El capítulo aborda, principalmente, dos fuentes documentales (sentencias y acuerdos de suspensiones condicionales del proceso) ya que revisten una singular importancia para la comprensión de los fenómenos jurídico. Al tiempo que da cuenta de los cambios en la racionalidad jurídica, fundamentalmente en lo relacionado a las garantías procesales, sustentadas en una racionalidad formal y los mecanismos alternativos de resolución de conflictos vinculados a una racionalidad reflexiva. A estos efectos el Capítulo se divide en tres apartados, ya que previamente al análisis de contenido se considera necesario realizar una referencia a la estructura de las defensorías públicas a nivel nacional en Uruguay. Este dato es importante para comprender los cambios en la cantidad de trabajo y la especialización en la materia penal juvenil por parte de los operadores jurídicos, luego de la reforma del año 2017. Asimismo, resulta pertinente aportar algunos elementos a efectos de realizar una caracterización de la población que ingresa al sistema penal juvenil uruguayo. Estos datos nos permitirán realizar una lectura de las prácticas judiciales en clave de selectividad y vulnerabilidad al sistema penal juvenil.

1. La defensa pública en Uruguay

La aprobación del Código del Proceso Penal (CPP) en noviembre del 2017; así como la Ley 19.551 sancionada ese mismo año, tuvieron como principal consecuencia el cambio de roles de los y las fiscales, quienes, a partir de noviembre de 2017, se encargaron de toda la etapa de investigación en materia penal y penal juvenil. Esto acarreó cambios profundos en la comunicación con el Ministerio del Interior y las áreas de investigación de delitos en todos los departamentos del Uruguay (MNP, 2021).

Este proceso de cambios en la Fiscalía General de la Nación encuentra en la sanción de la sanción de la Ley 19.334^[1], promulgada con fecha 14 de agosto de 2015, un primer impulso con la creación de la Fiscalía como servicio descentralizado, en sustitución de la fiscalía de corte y procuraduría general de la nación que funcionaban en la órbita del Poder Ejecutivo. Este cambio tuvo por objeto garantizar la independencia funcional de la Fiscalía, disponiendo en su artículo 1:

Créase la Fiscalía General de la Nación como servicio descentralizado, institución que ejercerá el Ministerio Público y Fiscal. Este servicio descentralizado sustituye a la unidad ejecutora 019 “Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación” del Inciso 11 “Ministerio de Educación y Cultura”.

Posteriormente, mediante la sanción de la Ley 19.483^[2], promulgada con fecha 05 de enero de 2017, se establecieron los principios de autonomía funcional e independencia técnica, con una previsión expresa en sus artículos 3 y 5:

Artículo 3 (Principio de autonomía funcional). – La Fiscalía General de la Nación ejercerá sus funciones con autonomía funcional, sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura, sin perjuicio de las facultades de contralor consagradas en los artículos 197 y 198 de la Constitución de la República y de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.334, de 14 de agosto de 2015.

Artículo 5 (Principio de independencia técnica). – Los fiscales gozarán de independencia técnica en el ejercicio de sus funciones, la que consiste en el derecho a no recibir órdenes ni recomendaciones de parte de ningún jerarca de la institución ni autoridad ajena a la misma, para proceder de una determinada manera en cada caso concreto.

La finalidad de los cambios estuvo orientada a asegurar un funcionamiento institucional independiente y al mismo tiempo garantizar la actuación de los y las fiscales sin interferencia por parte de otros poderes del Estado. Como contracara de este proceso, la defensoría pública, que de acuerdo a los datos disponibles atiende a más del 90 % de la demanda en materia penal y penal juvenil (Poder Judicial, 2019) no sufrieron mayores cambios, continuando a nivel funcional dentro de la estructura del Poder Judicial y dependiendo jerárquicamente de la Suprema Corte de Justicia. Este extremo es de importancia, ya que una de las bases que sustenta el modelo acusatorio refiere a la independencia de los diversos actores que intervienen en el proceso, extremo no garantizado para la defensoría pública, dada su pertenencia institucional en la órbita del Poder Judicial.

Sumado a ello, un informe del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura de Uruguay señalaba como dificultades, en lo que refiere al derecho de acceso a un abogado/a que:

Las personas detenidas desconocen su derecho de acceder a un/a abogado/a en los primeros momentos de custodia policial. Los/as detenidos/as solo tienen conocimiento de que deben contar con un/a abogado/a al momento de su declaración ante las autoridades judiciales o el Ministerio Público.

No existe una acordada de la Suprema Corte de Justicia que ordene esta labor en las unidades policiales, habilitando un dispositivo adecuado para contar con un/a defensor/a público/a en los primeros momentos de detención. Esto puede llevar a diferencias entre quien puede disponer de un/a abogado/a privado/a y quienes recurren a la Defensoría Pública.

Se registra sobrecarga de trabajo en la Defensoría Pública al momento de la comparecencia a las fiscalías, dado que en los hechos es donde se concentra la mayor parte de las declaraciones de los/las detenidos/as.

Falta de condiciones físicas en las instalaciones en la mayoría de las unidades de Policía para garantizar la comunicación confidencial y directa entre la persona detenida y el/la abogado/a. (MNP, 2021)

Si bien el informe está centrado en los primeros momentos de la detención señala con claridad la sobre carga de trabajo de las defensorías públicas, extremo señalado también por la Asociación de Defensores Públicos del Uruguay (ADEPU). En este sentido, se expresaba el presidente de ADEPU en un comunicado de prensa publicado en el Diario El País, con fecha 16 de diciembre de 2021, en donde señalaba: “No somos suficientes defensores para satisfacer las necesidades de los usuarios. No tenemos recursos presupuestales que permitan mantener la estructura del servicio que va desde lo administrativo, lo edilicio y también lo salarial”^[3].

Las debilidades de la defensa pública en Uruguay son de larga data y han sido planteadas en diversos ámbitos sin encontrar respuesta. Un diagnóstico realizado en el año 2012 por la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, en relación a las defensorías públicas en la región, mostraba parte de estas dificultades. Lo que quedó de manifiesto, fundamentalmente, en las respuestas del Estado uruguayo a las preguntas 19, 20 y 21.

19. Comparar el presupuesto destinado a la Defensa Pública con el asignado al Órgano Acusador (Fiscales).

No se cuentan con datos exactos. Al Ministerio Público Fiscal se le otorga aproximadamente el doble de presupuesto que el destinado a la Defensa Pública.

20. ¿Posee la Defensa Pública Oficial autonomía administrativa y financiera?

No.

21. Detallar el porcentaje de casos en los que interviene la Defensa Pública Oficial, en relación a la defensa particular por parte de abogados de la matrícula.

– Penal: el 90% de los casos son asistidos por la Defensa Pública, el 10% por Defensores Particulares. – Adolescentes Infractores: 95% Defensa Pública – 5% Defensor Particular. – Familia y Violencia Doméstica: 85% Defensa Pública – 15% Defensor Particular. – Civil y Administrativo: 38% Defensa Pública – 62% Defensor Particular. – Crimen Organizado: 40% Defensa Pública – 60% Defensor Particular. – Laboral 75% Defensa Pública – 25% Defensor Particular^[4].

