sous le nom d’ipsis litteris.

Avec l’institution de leur TBI modèle en 2004, les États-Unis apparaissent comme l’un des pays à l’origine de cette tendance^[49]. Selon l’article 4 de l’annexe B, « Sauf circonstances exceptionnelles, les mesures réglementaires, à caractère non discriminatoire, que l’une des Parties contractantes adopte et qui sont conçues et appliquées pour protéger des objectifs légitimes d’intérêt public, tels que la santé ou la sécurité publiques, ou l’environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte ». Les accords d’investissement américains contiennent généralement cette clause également, notamment l’article 39 de l’AECG.

D’un autre côté, la clause d’exception est apparue pour la première fois dans les accords de l’Organisation mondiale du commerce (OMC)^[50], et elle a depuis fait son apparition dans les accords d’investissement. Cette disposition stipule qu’un accord d’investissement ne peut être lu d’une manière qui empêche les parties contractantes de prendre ou d’utiliser des actions qui sont dans l’intérêt public.

Ainsi, l’accord entre l’Australie et l’Uruguay dans son article 15 sur les « Exceptions générales et de sécurité » stipule que « A condition que de telles mesures ne soient pas appliquées par une Partie d’une manière qui constituerait une discrimination arbitraire ou injustifiable entre investissements ou entre investisseurs, ou une restriction déguisée aux investissements internationaux, rien dans l’accord sera interprétée comme empêchant une Partie d’adopter ou d’appliquer des mesures : (a) nécessaires à la protection de la sécurité nationale; et (b) raisonnables »^[51].

Enfin, ces clauses rédigées en termes larges prévoyant des exceptions dans les domaines politiques, économiques et sociales, offrent à chaque État une large marge de manœuvre afin d’opérer de manière unilatérale pour l’exercice de son pouvoir normatif.

Désormais de nombreux TBI, en particulier ces dernières années, utilisent le préambule pour essayer de protéger le droit de réglementer en mentionnant spécifiquement le droit de réglementer et les intérêts réglementaires^[52]. Le préambule, qui pourrait aider à décrire l’intention et le but du traité, n’accorde aucun droit indépendant aux États, et seule une interprétation favorable de l’arbitre permettrait d’asseoir le droit de réglementer des États. Pour cette raison une contestation mondiale à l’encontre du RDIE s’élève, appelant à créer des mécanismes différents qui permettront d’équilibrer les droits des investisseurs et des États.

2. La conjoncture variable de l’arbitrage d’investissements

Les accords d’investissements internationaux modernes et réformateurs incluent le développement durable en tant que mesure volontaire basée sur la connaissance et la volonté des investisseurs sous forme de clauses de responsabilité sociale des entreprises^[53] qui sont censées être prise en compte par les arbitres^[54], afin de préserver l’espace réglementaire et rendre équitable la procédure de règlement des différends entre investisseurs et États. Malgré tout, les tribunaux internationaux d’investissements crampent sur leurs anciennes positions et n’adhèrent pas aux dispositions des nouveaux traités au moment de rendre leurs sentences.

La formulation d’une demande de refonte du mécanisme de règlement des différends est donc en toute logique une réponse aux critiques émises par la société civile et des États concernant les sentences rendues par les arbitres internationaux en matière d’investissements, ainsi que les coûts et la durée des procédures. Ces critiques incluent l’absence de procédures pour traiter les réclamations abusives ou infondées, l’absence de procédures pour traiter les incohérences, ainsi que les problèmes liés aux procédures multiples^[55].

2.1. L’évolution disparate de l’asymétrie entre les droits et les obligations des investisseurs 

Le droit international des investissements et le système RDIE ont tous deux été formés avec l’absence d’obligations pour les investisseurs, ce qui a suscité de nombreuses critiques^[56].

Dans les années 1950 et 1960, le découplage du droit international de l’investissement – qui sépare les droits des investisseurs et le RDIE des obligations ambiguës – a été prôné^[57]. La mondialisation a eu des effets sur la façon dont nous voyons ou pensons à la société mondiale, en particulier la façon dont le privé et le public interagissent.

En outre, il restreint les voies alternatives ou évolutives qui pourraient aider le droit international de l’investissement à s’adapter aux exigences du développement durable, par exemple en veillant à ce que l’investissement privé étranger soit mieux coordonné avec le programme de développement durable des Nations Unies à l’échelle mondiale.

