“Si yo pintase aquí sobre una tela a todos los jueces reunidos y usted se defendiese delante de esta tela, no obtendría más éxito que frente a la justicia real”

El proceso

Franz KAFKA

1. El Problema

La pregunta problema que orienta el presente trabajo indaga sobre: ¿cómo se relacionan los cambios en la racionalidad jurídica moderna con la consolidación de un derecho penal juvenil que establece mecanismos diferenciados de resolución de conflictos? Creemos que esta interrogante puede responderse desde el marco teórico de la sociología jurídica, el cual permite realizar un análisis crítico de los preceptos básicos del positivismo jurídico. Fundamentalmente en lo relacionado a los cambios en la racionalidad formal moderna, vinculada a los planteos de Weber y Kelsen. Para ello resulta relevante los trabajos de Manuel Calvo, quien, desde un análisis socio jurídico, aporta diversos elementos teóricos y metodológicos, que toman a la sociología jurídica como un punto de encuentro de los aspectos normativos y la investigación empírica (Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012).

En lo relacionado específicamente a los cambios en la racionalidad legal moderna se partirá de los aportes de Teubner, quien retoma muchos de los planteos de Weber y Kelsen. En este punto, el autor plantea como nota característica de las sociedades actuales la aparición de una incipiente racionalidad reflexiva, con un derecho procedimental que cambia la configuración de los sistemas jurídicos. Un derecho que se articula desde la mediación y los acuerdos entre partes, y que toma como referencia a la negociación colectiva (Teubner, 2017). Estos aportes, junto con las contribuciones de Luhmann y Habermas, quienes desde un enfoque neoevolucionista realizan una reconstrucción de la racionalidad sistémica a partir de las lecturas de Weber y Marx respectivamente, se vuelven fundamentales para comprender la discusión actual en torno al derecho (Chamón, 2005). Sin perjuicio de ello y, si bien estos aportes son de referencia a la hora de comprender el funcionamiento de nuestros sistemas jurídicos, se hace pertinente reflexionar sobre el contexto regional a efectos de interpelarnos sobre las particularidades que encuentra la creación y aplicación del derecho en nuestras sociedades.

La pregunta que surge de estos planteos radica en si es posible pensar en una racionalidad reflexiva como la propuesta por Teubner y Habermas en sociedades profundamente desiguales, con individuos dotados de diferente capacidad de intervenir en la discusión pública de los temas y con un Estado que parece incapaz de garantizar los derechos de toda la población (Gargarella, 2012; 2020; Fraser, Lamas, 1991; González Guyer, 2016; De Sousa Santos, 2014). La persistencia de una desigualdad estructural que afecta las condiciones de “vida y desarrollo de niños y adolescentes en general” (Morás, 2021:160) así como la erosión de algunos postulados básicos de la CDN parecería adelantar una respuesta contraria.

En este contexto, el análisis del sistema penal juvenil uruguayo durante el período 1990 – 2022 tiene por objeto dejar planteada la complejidad de este proceso de cambios en la racionalidad jurídica y al mismo tiempo aportar elementos para comprender el funcionamiento del sistema penal juvenil. En este marco, la hipótesis de trabajo radica en que estos cambios normativos, transitados con posterioridad a la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), dan cuenta de un proceso más profundo en la configuración del derecho (Campagna, 2019). Esto hace posible pensar en la coexistencia de un derecho que busca instaurar mecanismos reflexivos y se aleja por momentos de un formalismo jurídico propio de la configuración de la modernidad con un sistema jurídico que simplifica y limita garantías en materia penal, consolidando un formalismo vacío que convive con este derecho de tipo reflexivo.

2. Fundamentación del tema de estudio

La elección del sistema penal juvenil como tema de estudio resulta pertinente, dado que es el ámbito donde se han producido una serie de cambios legislativos, basados en argumentos que refuerzan la idea de ineficacia de las normas jurídicas y visualizan a los y las adolescentes como el principal problema de inseguridad pública (Morás, 2016). En esta línea, desde el año 2011 se han sucedido una serie de reformas focalizadas en este sector de la población, con un total de seis reformas legislativas, tres proyectos de reformas y un referéndum revocatorio, lo que da cuenta de la centralidad de la discusión en relación a los temas penales juveniles. En donde por momentos el tema seguridad se ha asociado casi exclusivamente a los y las adolescentes en conflicto con la ley, tomando algunos hechos violentos como casos paradigmáticos^[1].