En este punto, es posible señalar dos debilidades en materia de derecho de defensa, que hacen al trabajo de las defensorías públicas en Uruguay. La primera vinculada a la dependencia institucional dentro del Poder Judicial lo que le resta autonomía e independencia técnica. El reclamo por una estructura administrativa autónoma, similar a la de otros países de la región, como Argentina, Brasil o Paraguay ha sido respaldado en diversos foros internacionales. En esta línea, la Resolución de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), 2928 (XLVIII-0/18) sobre acciones destinadas a la promoción y protección de derechos humanos, instó a los estados a:

Alentar asimismo a los Estados y a las instituciones de defensa pública oficial a procurar el absoluto respeto a las labores de los defensores públicos en el ejercicio de sus funciones, libre de injerencias y controles indebidos por parte de otros poderes del Estado, como una medida para garantizar el derecho de acceso a la justicia de todas las personas, en particular de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad^[5].

De forma similar, los presidentes de los estados partes del MERCOSUR, con motivo de la cumbre de presidentes del MERCOSUR, realizada el 17 de julio de 2019, señalaron en relación a la recomendación formulada en el Punto 18 del Acta 01/19 de la XXVIII Reunión Ordinaria de la Reunión Especializada de Defensores Públicos Oficiales del MERCOSUR, que:

Recibieron con beneplácito la Recomendación sobre “La Autonomía de la Defensoría Pública Oficial como garantía de acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad” y se comprometieron a incentivar y fortalecer la independencia técnica, la autonomía funcional y la autarquía financiera de las Defensorías Públicas Oficiales, para que puedan ejercer plenamente sus funciones^[6].

Pero, al margen de estas recomendaciones realizadas en los foros internacionales, muchas de las dificultades identificadas en el diagnóstico del año 2012 persisten en la Defensoría Pública de Uruguay. Todo ello repercute directamente en las posibilidades de garantizar el derecho de defensa en Uruguay. Esta situación fue señalada por el presidente de la Asociación de Defensores Públicos, en una entrevista realizada en el diario El Observador, con fecha 22 de febrero de 2021, de donde surgen algunos elementos importantes, relacionados a la falta de recursos humanos y la independencia de la Defensoría.

En el 2017 fue el último año en el que ingresaron defensores públicos por concurso ¿Por qué no se contrataron más?

Creo que no hay interés del sistema político por la defensoría, no visualizan que la defensa pública es una institución garante de la protección de los grupos más vulnerables, una pieza fundamental del Estado democrático. Al ser una dependencia administrativa del Poder Judicial eso dificulta mucho. Por eso nuestra prioridad es trabajar en la independencia de la defensoría del Poder Judicial, porque tenemos los mismos jerarcas que jueces y funcionarios

¿Qué problemas genera la dependencia del poder Judicial al trabajo de los Defensores?

En varias cosas, por ejemplo, para ascender de defensor del interior a Montevideo, en el concurso se precisa tener evaluación de los jueces con los cuales trabajamos. ¿Se te ocurre que un fiscal tenga que pedirle evaluación al juez para ascender? No, ahí te das cuenta de la poca importancia que se le ha dado a la defensa pública y que también se ve reflejado en lo salarial. A partir de una ley de 1991, se fueron creando distintas partidas de ingreso para los magistrados y que no integran a los defensores. Los magistrados cobran un 65% más por partidas de vivienda, retribución adicional e incompatibilidad absoluta^[7]

La referencia a la falta de presupuesto y la ausencia de autonomía aparece como una constante en los planteos de la Defensoría. Sin perjuicio de ello, las carencias en materia de recursos humanos encuentran diferencias entre la organización de las defensorías en Montevideo y en el resto del país, ya que Montevideo es el único departamento en donde se han creado juzgados, fiscalías y defensoría especializadas en materia penal juvenil. Para el resto del país las competencias son variadas y abarcan diferentes materias.

La organización en el interior del país de las defensorías en materia penal y penal juvenil fue regulada mediante acordadas^[8] de la Suprema Corte de Justicia Nros. 7796 de fecha 14 de marzo de 2014 y 7941 de fecha 25 de octubre de 2017, en donde se definen las competencias de las defensorías públicas. En este punto, la Acordada 7796 de fecha 14 de marzo de 2014 dispuso:

1. En los departamentos del interior de la República, la materia de adolescentes infractores será competencia de los Defensores asignados a la materia penal.

2. Cada Defensor Público Penal tendrá a su cargo la defensa de los adolescentes que sean conducidos al Juzgado, en oportunidad que se encuentre de turno en materia penal.

Estos cambios son relevantes, ya que si observamos la cantidad de asuntos iniciados por materia es posible constatar como la mayor carga de trabajo se encuentra enfocada al sistema penal de adultos, lo que repercute en las posibilidades de especialización en el tema penal juvenil, tal como surge de los datos del Poder Judicial para el año 2020.

Asuntos iniciados en las defensorías públicas por materia en el año 2020

Fuente: Poder Judicial (2020) Anuario Estadístico

Esta problemática no ocurre en Montevideo, ya que si bien la cantidad de asuntos iniciados es importante (6673 en materia penal y 346 en adolescente) las defensorías se encargan de una única temática. Si comparamos este dato con los asuntos iniciados en los departamentos de Canelones con 3220/125 y Maldonado con 1366/41 en materia penal de adultos y adolescentes, es posible observar la centralidad que ocupan los procesos penales de adultos en el trabajo de las defensorías y el peligro de repetir prácticas del sistema penal adultos en el sistema penal juvenil sin respetar la especificidad de este último.

Esta problemática se ve agravada por la falta de defensores/as a nivel nacional. Actualmente en Uruguay existen 278 defensores/as que se ocupan de todas las materias que llegan a los tribunales, concentrado la mayor cantidad en los departamentos de Canelones con 42 defensore/as y Montevideo con 100 defensore/as.

Cantidad de defensores/as por departamento

Fuente: Elaboración propia en base a la lista de autoridades del poder judicial 2022 y anuario estadístico 2020

Estas diferencias entre el flujo de trabajo en materia penal juvenil en Montevideo y el resto del país queda en evidencia, si contrastamos la cantidad de asuntos con el número de defensores/as que atienden los diversos temas. En Montevideo existen 4 defensores/as para 345 asuntos iniciados, mientras que en Canelones y Maldonado (los dos departamentos luego de Montevideo con mayor cantidad de asuntos penales y penales juvenil), tienen 17 y 5 Defensores/as para un total de 3345 y 1407 asuntos iniciados respectivamente lo que abarca tanto la materia penal como penal juvenil.

Defensores/as por materia y departamento

Fuente: Elaboración propia en base a la lista de autoridades del poder judicial 2022 y anuario estadístico 2020

De esta forma, es posible señalar en base a los datos disponibles, que la defensoría pública encuentra dos grandes dificultades, que repercuten directamente en el derecho de defensa. La primera de ellas refiere a la falta de independencia funcional y presupuestal dada su ubicación dentro de la estructura administrativa del Poder Judicial. La segunda refiere a la falta de especialización en materia penal juvenil en el interior del país, sumado a la escasez de recursos humanos para atender los diversos asuntos que llegan a las defensorías.

El análisis sobre las defensorías y el lugar que las mismas ocupan dentro de la estructura del sistema de administración de justicia se vuelve sustantivo a efectos de analizar las prácticas judiciales. Con una estructura sujeta al contralor del Poder Judicial, la independencia de los defensores/as aparece como un problema que repercute en las posibilidades de garantizar el derecho de defensa de manera autónoma. Sumado a ello, la falta de recursos humanos genera una sobre carga de trabajo que dificulta la participación efectiva del defensor/a en todas las instancias del proceso penal y penal juvenil. En este punto y tal como lo plantea Bourdieu es imprescindible pensar en los juzgados como parte de “un campo jerarquizado de apropiación del contenido práctico de la ley”, campo en donde tiene lugar una confrontación entre diversos discursos jurídicos en el marco de un espacio reglado” (Bourdieu Teubner, 2020: 169). En este contexto, la defensa pública se nos presenta como la parte más débil del proceso penal.