Il y a des effets à ce déséquilibre, en effet plusieurs actes d’investisseurs étrangers sont associés à des violations des droits de l’homme^[58].

La mise en place des normes sur la responsabilité en matière de droits de l’homme des sociétés transnationales et autres entreprises par les Nations Unies en 2003 démontre de l’effort multilatéral opéré à cette époque^[59].

Néanmoins, en imposant des obligations internationales en matière de droits de l’homme aux entreprises multinationales et en établissant un cadre mondial de responsabilité publique, les normes représentent un changement de paradigme.

Dans ce même ordre d’idées, une nouvelle génération d’accords d’investissement se forme désormais et offre des moyens de remédier au déséquilibre actuel entre les États et les investisseurs. Jusqu’à présent, les obligations directes pour les investisseurs étrangers n’ont pas été incluses dans les traités d’investissement. Certains États ont ajouté des obligations d’investissement explicites à leurs traités, mais les pays exportateurs de capitaux ont rejeté cette approche réformatrice^[60].

Cependant, au fil du temps, certains traités d’investissement, tels que le Code communautaire des investissements de la Communauté économique des pays des Grands Lacs^[61] et la Charte relative à une entreprise industrielle multinationale des États d’Afrique orientale et australe^[62], ont commencé à inclure des dispositions relatives aux obligations des investisseurs.

Par ailleurs, avec la création du Code panafricain des investissements, un consensus s’est développé, notamment en Afrique. Le premier modèle de pacte d’investissement de l’Union africaine est le PAIC. Cet accord vise à faciliter les investissements transfrontaliers entre les nations africaines et à attirer des capitaux vers le continent africain^[63].

Un système mondial d’application des droits de l’homme et des engagements juridiquement contraignants pour les investisseurs ont été exigés par un certain nombre de parties. L’ONU a créé un comité chargé de préparer un accord contraignant à la demande de l’Équateur^[64]. L’Afrique du Sud et de nombreuses organisations de la société civile ont soutenu ce processus, qui a permis des avancées malgré l’opposition véhémente des associations professionnelles et des pays exportateurs de capitaux^[65].

L’interaction entre les droits et les obligations des investisseurs dans la pratique actuelle du RDIE demeure faible. Bien qu’il existe plusieurs degrés de droits et d’obligations, cette division finit par se fissurer. Ces tensions sont illustrées par un certain nombre de procès RDIE impliquant des pays d’Amérique latine. Dans le différend Suez c. Argentine, le tribunal arbitral a déterminé en 2010 que les États se trouvent rarement dans une position où le seul moyen de faire respecter les droits de l’homme est de porter atteinte aux droits des investisseurs; les arbitres trouvent toujours des méthodes permettant aux nations de respecter leurs engagements envers les investisseurs et de faire respecter les droits de l’homme^[66].

Durant le différend Eco Oro c. Colombie, la majorité de la cour a estimé que les exclusions des traités garantissent que les États peuvent mettre en œuvre des mesures de protection de l’environnement (la restitution n’est pas nécessaire), mais que ces dispositions n’excluent pas de l’obligation de verser une indemnisation^[67].

Les droits des investisseurs sont renforcés par cette innovation juridique. Les tribunaux RDIE ont souligné que les investisseurs doivent faire preuve de diligence raisonnable^[68] et que les nations ne sont pas obligées de verser une compensation pour des actions publiques génériques et non discriminatoires liées au risque réglementaire. L’arbitre adverse^[69] a souligné que dans Eco Oro c. Colombie, la majorité était parvenue à la conclusion que l’investisseur avait des attentes raisonnables malgré le manque de diligence raisonnable^[70], sans donner aucune justification à ce jugement. Dans le même ordre d’idées, les décisions Copper Mesa c. Équateur, Bear Creek c. Pérou et SAS c. Bolivie démontrent que certains arbitres ne tiennent pas compte de manière significative des actes répréhensibles des investisseurs ou d’un manque de diligence raisonnable^[71].

Ces trois décisions démontrent à quel point il est difficile pour les tribunaux de RDIE de trouver un équilibre entre l’obligation d’un État d’indemniser les investisseurs et leur manque d’attention ou leurs actes répréhensibles.

Les investisseurs sont soumis à des obligations légales spécifiques en vertu du droit international, selon certains arbitres^[72]. Bien que les arbitres aient défini ces obligations de manière assez large et générale, Urbaser c. Argentine a été la première décision à affirmer que les investisseurs ont des obligations spécifiques en vertu du droit international. Les implications futures de la déclaration : « ne pas s’engager dans des activités visant à détruire », sont encore inconnues sur le plan de la protection des droits de l’Homme^[73].