Asimismo, resulta pertinente por la centralidad de la CDN, en lo que refiere a los instrumentos jurídicos de derechos humanos a nivel internacional, dado que la CDN es el tratado de derechos humanos más ampliamente ratificado en la historia (UNICEF, 2019). De alguna manera, la CDN parece haber conseguido un amplio consenso a nivel internacional en relación a la forma de abordar los derechos de la infancia y la adolescencia y puntualmente la respuesta penal juvenil. Pero al mismo tiempo, los postulados de la CDN encontraron en los sistemas jurídicos nacionales un fuerte rechazo en su aplicación, con un modelo aferrado a la doctrina de la situación irregular (Beloff, 1999).

En este sentido, resulta pertinente partir de los aportes de García Méndez, en relación a las tres fases en los procesos de implementación de la CDN, en donde es posible observar una primera etapa desde 1989 hasta el año 1991, llamada de transición de paradigmas, que fue marcando el pasaje de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral. Una segunda etapa que abarcaría desde el año 1992 a 1997, denominada de “expansión jurídico-cultural de la autonomía de la infancia”, donde tuvieron lugar los principales cambios normativos en busca de adecuar el ordenamiento jurídico interno a los postulados de la CDN; y una tercera etapa que iniciaría en 1998 y parece extenderse hasta nuestros días, etapa de “involución represiva discrecional” (García Méndez, 2004).

Para el caso uruguayo es posible señalar, que la etapa de involución represiva tiene, a partir del año 2011, un proceso sostenido de cambios. Este proceso, en consonancia con la realidad regional, ha consolidado un avance de reformas legislativas que utilizan al derecho penal como vehículo para la criminalización de los sectores más vulnerables de nuestras sociedades, con el abandono de cualquier idea vinculada a la utilización de un derecho penal mínimo (Roxin, 2000). Esta forma de intervenir en materia penal y penal juvenil se presenta como uno de los rasgos privilegiados de la penalidad neoliberal. En este contexto, el encarcelamiento parecería ya no buscar la gestión del delito, ni rehabilitar a los delincuentes; sino que procura la “satisfacción expresiva de sentimientos retributivos” (Garland, 2005: 323).

Concomitantemente, la apelación a reformas legales en Uruguay ha estado signada por dos particularidades que han marcado la discusión pública sobre los derechos en general y el sistema penal en particular. Una primera particularidad refiere a la convivencia de dos agendas, una agenda punitiva y otra caracterizada por la proliferación de nuevos derechos. Esta última conformada por varios proyectos de reforma legislativa, mediadas, la mayoría de ellas, por una discusión pública de los temas que trascendió el ámbito político partidario y que fue consolidando una agenda de derechos propulsadas por diversos sectores de la población, algunos de ellos grupos históricamente postergados (mujeres, colectivo LGTB, Afrodescendientes etc.).

A modo de ejemplo podemos mencionar la sanción de la Ley 19.075^[2] Ley de Matrimonio Igualitario, Ley 18.987^[3] Interrupción voluntaria del embarazo, Ley 19.172^[4] Regulación de la marihuana y sus derivados, Ley 19.684^[5] Ley Integral para personas trans, etc. Esta agenda de derechos, pautada por instancias de discusión pública y participación de diferentes colectivos, parecen encontrar mecanismos reflexivos, que tienen lugar en el marco de sociedades complejas. Lo que parece evidenciar cambios en la legitimidad de las normas jurídicas, abandonando una legitimidad Weberiana, sustentada en un principio formal de igualdad vinculado al derecho moderno (Munné, 2006).

En segundo lugar, y relacionado específicamente al tema seguridad pública, es posible observar la utilización de mecanismos de democracia directa, como el plebiscito regulado por el artículo 331^[6] de la Constitución de la República y el referéndum revocatorio regulado en el Artículo 79^[7] de la Constitución de la República y Ley 16.017 en redacción dada por la Ley 17.244^[8]. En este sentido, el Uruguay ha celebrado dos plebiscitos sobre temas penales en las dos últimas elecciones nacionales^[9] (2014-2019), sin que ninguno de ellos obtuviera los votos necesarios para su aprobación. Este rechazo de reformas punitivas^[10] tuvo detrás una fuerte respuesta y movilización de la sociedad civil, que como se analizará en el capítulo correspondiente, impulsó una campaña pública de debates que trascendió el ámbito político partidario (Diaz, 2021).