2. Selectividad. Caracterización de los y las adolescentes en el sistema penal juvenil

En este apartado y de forma previa a ingresar al análisis de las sentencias dictadas por los Tribunales de Apelación en el año 2015, es pertinente efectuar una breve referencia al trabajo “Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo”. Este estudio, realizado por Luis Eduardo Morás, fue publicado en el año 2016, en el marco del proceso desarrollado por OIT/Cinterfor en la ejecución del Programa Justicia e Inclusión – Uruguay.

La relevancia para la presente tesis refiere a que los datos aportados en el estudio fueron recolectados mediante la realización de un censo en el sistema penal juvenil a los adolescentes internados en el año 2015. Para ello, se procedió a la sistematización de la información contenida en los legajos^[9] de los adolescentes privados de libertad; así como la realización de entrevistas en profundidad a los jóvenes atendidos en el sistema penal juvenil. Este trabajo tiene el mérito de concretarse en un momento en donde el tema penal juvenil ocupaba el primer lugar en la discusión pública. Todo ello pautado por los efectos del debate en relación al plebiscito sobre la baja de la edad de imputabilidad penal^[10].

Asimismo, son importantes los datos recabados, ya que el análisis de sentencias propuesto en el apartado siguiente, aborda el total de las sentencias dictadas por los Tribunales de Apelación en el año 2015. En este sentido, estos datos nos permitirán contextualizar los diferentes atributos sociales que caracterizaron a la población que permaneció en el sistema penal juvenil al momento de dictarse las sentencias objeto de estudio.

La descripción de los diferentes atributos sociales, que caracterizan a la población que ingresa a los sistemas penales juveniles, se constituye como un elemento indispensable para abordar el funcionamiento de las instancias de control social formal. Al mismo tiempo, esta caracterización permitirá discutir algunas de las dimensiones subyacentes en el análisis de las sentencias (Guemureman, 2011: 117). En este sentido y tal como lo señala Daroqui, “la intervención penal juvenil se erige como una instancia privilegiada de administrar la desigualdad y la exclusión en momentos de crisis social” una afirmación que pone de relieve la selectividad de los sistemas penales juveniles (Daroqui, Guemureman, 1999: 68).

Las dimensiones de análisis abordadas refieren a la: 1) Edad; 2) Tipo de infracción; 3) Lugar de residencia; 4) Relación con el sistema educativo; 5) Experiencia laboral; 6) Núcleo de convivencia y composición familiar; 7) Antecedentes penales familiares.

Edad

En relación a las edades podemos observar que de los 522 adolescentes internados con medidas privativas de libertad solo un 5% tenían menos de 15 años. La mayor concentración de casos se encuentra en la faja etaria de 16 a 18, ubicándose en un 76% de los casos.

Población atendida por edad

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Tipo de infracción

Se observa, en concordancia con los datos publicados por el Poder Judicial (2020) que la mayor concentración de delitos se encuentra en los delitos contra la propiedad. En relación a este punto se observa un amplio predominio del delito de rapiña, siendo la propiedad el bien jurídico tutelado con mayor intensidad. De esta forma, el 74 % de las tipificaciones realizadas refirió al delito de rapiña, mientras que el homicidio se ubicó en un 16 % y el delito de violación se colocó en un 1 %.

Tipificación de la infracción

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Lugar de residencia

En relación a las zonas de las cuales provienen los adolescentes internados el estudio optó por agruparlos tomando como criterio principal la distribución en Comunales Zonales (Ver Anexo I).

Lugar de residencia

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Como dato relevante, el estudio concluye que en forma coincidente con estudios anteriores (UNICEF, 2018; Diaz, 2014) el 43% de los adolescentes internados con una medida privativa de libertad residen en zonas que presentan los peores indicadores sociales (CCZ 17,11,10,14,6 y 9). Estos adolescentes en su gran mayoría provienen de los siguientes barrios: Casabó – Pajas Blancas, La Paloma, Tomkinson, Tres Ombúes, Victoria, Manga – Toledo Chico, Jardines del Hipódromo, Villa Garcia, Bella Italia, Casavalle, La Teja, Cerro, Cerro Norte, Maroñas, Piedras Blancas, Punta de Rieles, Manga, entre otros.

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Relación con el sistema educativo

En este caso podemos observar que un 39% de los adolescentes internados con medida privativa de libertad no habían ingresado a ciclo básico. A esto se le debe sumar que, si bien un 61 % de los jóvenes accedieron a ciclo básico, de la información obtenida surge un importante número de adolescentes que presentan un significativo rezago educativo y que se encuentran cursando primer año de educación secundaria 46%.

Nivel educativo previo al ingreso

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Experiencia laboral

En este punto es pertinente señalar el alto porcentaje de adolescentes que presentan algún antecedente laboral, dicho antecedente en la mayoría de los casos refiere a trabajo informal (57%) y por un período concreto, caracterizado por la desprotección de normas laborales y de seguridad social. Paradójico de este contacto con el mundo legal es el hecho que para muchos de estos adolescentes el primer contacto con una instancia legal está dado por la intervención en materia penal juvenil.

Experiencia laboral previo al ingreso

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Núcleo de convivencia y composición familiar

Los datos presentados en el estudio muestran un importante porcentaje de hogares nucleares mono-parentales, el cual asciende a un 26%. En estos casos el adulto responsable es la madre del joven, quien oficia como jefe/a de hogar, cargando con todas las responsabilidades inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Tipo de hogares

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

Antecedentes penales familiares

En lo relacionado a los antecedentes penales o infraccionales de los integrantes del núcleo familiar podemos observar un alto número de casos (242) de adolescentes que no presentan antecedentes de privación de libertad en su núcleo familiar.

Antecedentes de privación de libertad de familiares

Fuente: Informe final (2016) Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo

En base a los datos aportados en el “Estudio de trayectorias de vida de adolescentes en conflicto con la ley con particular énfasis en la relación delito – trabajo” es posible señalar algunos atributos sociales que pautaron el ingreso al sistema penal juvenil en el año 2015. Un sistema penal orientado principalmente a adolescentes entre 16 y 17 años de edad, que ingresaron por delitos contra la propiedad, mayoritariamente el delito de rapiña. Asimismo, estos adolescentes provenían de zonas a las cuales podemos caracterizar como de bajo nivel socioeconómico, que presentaban los peores indicadores sociales. Estos adolescentes estaban caracterizados por un nivel de formación muy bajo, con un número importante que no finalizó primaria. En relación al núcleo familiar podemos observar la presencia de hogares nucleares mono-parentales el cual ascendía a un 26%. Además, en lo que refiere al mundo del trabajo, el ingreso al mismo es un ingreso caracterizado por la informalidad y la desprotección de normas laborales y de seguridad social.

Estos datos sugieren, en consonancia con los antecedentes sobre el tema, que los adolescentes que ingresaron al sistema penal juvenil en el año 2016 y cuyas sentencias fueron en su gran mayoría dictadas en el 2015, estaban caracterizados por la vulneración de sus derechos, ya sea desde un punto de vista económico, educativo y laboral.