L’opinion dissidente dans Bear Creek c. Pérou est l’une des rares situations dans lesquelles un arbitre a exigé qu’un investisseur étranger respecte une exigence internationale spécifique en matière de droits de l’homme. Selon la convention 169 de l’OIT^[74], ce besoin concernait l’obtention d’un consentement libre, préalable et éclairé. La majorité, cependant, a fait valoir que le droit international n’impose pas d’obligations aux investisseurs, et ils étaient en désaccord^[75]. Une autre affaire pertinente est David Aven c. Costa Rica, dans laquelle le tribunal a reconnu que les obligations des investisseurs pouvaient résulter de règles internationales erga omnes ou de lois nationales. Les arbitres, cependant, n’ont pas examiné la question plus avant parce que le Costa Rica n’a fait que des mentions générales aux dommages environnementaux^[76].

La politique de dissociation continue d’être un élément clé du droit international de l’investissement et crée une importante inégalité ou asymétrie conceptuelle.

L’exigence de cohérence entre les traités internationaux d’investissement et les traités relatifs aux droits de l’homme, l’obligation pour les investisseurs de faire preuve de diligence raisonnable ou la reconnaissance que les investisseurs ont des obligations générales en matière de droits de l’homme ou des devoirs spécifiques comme l’obtention d’un consentement libre, préalable et éclairé sont quelques stratégies juridiques utilisées par les États, les collectivités locales et certains arbitres pour remédier à cette dissociation.

La réforme des lois sur l’investissement peut être un facteur important dans l’établissement d’obligations juridiquement contraignantes pour les investisseurs. Les législations nationales de certaines économies avancées ou en développement, comprennent de plus en plus fréquemment des mesures visant à exposer les investisseurs à des exigences de conduite responsable, montre cette progression dans la création de réglementations.

Le problème est que les imaginaires juridiques qui sous-tendent ces devoirs ou normes de comportement des entreprises sont encore façonnés par la politique de découplage. Si les arbitres utilisent un traité d’investissement prétendument « moderne », le résultat est le même (voir Bear Creek c. Pérou ou Eco Oro c. Colombie).

Rien ne justifie de traiter la législation sur les entreprises et les droits de l’homme et la protection des investissements internationaux comme deux domaines distincts du droit. Une bonne illustration de la façon dont ces deux domaines pourraient être combinés et respectés à l’échelle multilatérale est le rapport de l’ONU sur les accords internationaux d’investissement compatibles avec les droits de l’homme.

La création d’un équilibre plus dynamique entre les droits accordés aux investisseurs et les obligations qui leur sont imposées, en instaurant le droit de règlementer des États^[77] vise à faire évoluer l’arbitrage vers une approche inclusive^[78]. Afin de bénéficier des mécanismes incitatifs ainsi que des garanties précitées, les pays du Sud, qui ont attiré les premiers investissements étrangers, ont décidé unilatéralement de rééquilibrer leurs traités bilatéraux d’investissement. Ceci avec l’objectif de contrôler les privilèges procéduraux accordés aux investisseurs notamment par l’encadrement du recours au RDIE.

2.2. La contestation du système de RDIE

En favorisant les investissements et les échanges de flux de capitaux au sein d’une même région, un nouveau paradigme « néo-unilatéraliste » et protectionniste voit le jour. Cette approche qui va à l’encontre de la mondialisation est le fruit d’un système multilatéral défaillant et qui favorise les grandes puissances et leurs flux de capitaux au détriment de la souveraineté des pays du Sud. Notamment en ce qui concerne un aspect spécifique du droit international des investissements : Le système de règlement des différends investisseurs-États. Ce système a été vivement critiqué ces dernières années et qui vit désormais une véritable réforme internationale, suscitant même des appels à sa révision voire à son abolition.

La nouvelle tendance de restriction du règlement des différends internationaux est également incorporée dans la domestication du droit international de l’investissement. Ces modifications du règlement des différends investisseurs-États expliquent l’évolution des réglementations régionales en matière d’investissement et encouragent les nations à utiliser des systèmes régionaux et nationaux de règlement des différends.