Sin perjuicio de ello, el cambio de gobierno y la asunción de un candidato perteneciente al Partido Nacional^[11] (2020) que puso fin a 15 años de gobiernos de centro izquierda en Uruguay, trajo como consecuencia el envío de un proyecto de ley con carácter de urgente consideración. La utilización de este mecanismo, regulado por el artículo 168^[12] de la Constitución de la República, se fundamentó en una argumentación que retomó muchos de los planteos impulsados en la propuesta de reforma constitucional rechazada en el 2019, argumentando la impostergable necesidad de realizar cambios en la normativa vigente.

En una primera instancia, el ingreso del proyecto de ley al Poder Legislativo se vio postergado tras la confirmación de los primeros casos de COVID-19 (con fecha 13 de marzo de 2020) dado que el Gobierno dispuso el estado de emergencia sanitaria nacional^[13]. Más allá de ello, y aún vigente las medidas dispuestas, el proyecto fue finalmente remitido al Parlamento con fecha 23 de abril de 2020, dando inicio a una discusión parlamentaria caracterizada por la brevedad de los plazos y la imposibilidad de realizar manifestaciones públicas.

De esta forma, la sanción de la Ley 19.889 (2020) significó otro paso en el endurecimiento del sistema penal en general y del sistema penal juvenil en particular. Aunque con la particularidad de su sanción en el marco de la declaración de emergencia sanitaria, lo que limitó la discusión pública y la posibilidad de debates y manifestaciones, extremo señalado por diversas organizaciones sociales^[14] y organismos internacionales^[15].

La sanción de esta última reforma, encontró como respuesta una intensa campaña de recolección de firmas, llevada adelante por La Comisión Nacional Pro Referéndum^[16], con la firma de casi 800.000 voluntades^[17]. Todo ello derivó en la apertura de una instancia de referéndum revocatorio, que buscó por medio de un mecanismo de democracia directa revocar 135 artículos de la mencionada norma. Este proceso, que culminó el 27 de marzo de 2022, no alcanzó los votos necesarios para la revocación, por un estrecho margen, dado que la opción por mantener la norma se ubicó en el 51% mientras que la opción por derogar la misma llegó al 49% de los votos^[18]. No obstante, los resultados del referéndum parecerían reafirmar la necesidad de discusión pública de los temas penales; así como interpelar sobre una suerte de consenso punitivo que ha servido de fundamento a las últimas reformas. De alguna manera, estos resultados ponen en cuestión la vinculación entre democracia y maximalismo penal (Gargarella, 2016)

Dentro de este análisis, enfocado en dar cuenta del proceso de cambios en el sistema penal juvenil, es importante detenernos en la derogación de la apelación automática y la suspensión condicional del proceso (2017 y 2020). Si bien ambos institutos serán analizados en profundidad en el capítulo correspondiente, es pertinente señalar que estas reformas dan cuenta de dos aspectos relevantes para la comprensión del funcionamiento del sistema penal juvenil. El primero de ellos vinculado a la constatación del incumplimiento de garantías procesales a nivel nacional y el segundo como una expresión de la consolidación de la pena privativa de libertad como respuesta al delito. En este sentido, la constatación de la falta de garantías procesales es un elemento significativo, dado que estas garantías, dan sustento al paradigma de la protección integral y se vinculan a una racionalidad formal, sustentada en el principio de igualdad (Mummé, 2006).

En esta línea, el proceso de cambios normativos, así como la constatación del incumplimiento de garantías procesales, parecería reafirmar la idea de que la CDN nunca llegó a modificar totalmente las prácticas judiciales (González Laurino, 2022), ya que es posible observar cómo en muchos casos las garantías procesales vinculadas al derecho de defensa no son aplicadas a nivel nacional. De esta manera, la promesa de la CDN y el cambio de paradigma como fundamento de una intervención penal juvenil garantista, parecen convivir con prácticas que nos remiten a la idea de un derecho penal inquisitorial, vinculado al paradigma de la situación irregular (Zaffaroni, 2007).