Para finalizar resulta pertinente realizar una breve mención a los resultados del CENSO realizado por el INISA en el año 2021, en donde se señalan algunos aspectos positivos, como por ejemplo la disminución de incidencias de episodios de angustia o crisis nerviosa desde el ingreso al centro; así como la reducción del tiempo de permanencia en las celdas, entre otros aspectos. Sin perjuicio de ello el informe señala que:

La población adolescente privada de libertad mantiene las principales características destacadas en estudios anteriores: tiene un muy alto nivel de masculinización (98%), su promedio de edad se ubica en 17 años y una tercera parte de ellos tienen 18 años o más, muy bajo nivel de educación formal (85% no completan ciclo básico antes de ingresar), incidencia desproporcionadamente alta de institucionalización en el Sistema de Protección 24 horas de inau en comparación con el resto de la población adolescente, y la mayoría de esta población tiene o tuvo familiares privados de libertad (INISA- UNICEF, 2021:45).

3. Análisis de textos judiciales

El estudio de las decisiones de los juzgados representa una fuente de información de suma importancia para el análisis de las prácticas judiciales, ya que da cuenta, tal como lo señala Bourdieu, de la “significación práctica de la ley por medio de la confrontación de argumentos entre magistrados/as, abogados/as, notarios/as”, todos ellos dotados por intereses divergentes (Bourdieu Teubner 2000: 169). En este marco, la sentencia se presenta como el punto final de una lucha simbólica entre profesionales dotados de “competencias técnicas y sociales desiguales” (Bourdieu Teubner 2000:180).

En concordancia con el enfoque teórico propuesto, sustentado desde la sociología jurídica, el análisis de contenido toma a las prácticas judiciales como parte de un discurso que es “susceptible de decodificar” por otros métodos diferentes de la interpretación jurídica (Guemureman 2011: 284). Esto nos remite a los aportes de Vasilachis, quien distingue entre dos formas de abordar el estudio de las sentencias, esto es, desde una perspectiva interna y una externa. En este sentido, ubicar el trabajo desde una perspectiva externa conlleva a abordar las decisiones judiciales como “un acto de control social que es posible analizar desde la metodología de las ciencias sociales”. En este caso mediante el análisis de contenido cualitativo (Vasilachis, 1992, 181).

En este marco, el análisis realizado en el presente apartado tiene por finalidad aportar elementos para situar las prácticas judiciales como parte de un campo jerarquizado de apropiación del contenido práctico de la ley. Para ello es fundamental detenernos en la regla del juego jurídico, reglas escritas y no escritas que tienen lugar dentro del campo jurídico y determinan el significado de la ley (Bourdieu Teubner, 2000). Es en este contexto que el análisis de contenido cualitativo permite, tal como lo señala Abela, realizar “interpretaciones del sentido oculto de los textos, profundizando en su contenido latente; así como en el contexto social donde se desarrolla ese mensaje” (2020: 22) De esta forma, mediante el análisis de contenido se espera realizar una serie de inferencias sustentadas en un análisis sistemático y objetivo a efectos de precisar determinadas características manifiestas y latentes de los textos judiciales (Cáceres, 2003). Tomando todos estos aportes el análisis propuesto está centrado en una perspectiva externa, mediante el análisis de contenido cualitativo.

3.1 Tribunal de apelación y prácticas judiciales

3.1.1 El debido proceso

Para comenzar corresponde delimitar el contenido de las garantías del debido proceso, para ello resulta pertinente la referencia a los aportes de Risso, quien señala, como características principales del debido proceso, las siguientes:

1) La pena está condicionada a la sustanciación completa del proceso y al dictado de la sentencia; 3) Tanto el delito como la pena tienen que encontrarse debidamente establecidos antes de la actuación del sujeto; 4) Los jueces actuantes tienen que ser imparciales; 5) Las partes deben recibir en el proceso un tratamiento igualitario; 6) El acusado debe tener la posibilidad real y efectiva de ejercer su defensa y aportar las pruebas que correspondan a su derecho; 7) A su vez, el acusado tiene el derecho a ser asistido por un abogado defensor (Risso, 2011: 126).

En materia de derecho internacional de los derechos humanos las garantías del debido proceso son abordadas como una garantía imprescindible de los procesos penales y se encuentran incluidas en diversos instrumentos internacionales, tales como las cartas de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos, las declaraciones universal y americana de derechos humanos, la Convención Europea, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana y Carta Africana (García, 2006). En este sentido, es de referencia el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos^[11], el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[12] y el artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño.

Concomitantemente, el derecho de defensa como garantía del debido proceso ha sido analizado por diversos fallos a nivel internacional, en donde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (tanto contenciosa como consultiva) se ha expresado en el sentido de señalar la obligación de los estados de garantizar el mismo en el marco de los procesos penales. Asimismo, es posible encontrar una extensa producción de la Corte Europea vinculada al derecho de defensa en materia penal (García, 2006).

En este sentido, tanto la normativa internacional como la jurisprudencia de diversos organismos internacionales señalan la importancia del debido proceso. Esta centralidad dada por los instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia en materia internacional, se refuerza para el tema penal juvenil, con las disposiciones de la CDN y las observaciones generales de dicho Comité, que señalan al derecho de defensa como uno de los cambios fundamentales que permiten explicar el pasaje de la doctrina de la situación irregular a la protección integral (García Méndez 1998; Beloff; 1999).

En relación a la normativa interna para el año 2015 se encontraba vigente el artículo 76 del CNA en su redacción original, que fuera luego modificado por la Ley 19.551. Dicha normativa establecía con toda claridad la obligatoriedad de comparecer a la audiencia del Juez/a, defensores/as, fiscales e imputados/as. Asimismo, el diligenciamiento de prueba también debía realizarse en audiencia. Si bien previo a la sanción de la Ley 19.551 el proceso tenía características de un proceso inquisitivo, con un rol preponderante del juez/a, también es cierto, que, en materia penal juvenil, el proceso era un proceso oral, por audiencia y con algunas normas novedosas en materia procesal como el artículo 108^[13] del CNA, que dispone la obligación de comparecer a las audiencias del juez/a, defensores/as y los y las fiscales

De esta manera, las consecuencias del incumplimiento del debido proceso se presentan como una norma jurídica con consecuencias claras y de fácil resolución, donde la falta de control por parte de la defensa acarrea la nulidad de las actuaciones.

3.1.2 Aspectos metodológicos

A los efectos de este apartado se procede con el análisis del total de las sentencias dictadas por los tribunales de apelaciones con competencia a nivel nacional en materia penal juvenil dictadas en el año 2015^[14], lo que representó un total de 260 procesos infracciónales. Esto, como ya fuera señalado, permitió sistematizar información referente a todos los departamentos del país. Asimismo, el período abarcado permitió obtener datos sobre las prácticas judiciales en un momento en donde la discusión pública de los temas penales estuvo pautada por el plebiscito sobre la baja de la edad de imputabilidad penal (2014).

De una lectura primaria del total de los textos se observó que las sentencias abordan diferentes aspectos que hacen a la responsabilidad penal juvenil, en algunos casos vinculados al derecho de defensa, competencia de urgencia, tipificación, agravantes, atenuantes, prueba y, en menor medida, datos sociales. Sin perjuicio de ello y a efectos del presente análisis se tomó en consideración aquel argumento que aparece como principal dentro de los planteos de los Tribunales de Apelación.

La definición del argumento principal de cada sentencia implica realizar un análisis de la estructura de los textos judiciales, en donde es posible observar cinco subdivisiones: visto, resultando, considerando, fallo y fallo discorde. Todas las sentencias analizadas comienzan con un visto que refiere mayoritariamente a los datos que permiten identificar los expedientes judiciales y las personas involucradas. Posteriormente, el resultando refiere a un breve recorrido por los argumentos de defensores/as y fiscalías; así como el fallo de primeras instancias que es objeto de revisión. La subdivisión considerando reviste una singular importancia dado que es donde el Tribunal define los argumentos que luego sustentan las diferentes decisiones judiciales. La subdivisión fallo contiene la definición precisa de la decisión adoptada y, por último, un gran número de sentencias contienen fallos discordes, esto refiere a los argumentos de aquellos magistrados/as que no comparten la decisión que finalmente fuera adoptada por el Tribunal.