Tandis que l’ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA)^[79], l’Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP)^[80] les accords de libre-échange de l’Association des nations de l’Asie du Sud-Est suivent l’approche traditionnelle du règlement des différends investisseurs-États, une évolution émergente consiste à remplacer règlement des différends investisseurs-États par le recours aux juridictions étatiques et aux procédures entre États^[81].

En effet, les règles d’arbitrage sont très diversifiées, et plusieurs juridictions ont admis l’appel des sentences arbitrales devant leurs tribunaux depuis longtemps^[82]. A titre d’exemple, en Grande Bretagne^[83] ainsi qu’à Singapour^[84], les lois nationales sur l’arbitrage ont permis de faire recours devant un tribunal après notification des deux parties au tribunal arbitral.

L’Afrique du Sud, a passé en décembre 2015 une loi sur la protection de l’investissement^[85]. Cette loi met en place un régime uniforme pour les investissements en Afrique du Sud avec un mécanisme spécifique de résolution des litiges entre l’État et les investisseurs^[86].

Ainsi, l’investisseur qui s’estime lésé par une action du gouvernement sud-africain pourra désormais demander à ce que son litige soit résolu soit par médiation ou par toute cour compétente, tribunal indépendant ou organisme indépendant en Afrique du Sud. Il faut noter que pour ce qui est du recours à l’arbitrage international, l’investisseur devra non seulement épuiser toutes les voies de recours internes, obtenir l’accord de l’État et si celui-ci est obtenu – l’arbitrage sera alors entre le pays de l’investisseur et l’Afrique du Sud.

En Amérique latine, certaines législations nationales prévoyant l’arbitrage comme mode de règlement des différends entre un investisseur étranger et l’État ont restreint son champ d’application et ont conditionné la procédure à des exigences strictes avant que l’investisseur ne puisse engager la procédure^[87]. Cette approche est également partagée par l’Inde, dont le nouveau TBI modèle omet la clause de la nation la plus favorisée et restreint considérablement l’accès au règlement des différends investisseurs-Etats^[88].

La deuxième tendance émergente est l’approche régionale de règlement des différends investisseurs-Etats, qui a été mise en avant notamment par l’Union Européenne. En effet, le traité de Lisbonne a élargie la compétence exclusive de l’Union en matière de politique commerciale communautaire aux investissements directs étrangers^[89].

L’Union n’est cependant pas en mesure d’agir seule sur toutes les questions relatives à la réglementation des investissements étrangers. Les traités d’investissement que l’Union a signés et qui comportent des clauses régissant le règlement des différends entre investisseurs et États sont de ce fait considérés comme des accords mixtes, nécessitant deux processus de ratification parallèles : l’un par l’Union et l’autre par les parlements des États membres^[90].

Une clause d’un traité bilatéral d’investissement intra-Union Européenne qui traite des différends entre investisseurs et États a été jugée contraire aux articles 267 et 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)^[91] par la Cour dans son arrêt Achmea (C-284/16)^[92]. La Cour avait jugé que les États membres qui sont parties à un traité bilatéral d’investissement intra-Union Européenne ont mis en place un processus de règlement des différends entre un investisseur et un État membre qui peut empêcher que ces différends soient résolus d’une manière qui assure la pleine efficacité du droit de l’Union, même s’ils peuvent concerner son interprétation ou son application. Cet arrêt, qui a marqué le début d’une priorisation du règlement des différends d’investissements au sein même de l’Union^[93], a été le déclencheur d’une coupure avec le système Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements et l’arbitrage international pour les différends d’investissements internes à l’Union Européenne.

Le besoin de modernisation du Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE)^[94], motivé par l’Europe, donne la priorité au remplacement du système règlement des différends investisseurs-États par un tribunal multilatéral des investissements, qui représenterait un modèle révisé de protection des investissements.

Comme cité précédemment, le chapitre 14 de l’Accord Canada–États-Unis–Mexique (ACEUM) change le paradigme bien installé du système règlement des différends investisseurs-États. Désormais, selon l’article 14.2 (4), un investisseur ne peut présenter une demande d’arbitrage qu’en vertu du chapitre 14, selon ce qui est prévu dans les diverses annexes de l’Accord Canada–États-Unis–Mexique^[95]. Le changement le plus important de cet accord reste le désengagement total du Canada du règlement des différends investisseurs-États.