En este sentido, es interesante resaltar lo planteado por Herrera Flores en relación a la trampa del discurso de los derechos y como la referencia a cambios normativos en materia de derechos humanos termina desplazando la discusión al campo normativo dejando oculta las “situaciones de desigualdad o injusticia que las normas deben regular” (2008:15). Si bien la CDN significó un cambio profundo en relación a los discursos en materia de infancia y adolescencia, que dio lugar a la sanción de diversos cuerpos normativos y propició, para el Uruguay, la sanción del Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) en el año 2004, esta no logró morigerar las desigualdades presentes en nuestras sociedades (González Guyer, 2016); así como tampoco aspectos vinculados a la selectividad y vulnerabilidad de los sistemas penales para amplios sectores de la población.

En esta línea, el objetivo de la presente tesis radica en comprender cómo los cambios en la racionalidad jurídica moderna, marcan, en consonancia con las desigualdades sociales presentes en nuestras sociedades, la consolidación de mecanismos diferenciados de resolución de conflictos. Este proceso, aún incipiente, parece consolidar para los sectores más vulnerables de la población, una racionalidad formal vacía, que convive con una racionalidad de tipo reflexiva, para aquellas personas, que, contando con recursos adecuados, se ven sometidos a un proceso penal. Para estos, el proceso acusatorio y los métodos alternativos de resolución de conflictos garantizan un proceso dotado de garantías, con diversas posibilidades de defensa, llegando incluso a instancias internacionales, que legitima una intervención penal en clave de derechos humanos. Para el resto, se comienza a perfilar un derecho caracterizado por una racionalidad formal vacía que da sustento a la instauración de procesos abreviados/simplificados y la limitación de medidas alternativas, todo ello bajo una apariencia de garantías procesales que prioriza la celeridad y el encierro.

Concomitantemente, la consolidación de esta racionalidad formal vacía parece generar un ámbito propicio para la creación de nuevos tipos penales y el aumento de penas, no encontrando en la normativa vigente un límite al poder punitivo del Estado. Este proceso, no lineal, se retroalimenta mutuamente, en donde es posible observar cómo las nuevas reformas y prácticas judiciales punitivas generan nuevos procesos y formas de intervención penal juvenil sin garantías.

Esta bifurcación de la racionalidad, entre una racionalidad reflexiva y una racionalidad formal vacía, parece dar legitimidad a un derecho que mantiene elementos reflexivos y al mismo tiempo es utilizado como forma de castigar a los sectores más vulnerables de la población, sectores excluidos, sin acceso a los derechos básicos que mantienen un contacto con la legalidad pautado por instancias penales (Kessler, Dimarco, 2013). En este contexto, el análisis de las reformas legales y las prácticas judiciales permite reflexionar sobre el papel de la justicia penal desde una mirada comprensiva, que incluya dentro de la esfera penal las instancias legislativas, ejecutivas y judiciales (Kostenwein, 2018).

3. Antecedentes

La presente tesis se inscribe dentro de los estudios socio jurídicos y toma a la sociología jurídica como punto de encuentro de diferentes disciplinas (Calvo, Picontó, 2012; 2017). En este sentido, tanto el trabajo de campo como las reflexiones teóricas se enmarcan dentro del campo de estudio de los temas socio jurídicos, puntualmente en el análisis del control socio jurídico de la adolescencia.

Dentro del campo de la sociología jurídica existen diferentes antecedentes que han aportado a la consolidación del estudio del derecho alejado de los enfoques positivistas tradicionales. En este sentido, son destacados los aportes tanto teóricos como metodológicos realizados por Manuel Calvo, Teresa Picontó y Vincenzo Ferrari. Así como la importancia que tiene para la discusión y difusión de la producción académica el trabajo realizado desde el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza^[19] y el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati^[20], ambos centros de referencia a nivel mundial sobre el análisis de los temas socio jurídicos con destacados aportes en el estudio de los sistemas penales.

A nivel regional ha sido fundamental, para el desarrollo de la disciplina, el aporte de la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica Sasju^[21]. En esta línea, el trabajo compilado por Manuela González y Carlos Lista presenta un exhaustivo recorrido por los principales aportes realizados desde la sociología jurídica sobre diversos temas de estudios, entre ellos acceso a la justicia y control social (González, Lista, 2011). Dentro de estos aportes, reviste singular importancia la producción académica en el campo de las violencias, delitos y seguridad, lo que ha generado una gran cantidad de artículos y ponencias en los últimos años, aportes de referencia para la presente tesis, dado que ponen en cuestión los discursos jurídicos tradicionales (Scarponetti, Sánchez, 2011).