De esta manera, la definición del principal argumento surge de la lectura conjunta de los considerandos, los fallos y fallos discordes en donde es posible definir con claridad el principal argumento que motiva cada una de las decisiones judiciales, ya que se presentan relacionados entre sí, con una línea argumental que sustenta la decisión adoptada, ya sea que se confirme lo actuado o declare la nulidad. Para el análisis de contenido se realizó una selección de 73 procesos infracciónales. Esta selección se fundamentó en la definición de un criterio de inclusión que refiere a: sentencias en donde aparece cuestionado algún aspecto vinculado a las garantías procesales, independientemente de la decisión finalmente adoptada en el fallo.

Posteriormente, fueron definidos una serie de códigos con la finalidad de transformar los datos del texto en unidades analizables. Esta definición fue realizada de manera deductiva (Álvarez, 2021). Para ello se establecieron 6 códigos, vinculados a las garantías del debido proceso y sustentados en la CDN: 1 -Presunción de inocencia; 2- Derecho a ser escuchado; 3- Asistencia jurídica; 4- Participación en los procedimientos; 5 – Derecho a no ser obligado a declararse culpable; 6 – Derecho de apelación.

Una vez definidos los códigos y dada la relación entre ellos, se procedió a definir dos categorías de análisis:

1. La prueba en el proceso penal juvenil, formado por los códigos: 1 -Presunción de inocencia; 2- Derecho a ser escuchado; 3- Participación en los procedimientos; 4- Derecho a no ser obligado a declararse culpable.
2. Acceso a un abogado/a, formado por los códigos; 5- Asistencia jurídica; y 6- Derecho de apelación.

Para finalizar, el apartado muestra los resultados del análisis de contenido de las resoluciones judiciales. Esta técnica permite la observación, producción e interpretación de los datos con la finalidad de realizar deducciones fundadas de manera científica (Álvarez, 2021; Abela, 2000).

3.1.3 Análisis de las sentencias del tribunal

La prueba en el proceso penal juvenil

De la lectura de 73 procesos infracciónales, en donde se cuestionan aspectos vinculados a las garantías procesales, se identificaron 26 en donde el argumento principal de discusión fue la categoría prueba en el proceso penal juvenil. En estos casos la mirada estuvo centrada en los diversos elementos probatorios agregados a las actuaciones y no en su control por parte del abogado/a defensor. De estos 26 procesos en 8 se resolvió la nulidad de las actuaciones. A continuación, se presentan 6 correspondientes a cada uno de los códigos señalados, realizando un detalle de los 73 casos en el anexo II.

Presunción de inocencia

El primer caso refiere a un expediente de Montevideo en donde se procedió a declarar a dos adolescentes como coautores responsables de un hecho gravísimo de rapiña en grado de tentativa. Las actuaciones fueron elevadas en virtud del recurso presentado por la defensa del adolescente. Lo llamativo de este caso es la aplicación de una medida privativa de libertad para un delito tentado, lo que, si bien se ubica por debajo de los 12 meses previstos para el delito consumado, no deja de violentar el principio de excepcionalidad y mínima duración establecidos en la CDN. En este caso, el Tribunal señala que no surgen elementos probatorios que permitan sustentar la atribución de responsabilidad a los adolescentes, con una fundamentación centrada en el principio de inocencia.

En cuanto a la cuestión de fondo, este Tribunal entiende que de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica (art. 140 del CGP) no existen elementos suficientes para la condena que impugna a los adolescentes. (Sentencia Exp. Nº 437-000006-2014)

El Estado es quien tiene la carga de probar la responsabilidad, para vencer el estado de inocencia de que está investida toda persona sometida a proceso penal. (Sentencia Exp. Nº 437-000006-2014)

Es importante reparar en la argumentación del Tribunal vinculada a la carga de la prueba, en donde se deja de manifiesto la responsabilidad del Estado en remover el principio de inocencia. En este punto, el Tribunal reafirma la vigencia de esta garantía en sede penal juvenil, con una actuación que parece sustentarse en la doctrina de la protección integral.

Derecho a ser escuchado

Esta situación refiere a un expediente tramitado en Montevideo, donde se procedió a declarar a un adolescente como autor de una infracción gravísima de Rapiña, imponiendo como medida socioeducativa doce meses de privación de libertad. De la lectura del fallo del Tribunal surge la falta de elementos probatorios para dictar sentencia de primera instancia, donde si bien se hace referencia a un interrogatorio en sede policial los mismos no refieren a los hechos imputados y las actuaciones posteriores dan cuenta de todo un proceso judicial llevado adelante sin la declaración del adolescente. La decisión del Tribunal si bien fue la revocación de la sentencia es posible observar discrepancias en torno a este tema en la lectura del fallo discorde.

Se interroga a los agentes aprehensores y a la damnificada, pero nunca se interroga al joven de autos respecto de los hechos. Según el acta labrada a fs. 19, sólo se le interroga por su edad y a qué hora le detuvieron (Sentencia- Exp. 0438-000075/2014)

Por tanto, el mismo nunca declaró sobre los hechos denunciados, lo cual incluso representa la violación de su derecho de defensa, art. 76 numeral 2 del CNA […] Fue reconocido por la damnificada y un funcionario aprehensor, no por la otra (video actas a fs. 35 a 37) […] (Sentencia- Exp. 0438-000075/2014)

Como fuera señalado el fallo discorde resulta ilustrativo para pensar los argumentos de la primera instancia que dieron sustento a la sentencia impugnada.

Comparte íntegramente el análisis efectuado por el Sr. Fiscal, del que me permito destacar: a) No puede exigírsele a la víctima, con la angustia que se vive en esos momentos, que calcule exactamente la altura del agresor, debiéndose tener en cuenta que ella manifestó que era más o menos de su altura (Sentencia- Exp. 0438-000075/2014)

En este caso, se observa claramente discrepancias en relación a la valoración de la prueba, tanto en primera instancia como entre los miembros del Tribunal. Se observa que el fallo deja de manifiesto diversas inconsistencias en los elementos probatorios. En contraposición a ello, la argumentación discorde, en consonancia con la fiscalía de primera instancia, presenta una serie de elementos y presunciones que dejan en evidencia el poco sustento probatorio de la sentencia de condena de primera instancia.

Participación en los procedimientos

En este caso se trata de un expediente del departamento de Paysandú, en donde se procedió a declarar a un adolescente como autor responsable de un hecho infraccional descrito por la ley penal como un delito de hurto, imponiendo como medida socioeducativa, la obligación de cumplir un programa de orientación y tratamiento para la adicción de estupefacientes, a cargo del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, por el plazo de tres meses. En esta oportunidad es importante mencionar que es la defensa quien plantea la apelación, en donde señala la falta de elementos probatorios:

c) la única aportación probatoria que existe en el expediente, es el relato del propio damnificado (Exp. 0303 – 000279/2014)

En este caso, el Tribunal procede a revocar la sentencia impugnada, expresando que:

[…] no obran en autos elementos de convicción que permitan tener por plenamente probada la infracción de hurto atribuida al ahora mayor de edad xx, ya que la declaración de un solo testigo no puede oficiar como plena prueba(Exp. 0303 – 000279/2014)

En este caso es posible señalar la falta de participación del adolescente en el procedimiento, en donde no surge de autos elementos probatorios que den cuenta de la declaración del mismo y su efectiva participación en el proceso. En este caso el Tribunal termina declarando la nulidad por incumplimiento de garantías procesales.