Il convient de souligner que l’article 23 du Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones intra-Mercosur^[96] décrit le processus à suivre pour éviter les désaccords avant de discuter du règlement des différends. Le processus, qui se déroulera au sein de la Commission, est centré autour des États. Conformément à l’article 24, si le désaccord ne peut être résolu par cette approche, il peut être porté devant les structures et procédures de règlement des différends entre États fournies par le Mercosur. Le Protocole ne prévoit aucun mécanisme pour le règlement des différends entre investisseurs et États, malgré le fait que l’article 24 s’intitule « Règlement des différends entre États contractants ».

Le Protocole d’investissement de la Zone de libre-échange continentale africaine signé en 2022 intègre des mécanismes de règlement des différends^[97] intra étatiques et investisseurs-États, encourageant ainsi l’approche régionale pour le règlement des différends. Ce protocole converge ainsi tous les traités intra-africains et les dissout devenant ainsi la loi principale gérant le système de l’investissement international intra-africain^[98].

Enfin, la dernière tendance est vers la liberté du choix du mécanisme de règlement des différends investisseurs-États, ainsi l’accord global d’investissement Union Européenne-Chine^[99], l’accord de libre-échange Royaume-Uni-Japon^[100] ainsi que le Partenariat économique régional global n’incluent aucune disposition relative au règlement des différends investisseurs-États et stipulent à la place que les règles pertinentes feront l’objet de négociations supplémentaires. Cette nouvelle tendance s’étend de manière plus explicite également à plusieurs autres accords conclus ces dernières années^[101].

Ces éléments illustrent les premières réponses collectives à la dé-mondialisation en préservant la valeur normative du droit économique international dans les pactes régionaux et les codes d’investissements nationaux. Renforçant ainsi mutuellement les régimes d’investissement aux niveaux régional et national, laissant un peu plus sur le côté les efforts de réformes à l’échelle internationale.

Conclusion

Une véritable évolution des textes relatifs aux investissements a été constatée dans la pratique, notamment du fait des traités « de nouvelle génération », en plus de ce mouvement de régulation et de reconnaissance d’intérêts nombreux et variés autour d’enjeux fondamentaux.

L’idée d’équilibrer les intérêts s’impose de plus en plus, malgré le fait que leur éventail soit large, mais ambigu. L’investisseur n’est plus seul sur sa planète, l’État d’accueil et ses citoyens ont également droit à une protection en cas de besoin. On ne peut qu’espérer que les progrès futurs de la jurisprudence en matière d’arbitrage et du droit international des investissements feront pencher la balance en faveur d’une compréhension plus claire des droits de l’homme. Actuellement, la pratique arbitrale est encore trop réservée lorsque ces désaccords fondamentaux surgissent.

L’interprétation peut parfois sembler en contradiction avec les efforts modernes de promotion des droits de l’homme. Cependant, cette diversité dans la prise de décision est à la fois une force et une faiblesse.

Il est donc désormais nécessaire de s’interroger sur l’efficience à court terme de l’existence de ces diverses structures régionales et nationales répondant aux attentes et aux intérêts divergents des États qui veulent s’éloigner des structures internationales pour régler les différends relatifs aux investissements, ou au contraire ne faut-il pas restructurer rationnellement la composition d’un tribunal arbitral international?

L’arbitrage intrarégional n’est que le reflet d’un problème interne, qui est alimenté par la crise économique et un nombre excessif d’arbitrages. Bien qu’il offre une alternative viable au système actuel, il démontre d’une dualité, alors que les arbitrages intra régionaux sont encadrés, les arbitrages extrarégionaux sont poussés vers le régime conventionnel.

Enfin, l’introduction de déclarations interprétatives et le repositionnement du droit de réglementer des États semblent être également une démonstration de la construction d’un nouveau concept de souveraineté des États face aux droits exorbitants des investisseurs, à long terme ce moyen pourrait réinstaurer la souveraineté étatique en droit international des investissements selon les préoccupations propres de chaque État.

Pour conclure, seul un réel revirement de la pratique des arbitres internationaux vers une interprétation plus large, permettra à long terme de maintenir un climat de confiance entre les États hôtes en voie de développement notamment et les pays exportateurs de capitaux au sein des institutions arbitrales internationales, ainsi que hisser l’étendard d’une mondialisation égalitaire pour tous.

Autrement, les faibles réformes au niveau international se solderont par un échec, et le système RDIE devrait être retiré définitivement afin que le processus de règlement des différends en matière d’investissement puisse être remanié en profondeur d’abord au niveau national ou régional, afin d’être libéré du manque d’équité qui favorise les investisseurs.

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