En esta misma línea, es importante señalar la producción científica realizada por el Instituto de Cultura Jurídica^[22] de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, fundamentalmente en lo relacionado a los aportes teóricos y empíricos realizados por la Dra. Olga Salanueva y su equipo de investigación. Así como el trabajo llevado adelante desde el área de sociología de la administración de la justicia penal coordinado por Ezequiel Kostenwein, desde donde se ha aportado a la reflexión sobre los sistemas de encierro; así como el análisis de los discursos jurídicos.

También es significativo el aporte del Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos (GESPyDH)^[23] del Instituto de Investigaciones Gino Germani UBA, desde donde se han realizado diversos aportes en relación a la vinculación entre los sistemas penales y los derechos humanos, con una extensa producción en el área penal juvenil de sus directoras Alcira Daroqui y Silvia Guemureman.

Siguiendo con este recorrido en el campo socio jurídico, es interesante destacar el trabajo realizado por Germano Schwartz y Luiza Fontoura en el Centro Universitario La Salle, desde donde se han abordado temas vinculados a los derechos sociales, la formación jurídica, democracia y derechos humanos. Sin duda la reflexión sobre la vinculación entre democracia y derechos humanos se constituye como un antecedente imprescindible para el análisis del sistema penal juvenil.

Asimismo, son relevantes las contribuciones realizadas por Luis Eduardo Morás desde el Instituto de Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho (UdelaR) quien ha aportado una vasta producción académica, enfocada en la temática seguridad y control socio jurídico de la infancia y adolescencia. Así como los aportes del grupo interdisciplinario de Estudio sobre infracción Adolescente^[24] desde donde se han realizado diversos aportes sobre la temática.

Todos estos aportes académicos han consolidado una línea de estudios tendientes a analizar al derecho desde un enfoque que busca trascender la mirada normativista. De alguna forma, y tal como lo plantea Vincenzo Ferrari, los trabajos socio jurídicos tienen el mérito de incorporar al análisis del derecho parámetros teóricos y metodológicos de las ciencias sociales. Esto implica pensar en cómo el derecho desempeña un papel fundamental en la acción social de los individuos y los grupos sociales, reflexionando acerca de cómo las instituciones jurídicas moldean las relaciones humanas (Ferrari, 2015) En definitiva, y tomando los aportes de Calvo y Picontó implica pensar en una disciplina interdisciplinar que oficie como punto de encuentro entre las aproximaciones jurídicas y de las ciencias sociales, con un abordaje basado en investigaciones empíricas (2012; 2017).

La preocupación por el estudio del derecho desde la sociología jurídica ha encontrado diversos aportes, muchos de ellos relacionados al análisis socio jurídico de la normativa vigente (Picontó, 2001, 2016, 2018). Así como la reflexión sobre los límites del discurso jurídico vinculado a la insuficiencia del modelo positivista, abordando temas relativos a la globalización del derecho y el pluralismo jurídico (Twining, 2003; Tamanaha, 2001; Galligan, 2007; Cotterrell, 2004). Todos ellos aportes de referencia, ya que dan cuenta de cambios en la configuración del derecho y muestran tensiones entre un derecho local, vinculado al estado nación y la producción de normas jurídicas a nivel internacional, tanto en los sistemas regionales de derechos humanos como en el ámbito de Naciones Unidas.

En una línea similar y muy vinculada a los procesos de globalización es posible identificar un importante acumulado de trabajos que tienen como centro de preocupación el creciente proceso de materialización del derecho. En estos casos la preocupación radica en el rol del Estado y la crisis del derecho como sistema lógico formal (Calvo, 1998, 2005; Nonet, Selznick, 1978; Bourdieu, Teubner, 2000; Teubner, 1988, 1993, 2017; Pérez, Teubner, 2006, Rocha, Schwartz, Clam, 2013; Nobles, Schiff, 2006; Habermas, 1987, 1998, 2002; Luhmann, 1983, 2003, 2004) Estos aportes son fundamentales para comprender los cambios en la racionalidad jurídica que van desde lo formal a lo material y reflexivo.