Derecho a no ser obligado a declararse culpable

La última sentencia refiere a un expediente del departamento de Canelones en donde se procedió a declarar a un adolescente como autor responsable de dos infracciones gravísimas a la ley penal (Delito de Homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa). Imponiendo como medida socioeducativa privativa de libertad su internación en INAU por el término de dos años y seis meses, estas actuaciones refieren al instituto de apelación automática. En este caso, el Tribunal procede a revocar la sentencia de primera instancia, señalando que:

En efecto, el Tribunal releva que como insuficiente la prueba de cargo contra el mismo, de que hace caudal la acusación Fiscal, basada en la confesión, que, sin otro argumento es recogida en la sentencia (Sentencia Exp. 0527-000184/2014)

En este caso es posible observar el peso de la confesión en los procesos penales juveniles, con una imputación de primera instancia realizada sin referencia a ningún otro elemento probatorio.

Acceso a un abogado/a

Para la categoría acceso a un abogado/a se procedió a identificar un total de 47 procesos, en donde se cuestionan aspectos vinculados al acceso a un abogado/a como argumento principal de discusión. De estos 47 procesos en 34 se resolvió la nulidad de las actuaciones. A continuación, se presentan 8 procesos que dan cuenta de los códigos incluidos en la categoría, 4 referentes a asistencia jurídica y 2 derecho de apelación.

Asistencia jurídica

Dentro de este código se incluyen las sentencias que señalan la falta de acceso a un abogado/a en los diferentes procedimientos. A efectos de la presentación y posterior discusión de los datos es relevante reparar en las diferencias encontradas en las decisiones adoptadas por el Tribunal en lo que hace a los expedientes tramitados en Montevideo y el resto del País.

Montevideo

En el primer caso, tramitado por un delito de rapiña, se ratifican las actuaciones, al tiempo que el Tribunal señala expresamente el cumplimiento de las garantías procesales.

En tal tesitura el Tribunal comprueba que desde un punto de vista formal el proceso cumplió con todas las garantías no existiendo objeción alguna que formular en tal sentido (Sentencia – Exp 0439-000143/2014)

Sin perjuicio de ello, cuando nos centramos en el análisis de los fallos discordes podemos observar cómo la regularidad de los procedimientos es puesta en cuestión por aspectos vinculados al acceso a un abogado/a.

Por entender que corresponde declarar la nulidad de las actuaciones. Es responsabilidad del Juez la dirección del proceso. La forma de registrar el acta aquí suscita dudas acerca de la presencia del Defensor y el Ministerio Público en la audiencia que debe ser una sola (Sentencia – Exp 0439-000143/2014)

En otros casos el Tribunal confirma lo actuado, pero deja constancia de la realización de una observación al juez/a de la causa. En estas situaciones, las consecuencias jurídicas son similares a las anteriormente planteadas, ya que desde el punto de vista de los y las adolescentes se asegura el mantenimiento de la medida dispuesta y a nivel funcional no se generan mecanismos que permitan corregir estas irregularidades.

La Sentencia habrá de ser confirmada, con la observación que se realizara, en mérito a los siguientes fundamentos […]Se advierte que el Director del Proceso es el Juez (art. 2 del CGP y 75 del CNA) […] Pero indudablemente en primer lugar siempre deben estar presentes en la Audiencia Defensor, Fiscal, y Juez y no pueden conjugarse ambos estilos en una misma audiencia, lo cual provoca incertidumbre respecto al cumplimiento del debido proceso (Sentencia Exp. 0438-000132/2014)

Aquí, si bien el Tribunal advierte irregularidades, recurre a una argumentación que toma la falta de garantías procesales como disparidad de criterios. Sin perjuicio de ello, nuevamente es posible encontrar diferencias en el abordaje de la cuestión penal en el fallo discorde.

Por entender que se trata de un proceso clara e insanablemente nulo por la ausencia de la Defensa en la audiencia preliminar. Que esta vez ni siquiera suscribe el acta al final en que se dicta el auto de iniciación del proceso infraccional al adolescente (fs. 20). (Sentencia Exp. 0438-000132/2014)

La interpretación del fallo discorde resalta la nulidad de lo actuado, haciendo referencia a diferentes aspectos que hacen al marco normativo nacional e internacional. Sin duda la falta de participación de la defensa, limitada en algunos casos a la firma de la autoridad policial, revela una extrema desprotección de los y las y las adolescentes frente al proceso penal y muestran, al margen de la normativa vigente, una actuación de los juzgados de primera instancia alejada de los postulados básicos del CNA y CDN.

En otros casos, encontramos situaciones donde el Tribunal opta por revocar parcialmente las actuaciones. Lo interesante de este análisis refiere a que más allá de la decisión adoptada la causal de nulidad es la misma que en el resto de los procedimientos.

La Sentencia será confirmada parcialmente, revocándose en cuanto al hecho del acaecido el 6 de agosto de 2014 en tanto respecto del mismo se verifica nulidad […]por lo cual podrá decirse que es inadecuado la forma de registración de la audiencia pero no necesariamente que existe una falsedad material (Sentencia – Exp. Nº 437-000019/2015)

Es importante destacar la referencia que realiza el Tribunal a la falsedad material, hecho de extrema gravedad que, si bien no se encuentra detallado en la argumentación, da la pauta de una posible diferencia en la intensidad de las irregularidades. Esta revocación parcial también encuentra en el fallo discorde aspectos que cuestionan la decisión adoptada.

Las actuaciones de fs. 23 a 29 inclusive, donde declara damnificada, funcionarios aprehensores, adolescente de autos, donde éste confiesa rapiña a un comercio y es reconocido, no figura una sola firma de Defensa o Fiscalía, ni siquiera al finalizar el acta que es cuando se dicta el auto de inicio del proceso Infraccional, fs. 29, sólo suscribe el Juez (Sentencia – Exp. Nº 437-000019/2015)

Resto del País

Cuando analizamos las sentencias vinculadas al resto del País la tendencia se invierte y la regla frente a la inobservancia de las garantías del debido proceso es la nulidad. Este dato es fundamental a efectos de comprender el funcionamiento del sistema penal juvenil, ya que la aplicación de las mismas normas jurídicas y la constatación de los mismos incumplimientos, tienen consecuencias diversas, dependiendo de si los Juzgados son de Montevideo o del resto del país. Si partimos de lo que resulta como la actitud más frecuente de los Tribunales en relación a las garantías del debido proceso, podemos señalar que, en la mayoría de los casos, donde se constata la falta de garantías del debido proceso se declara la nulidad de lo actuado. En este sentido, no debemos olvidar que de los 45 casos en donde se declara la nulidad 40 fueron dictados en expedientes tramitados en Juzgados del resto del país.

En el primer caso, proveniente de un Juzgado de Canelones, el Tribunal parece reafirmar la idea de que la falta de control por parte de la defensa tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones.

Que el Tribunal con el voto unánime de sus integrantes declarará la nulidad actuaciones cumplidas en estos autos (.) constituyendo fundamental sustento probatorio tanto de la acusación fiscal, como de la sentencia dictada. Esta prueba fue diligenciada por un magistrado incompetente, sin presencia de la Defensa del adolescente de autos (Sentencia – Exp. 0173 – 000004/2015)

En todas estas situaciones, donde se procede a declarar la nulidad no se encuentran argumentos de fallos discordes. De esta forma, el Tribunal opta por consenso por la declaración de nulidad de lo actuado. En otros casos, si bien el Tribunal declaró la nulidad, se encontraron argumentos contrarios en los fallos discordes que ponen de manifiesto criterios similares a los utilizados para confirmar las sentencias provenientes de los Juzgados Letrados de Adolescentes de Montevideo. En este caso en un expediente tramitado en el Departamento de Lavalleja.

El tribunal, con el número de votos legalmente necesario ira a declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo en la instancia anterior, merced a la violación del debido proceso infraccional establecido en el artículo 76 numerales 2 y 3 del CNA (recepcionamiento de prueba en audiencia con la presencia del juez, adolescente, asistido de su defensor y ministerio público, cuya omisión la ley sanciona con nulidad (Sentencia – Exp. 0281-000016-2014)

En el fallo discorde es posible observar elementos relacionados con la entidad de las irregularidades, vinculadas a las distancias entre los juzgados y la falta de recursos materiales.

Por entender que si bien las declaraciones que obran de fojas 22 a 25 fueron tomadas por la señora juez de paz de José Pedro Varela debe tenerse en cuenta que en dicha ciudad no existe sede letrada y que la misma se encuentra a ciento cuarenta kilómetros de la capital departamental, lo que no es una corta distancia para los estándares nacionales, por lo que el magistrado estaba habilitado para actuar, por lo antes dicho mi voto fue por confirmar la apelada. (Sentencia – Exp. 0281-000016-2014)

En este sentido y como se evidencia en el primer apartado del capítulo los departamentos del interior del país no cuentan con una justicia especializada, con carencias en el número de abogados/as defensores para asistir a los procesos penales y penales juveniles.

Derecho de apelación

Dentro de este código se incluyen las sentencias que señalan aspectos relacionados a la presentación de recursos por parte de los defensores/as. Como dato relevante es posible señalar que de las 45 nulidades declaradas en el 2015 solo 16 fueron en base a recursos de apelación presentados por la defensa, lo que indica que, pese a las irregularidades constatables, la defensa no hizo uso de este mecanismo jurídico. En relación a este punto, se hará referencia a 2 sentencias que evidencian diferentes situaciones. La primera da cuenta del trabajo de la defensoría y forma parte de estos 16 escritos presentados y la segunda refiere a una situación en donde frente a la falta de asistencia letrada son los padres del adolescente quienes presentan la apelación sin un asesor legal.

La primera situación refiere a un expediente del departamento de San José en donde se imputa a varios adolescentes por un delito de rapiña y se imponen medidas privativas de libertad a dos de ellos por un plazo de 16 y 14 meses. En este expediente la defensa interpone el recurso en donde solicita se modifique la medida impuesta.

Señala que, como se expresara al contestar la acusación, no cuestiona ni los hechos, que se dan por probados, ni la calificación jurídica de los mismos, sí en cambio se cuestiona la medida socioeducativa impuesta y su duración, la que acoge integralmente la acusación en cuanto a la duración de la misma (Sentencia- Expediente 0472-000568/2013)

Sin perjuicio de ello y más allá del planteo del defensor el Tribunal opta por declarar la nulidad de la sentencia, dado que se constata la falta de participación de la defensa en el diligenciamiento de la prueba.

Recién en oportunidad de las diligencias de reconocimiento aparece actuando la Defensa a través de dos profesionales (fojas 18 a 21). (Sentencia- Expediente 0472-000568/2013)

Lo paradigmático de esta situación refiere a que el Tribunal introduce un elemento que no fue planteado por la defensa: el incumplimiento de las garantías del debido proceso. El tribunal declara la nulidad de varias actuaciones en razón de la falta de participación del abogado en el diligenciamiento de los medios probatorios. En este punto, si bien se hace uso del derecho a la presentación de recursos de apelación, la defensa omite un dato de suma relevancia que luego es tomado por el Tribunal como fundamento de la nulidad.

El segundo caso refiere a una situación tramitada en el departamento de Canelones respecto a la imputación de un delito de rapiña en donde se impuso una medida privativa de libertad por un lapso de 15 meses. Como dato relevante de esta sentencia se observa que, si bien la misma es puesta en conocimiento del Tribunal en virtud de la apelación automática, son los padres del adolescente quienes presentan un escrito que, en lo sustancial, intenta hacer las veces de un recurso de apelación, aunque como veremos a continuación este tipo de actuaciones son desestimadas por temas formales.

El Tribunal por unanimidad, irá a la confirmatoria parcial del fallo apelado, por lo que se dirá […] En primer lugar, desde que no ha existido Apelación de ninguno de los actores necesarios del procedimiento infracciones juvenil, esto es, ni del Ministerio Púbico ni del encausado, resulta de rechazo el recurso movilizado por la familia del joven enjuiciado (Sentencia Expediente 0174-000089/2015)

En este caso, el tribunal opta finalmente por modificar la duración de la medida pasando de 15 meses a 13 meses de privación de libertad. Es interesante señalar que nuevamente el tribunal se orienta a una interpretación normativa en donde los padres del adolescente, desde un punto de vista formal, no forman parte del proceso penal. Como dato relevante se aprecia la falta de actuación del defensor y la argumentación de los actores del proceso centrado en temas formales.

3.1. 4 Reflexiones sobre las sentencias del tribunal de apelación

La prueba en el proceso penal juvenil se constituye como uno de los puntos discutidos tanto por defensores/as como las fiscalías, en algunos casos la discusión está enfocada en sí se han alcanzado los elementos probatorios suficientes, haciendo una distinción entre la prueba requerida para disponer el inicio de procesamiento de aquella necesaria para dictar una sentencia de condena. En este sentido, en la mayoría de las argumentaciones del tribunal se observa una fundamentación que pone la carga de la prueba a cargo del Estado en respeto del principio de inocencia. La interpretación de estas argumentaciones nos lleva a afirmar que si el Estado no ha logrado probar la responsabilidad de los y las adolescentes se debe dictar la absolución de los mismos. Sin perjuicio de ello y de la argumentación de los Tribunales, estos procesamientos, sin prueba, marcan un actuar de primera instancia donde nuevamente se constatan vulneraciones graves al derecho de defensa y dan cuenta de procesos judiciales sin garantías procesales o con un uso rutinario de las mismas.

Concomitantemente, el análisis cualitativo del trabajo de los Tribunales de Apelación revela una serie de aspectos a tener en cuenta a la hora de abordar las prácticas judiciales. En principio matiza las diferencias entre los procesos penales de Montevideo y el resto del país, dado que, si bien el número de nulidades es mucho mayor fuera de Montevideo, del análisis cualitativo surge que esto guarda relación con las decisiones de los Tribunales de apelaciones y no tanto con la regularidad de los procedimientos, ya que de la lectura de los fallos discordes se desprende una problemática similar en todo el país.

Los datos muestran una serie de diferencias en las consecuencias jurídicas de la falta de defensor/a. donde queda de manifiesto, en los fallos discordes, diversos elementos que ponen en cuestión la interpretación mayoritaria de la norma jurídica. Si partimos de lo señalado, con respecto a la centralidad de las garantías del debido proceso, que marcan el pasaje de la situación irregular a la doctrina de la protección integral, es posible identificar, tanto en primeras instancias como en la actuación de los Tribunales de apelación, interpretaciones que nos remiten a la figura de los y las adolescentes como objetos de intervención penal, donde en muchos casos parecería invertirse la carga de la prueba y vulnerar el principio de inocencia, ya que, ante la duda, las actuaciones son confirmadas por los tribunales, aún en situaciones donde falta la declaración de los y las adolescentes, testigos o damnificados.