En otros casos, el aporte se encuentra vinculado a la eficacia de las normas jurídicas y la reflexión teórica sobre el lugar de la sociología jurídica como un campo de estudio específico (Vincenzo Ferrari, 1990, 1997, 2000, 2004, 2006; Cotterell, 2006; Deflem, 2008; Fariñas, 1998; Sell, 2015; Campagna, 2008, 2019; Fucito, 1999; Albuquerque, Azevedo, 2011; Sabadell, 2002; Chamon 2005; González, Lista, 2011, Munné, 2006). Estos aportes, tanto teóricos como metodológicos, dan cuenta de un extenso trabajo que busca analizar al derecho en su interrelación con los fenómenos sociales y contribuir para la formulación de una teoría socio jurídica del mismo. Muchas de estas discusiones, enfocadas desde una perspectiva macro social, son tomadas por diferentemente autores a efectos de establecer una vinculación entre derecho, política, democracia, género, desigualdades sociales, derechos sociales, entre otros temas (Nino, 2005, 2013; Gargarella, 2012, 2013, 2016; Fraser, Lamas, 1991; Fraser, Arruza, Bhattacharya,2019; Fraser, 1999, 2000, 2015; De Sousa Santos, 2009, 2010, 2011,2014, 2014b; Luiza, Schwartz, comp. 2015; Kostenwein, 2018; Garate, 2011; Raffin, 2019).

En este contexto, también es posible identificar aportes desde la teoría del derecho, aportes realizados desde una perspectiva más bien interna, que busca analizar las interpretaciones de las normas jurídicas (Bardazano, 2008) el sistema de derechos humanos, la democracia y el sistema capitalista (Ferrajoli, 2004, 2007, 2009, 2010, 2018; Herrera Flores, 2008) la relación entre derecho y moral (Dworkin, 2012; Raz, 2013; Alexy, R., Bulygin, E., Raz, J, 2007) o incluso el análisis del derecho desde una perspectiva crítica (Kennedy, 2010, 2015; Wolkmer, 2006, 2012, 2016; Ariaza, Iturralde, 2012).

Concomitantemente, muchos de estos trabajos han estado enfocados específicamente en la reflexión sobre los sistemas penales, en temas como la legitimidad del castigo y la selectividad al sistema penal (Gargarella, 2016; Nacy Fraser, 1999, 2000, 2015, Fraser, Arruza, Bhattacharya,2019; Zaffaroni, 1998, 2006, 2007; Hassemer Winfried, Muñoz Conde, 1989, Muñoz Conde, 2009; Cigüela, 2015, 2021; Duff, 2008; Pegoraro, 2015; Sozzo, 2017; Larrauri, 2000; Baratta, 2004; Bergalli, Bustos Ramírez, 1983, Bergalli, 2003), así como en el acceso a la justicia de los sectores vulnerables (Salanueva, González, 2006, 2007, 2011, 2014; Salanueva, González, Cardinaux, 2003). En una línea similar, es posible identificar diversos trabajos que han abordado el discurso de la seguridad pública, el incremento del encarcelamiento masivo y el populismo penal (Fassin, 2018; Garland, 2016, 2019; Wacquant 2004, 2013; Nils Christie, 1993; Young, 2019; Sozzo 2017; Carrington, Hogg, Sozzo, 2018; Kliksberg, 2008; Mouzo, 2012, 2014, 2019; Morás, 2012, 2016, 2021; Vicentín, 2006; Ayos, 2010, 2013; Ayos, Dallorso. 2011).

En lo vinculado al análisis de los sistemas penales juveniles es posible identificar diferentes temáticas que han sido abordadas desde diferentes perspectivas teóricas y que dan cuenta de un campo de estudio enfocado en el control socio jurídico de la adolescencia. De esta forma y a efectos de continuar con este recorrido resulta fundamental hacer referencia a las contribuciones realizadas por Emilio García Méndez y Mary Beloff en lo relacionado al estudio del pasaje de la doctrina de la situación irregular a la protección integral; así como el estudio de los diferentes cambios normativos a nivel regional con posterioridad a la sanción de la CDN (García Méndez, 1991 1994, 1998, 2002, 2004, 2013, 2017; García Méndez, Vázquez, Otero, 2018; Beloff, 1999, 2006, 2007,2008, 2018, 2019, 2020).

Además, son fundamentales, para la comprensión de la temática, los aportes de Luis Eduardo Morás, quien ha reflexionado sobre diferentes temas que hacen al estudio de la intervención penal juvenil (Morás, 1992, 2000,2008, 2009, 2010, 2012, 2013, 2016, 2019, 2021). Del mismo modo, es pertinente señalar un importante trabajo que ha buscado caracterizar a la población que ingresa a los sistemas penales juvenil; así como el análisis de las prácticas judiciales de los juzgados especializados en la temática (Morás, 2016; Guemureman, 2011; Fernández, 2018).

A esto se le debe sumar, a nivel nacional uruguayo, una extensa cantidad de trabajos enfocados en el tema de derechos humanos, seguridad pública, punitivismo, responsabilidad penal juvenil, reformas legislativa, género, entre otros temas (Leopold, 2002, 2011, 2014,2019; Trajtenberg, 2004, 2012; Viscardi, 2006, 2011, Paternain, Rico, 2012; Fessler, 2008, 2012, 2013, 2018, 2020; González Laurino, 2013, 2016, 2020, 2022; González Laurino, Leopold, 2011, 2013; González Laurino, Leopold, López, Martinis, 2013; Paternain, 2012, 2013, 2013b; Palummo, Pedernera, Silva, Salsamendi, Uriarte, 2004; Uriarte, 1999, 2005, 2006; Uriarte, Zubillaga, 2017; UNICEF, 2007a, 2007b, 2009, 2010, 2014, 2016, 2018, 2019; Pucci, Rojido, Trajtenberg, Vigna, 2009; Díaz, 2014, 2018, 2019, 2021; Díaz, Fernández, 2017; Vernazza, 2014, 2016, 2017; Tenenbaum, 2018, 2021; López, Montes, Bodelón 2020).

Por último, estas reflexiones sobre el sistema penal juvenil han sido abordadas por diferentes autores a nivel regional, lo que pone de manifiesto similitudes en los procesos de cambios normativos y en la reflexión sobre la infracción adolescente. En este sentido, son de referencia los trabajos realizados por Guemureman y Daroqui (Guemureman, 2006, 2011, 2015, 2016; Daroqui, 2003 2008, 2016, 2019; Daroqui, Guemureman, 2001, 2002, 2016) Así como los aportes de Kessler, Rodríguez Alzueta, Tonkonoff y Tiffer (Kessler, 2003, 2006, 2007, 2009, 2011, 2012, 2013; Kessler, Dimarco, 2013; Rodríguez Alzueta, 2014, 2016; Tonkonoff, 2007, 2016; Tiffer, 2011, 2014).

Los aportes realizados por estos autores reafirman la idea de un creciente punitivismo, con un recurso a la privación de libertad que parece hegemónico; asimismo, señalan como las nociones de riesgo y peligrosidad ocupan un lugar destacado en la configuración de los sistemas penales. Estos aportes dejan en evidencia la tensión entre el discurso de los derechos humanos y el funcionamiento real de los sistemas jurídicos. En esta línea, es posible observar diferencia en relación al lugar de los instrumentos jurídicos y el rol del derecho, en algunos casos más vinculados a una función garantista, que nos acercan a los planteos de Ferrajoli, Herrera Flores y Zaffaroni, en otros, con una discusión que reflexiona sobre derecho y emancipación social; así como la relación entre democracia y sistema penal, con planteos que nos acercan a las reflexiones de De Sousa Santos, Gargarella o Nancy Fraser.

Todos estos aportes nos permiten reflexionar sobre el tema de estudio, ya que brindan elementos sustantivos para pensar los cambios en la racionalidad formal de tipo Weberiana. En esta línea, la reflexión aquí planteada toma los aportes de Teubner y Habermas en relación a la racionalidad reflexiva, con la finalidad de comprender los cambios en los sistemas penales juveniles. Cambios pautados por un contexto regional, caracterizado por una persistente desigualdad, que parece generar una bifurcación de la racionalidad del derecho, por medio de mecanismos diferenciados de resolución de conflictos.

4. Consideraciones metodológicas

La metodología utilizada se basó en una perspectiva de análisis teórico, bajo un enfoque empírico cuanti – cualitativo, que buscó establecer una vinculación entre las categorías teóricas y las categorías emergentes del corpus empírico al momento de relacionar teorías, discursos y prácticas (Valles, 2007). A estos efectos fue posible identificar dos planos de indagación, que suponen una combinación y complementación entre el análisis documental y el análisis de contenido. A tal fin se recurrió a diversas fuentes: sentencias, leyes, proyectos de ley, códigos penales y penales juveniles, instrumentos internacionales de derechos humanos, discusiones parlamentarias, entre otras fuentes de información de relevancia en el campo socio jurídico (Sozzo, 2017; Ciocchini, 2013; Kostenwein, 2018). La importancia de realizar un análisis de estas fuentes radica en buscar aspectos que hacen al funcionamiento real de los sistemas penales alejado de cualquier enfoque dogmático del derecho. En definitiva y como lo señala Kostenwein, el estudio de estas fuentes nos permite “ubicar el derecho de los libros en los hechos” (2018:55).