En este sentido, es posible argumentar en base a los datos disponibles, que en el año 2015 las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las garantías del debido proceso estaban fuertemente influenciadas por el elemento territorial. Este elemento, no contemplado en la norma jurídica y no escrito en la fundamentación de los fallos, surge del análisis sistemático de las sentencias y fundamentalmente de las diferencias en torno a las decisiones adoptadas por el tribunal.

Dando continuidad al análisis desarrollado en el Capítulo I, relacionado a los cambios en la racionalidad legal, la actuación de muchos juzgados parecen dar sustento a la idea de cambios en la racionalidad jurídica, con un proceso que parece marcar una racionalidad formal vacía para los sectores más vulnerables, aquellos que sin contar con los recursos económicos se ven asistidos por las defensorías de oficio, defensoría que no presentan apelaciones pese a existir constatadas irregularidades en el marco de los procesos penales juveniles. Asimismo, si bien en el trabajo de los tribunales es posible observar una suerte de defensa de las garantías procesales, no menos cierto es que esta defensa presenta asimetrías, no escritas, que parecerían marca una menor intensidad en las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las garantías para el departamento de Montevideo, lo que, tomando la cantidad total de procesos concluidos, representa una parte importante del trabajo del sistema penal juvenil en su conjunto.

Estas fórmulas, vinculadas a una racionalidad formal y sustentada en la idea de la aplicación igualitaria de normas jurídicas se ven cuestionada por diferentes fallos discordes que dejan en evidencia una pérdida de sentido de estos principios. Todo ello nos remite a una racionalidad formal vacía que opera como forma de legitimar internamente un derecho penal selectivo y con un fuerte componente punitivo, renunciando a la idea de un derecho penal mínimo que sirva de límite a la intervención punitiva del estado. En esta línea y en base a los datos aportados surge que del total de 260 procesos infracciónales tramitados en el año 2015, en 45 casos se declaró la nulidad y en 52 la revocación parcial de la sentencia de primera instancia. Esto quiere decir que en un 37% de los procesos tramitados en el año 2015 hubo fallos judiciales que reconocieron la existencia de irregularidades en los procesos penales juveniles. A esto se le debe sumar las sentencias que si bien ratificaron lo actuado en primera instancia presentaron reparos en los fallos discordes vinculados a la prueba en el proceso penal y el acceso a un abogado/a.

4. Suspensión condicional del proceso y prácticas judiciales

4.1 Análisis de las suspensiones condicionales del proceso

A efectos de realizar un análisis de contenido cualitativo de los diferentes escritos llevados adelante en el marco de la suspensión condicional del proceso, se realizó un estudio de contenido de los acuerdos realizados en el año 2018. En este contexto, la delimitación de los casos planteados se orientó a un diseño que se centró en las condiciones estipuladas en los escritos. Para ello se realizó una selección de 16 acuerdos mediante la definición de un criterio de inclusión inductivo que buscó relevar los distintos contenidos de los escritos de suspensión condicional del proceso. En esta línea, se definieron cuatro códigos 1)- educación – 2) trabajo comunitario, 3 –consumo, 4 situación de calle) con la finalidad de transformar los datos del texto en unidades analizables y así dar cuenta de la categoría: Tipo de acuerdo.

Tipos de acuerdos

A continuación, se presentan 4 acuerdos que dan cuenta de los códigos incluidos en la categoría, realizando un detalle del resto de los mismos en el anexo III.

Educación

El primer caso de suspensión condicional del proceso refiere a la formalización de una investigación realizada por la Fiscalía de Tercer Turno por la presunta comisión en calidad de coautor de una infracción grave de hurto, en donde se disponen una serie de obligaciones bajo la supervisión de PROMESEM.

Comprometer a terminar la escuela primaria, cuya concurrencia deberá acreditar ante PROMESEM – INISA. (Acuerdo – Ficha 437-21/2018)

Trabajo comunitario

En otros casos, en donde se decreta la suspensión condicional del proceso se dispone la realización de tareas comunitarias.

Formalizar la investigación respecto al joven XX como presunto autor de una infracción grave de receptación decretándose el cese de su detención y la entrega a su abuela presente en la sala quedando con suspensión condicional del proceso y la obligación especifica de realizar tareas comunitarias por un periodo de 60 días con control de PROMESEM – INISA. (Acuerdo – Ficha 438-38/2018)

Consumo de sustancias

En otras situaciones, la suspensión condicional del proceso es decretada a una adolescente femenina por delitos de estupefacientes, en donde parte de las obligaciones se encuentran enfocadas en el tratamiento del consumo.

d) La obligación de concurrir al dispositivo Ciudadela a efectos de abordar su consumo de drogas. (Acuerdo – Ficha 438-100/2018)

Situación de calle

Por último, es posible encontrar acuerdos que dan cuenta de la situación de extrema vulnerabilidad de los y las adolescentes que ingresan al sistema penal, tal como se desprende de la siguiente situación.

La obligación de residir en un lugar específico, al respecto habiéndose informado la posibilidad de que el adolescente XX se encuentre en situación de calle, sus derechos amenazados y vulnerados, máxime teniendo presente la distancia con el domicilio que informó. (Acuerdo – Ficha 441-82/2018)

4.2 Reflexiones en relación a la suspensión condicional del proceso en materia penal juvenil

En relación a los tipos de acuerdo, aparece el trabajo comunitario como una medida utilizada por las fiscalías, sumado a ello se constataron casos en donde el acuerdo se orientó a la exigencia de completar ciclos educativos, atender situaciones de vulnerabilidad en relación al consumo problemático o incluso adolescentes en situación de calle. Estos acuerdos dejan en evidencia las tensiones entre la idea de procesos penales vinculados a la responsabilidad de los y las adolescentes y la situación de vulnerabilidades que caracteriza a la población que ingresa al sistema penal. Asimismo, y en lo relacionado a la finalización de ciclos educativos, la educación parece ser abordada como parte de una sanción y no como un derecho humano fundamental. De esta forma, se desconoce la problemática detrás de los trayectos educativos de los y las adolescentes, quienes tal como lo ha señalado Luis Eduardo Morás en muchos casos son expulsados de los sistemas educativos (2016)

Sin perjuicio de ello, este mecanismo pareció haber generado un nivel de involucramiento por parte de los operadores jurídicos y de la administración, que permitió dar trámite a un número importante de suspensiones condicionales, con un alto porcentaje de cumplimientos de acuerdos. Todo ello permitió poner en funcionamiento mecanismos alternativos a la resolución de conflictos, dando cumplimiento al principio de excepcionalidad de la medida privativa de libertad. En esta línea, este tipo de procedimiento permitió mecanismo por fuera de los procesos penales propiamente dicho y nos aproximó a mecanismos vinculados a una racionalidad reflexiva, en donde los aspectos formales ceden y el centro de la actuación está enfocado en un acuerdo para la extinción de la acción penal.

La derogación de este instituto constituye, una nueva medida regresiva. Asimismo, y en consonancia con las anteriores reformas al sistema penal juvenil, la derogación de la suspensión condicional del proceso no encuentra sustento en datos empíricos que permitan señalar a estos procedimientos como ineficaces, dado que de acuerdo a los datos del año 2018 se registró un nivel de cumplimiento superior al de las medidas cautelares no privativas, con un total de un 76% de acuerdos cumplidos.