A nivel teórico, el trabajo parte de un análisis centrado en las críticas al positivismo jurídico, dada la trascendencia que el mismo tiene para el análisis de la racionalidad jurídica. Para ello se formuló un marco teórico, que, desde la sociología jurídica, permite realizar un análisis crítico de los preceptos básicos del positivismo jurídico, tanto en lo que hace a su objeto de estudio como a la metodología aplicada por los trabajos dogmáticos. Este marco teórico, situado desde una perspectiva externa, permite comprender al derecho en su relación con la realidad social por medio de la investigación empírica, tomando a la categoría racionalidad como un aspecto central del análisis empírico (Garate, 2011:111; Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012).

A estos efectos, se presenta un análisis de contenido cualitativo (Valles, 2007) de diferentes fuentes, leyes, exposición de motivos, discusión parlamentaria e informes (Calvo, Picontó, 2012, 2017), que tiene por objeto delinear un recorrido del total de las modificaciones realizadas al sistema penal juvenil uruguayo en el período comprendido entre 1990 al 2022. Asimismo, se abordaron los dos mecanismos de democracia directa llevados adelante en los años 2014 y 2019; así como el proceso de referéndum transitado en el año 2022, a efectos de analizar sus consecuencias y vinculación con los procesos democráticos y la legitimación jurídica de las reformas propuestas.

De forma complementaria, el capítulo cuatro presenta un análisis descriptivo del funcionamiento de los procesos penales juveniles, mediante el análisis de las sentencias de apelaciones y las suspensiones condicionales del proceso. Para ello se relevaron diferentes variables que permitieron describir las principales características de los procesos penales juveniles (Campagna, 2019; Hernández, Fernández, Lucio; 2006). Siguiendo con este abordaje, se realizó un estudio cualitativo de dos institutos del sistema penal juvenil uruguayo (ambos derogados en el 2017 y 2020 respectivamente) dada la singular importancia que los datos obtenidos presentan para el análisis de la racionalidad jurídica formal y los derechos humanos. Para este análisis resultó sugerente los aportes de Vasilachis, quien distingue entre dos formas de abordar el estudio de las sentencias, esto es, desde una perspectiva interna y una externa. Desde esta última, Valsilachis aborda el estudio de las sentencias no como parte de la aplicación de las normas generales a casos concretos, como lo sustenta el positivismo jurídico; “sino como un acto de control social que es posible analizar desde la metodología de las ciencias sociales” (Vasilachis, 1992: 181).

Esto permitió aportar datos cualitativos y esquemas explicativos, a efectos de comprender las dinámicas propias del funcionamiento de los Tribunales. En el caso de las apelaciones se analizaron el total de las sentencias dictadas a nivel nacional en el año 2015. En este sentido, se procedió al análisis de un total de 202 sentencias dictadas por los Tribunales de Apelación con competencia nacional en la materia penal juvenil, lo que representó el total de las sentencias dictadas en el año 2015 en todo el territorio nacional.

La elección del periodo estuvo dada por la centralidad del tema penal juvenil en el debate público de cara al plebiscito sobre la baja de la edad de imputabilidad penal en el año 2014. Si tomamos en cuenta que el total de las sentencias de segunda instancia fueron dictadas en el año 2015, esto implicó, necesariamente, que los procesos que dieron origen a esta segunda instancia, transcurrieron en medio del debate sobre la baja de la edad de imputabilidad penal.

Posteriormente, se presentó el análisis de la totalidad de las suspensiones condicionales del proceso tramitadas por el Instituto de Inclusión Social Adolescente (INISA) en la ciudad de Montevideo, durante el año 2018, lo que representó un total de 83 escritos de suspensiones condicionales del proceso. La importancia del análisis de las suspensiones realizadas en Montevideo se justificó dado que fue el primer año de aplicación de las mismas en el departamento que tiene mayor peso en el total de sentencias dictadas a nivel nacional.