La régionalisation comme voie d’amélioration du droit international des investissements?

Paul URANGA

Résumé

Bien qu’encore dominé par le procédé bilatéral, depuis le début des années 2010, le régionalisme s’est accéléré en matière de protection des investissements étrangers. L’émergence d’accords régionaux intégrant à la fois des dispositions commerciales et d’investissements, appelés parfois « méga-régionaux », bouleverse le bilatéralisme classique et pose la question de leur impact sur le cadre international de protection des investissements. La régionalisation est ainsi décrite à travers les initiatives de l’Union européenne, de l’Asie, de l’Afrique et des Amériques. Par une approche holistique, il est ainsi identifié la promesse que porte la régionalisation, à savoir une réforme des normes de protection des investissements ainsi que la consolidation du droit applicable au niveau régional. Toutefois, la régionalisation du droit international des investissements qui se déploie actuellement comporte des imperfections, telles que la superposition des traités bilatéraux et régionaux, qui augmente la complexité du système et retarde les effets des réformes. Cette complexité accroît l’incertitude quant aux droits des investisseurs et retarde les réformes substantielles attendues. Finalement, bien que la régionalisation porte de belles promesses d’amélioration, elle reste actuellement une réponse encore imparfaite aux défis actuels du droit international des investissements.

Mots-clés : régionalisme, bilatéralisme, investissements, traités de protection des investissements, précision, cohérence.

Abstract

Although still dominated by the bilateral process, since the early 2010s, regionalism has accelerated in terms of foreign investment protection. The emergence of regional agreements incorporating both trade and investment provisions, sometimes referred to as “mega-regional” agreements, is overturning the bilateral framework and raising the question of their impact on the international investment protection framework. Regionalization is described regarding of initiatives in the European Union, Asia, Africa, and the Americas. Using a holistic approach identifies the promise of regionalization, namely the reform of investment protection standards and the consolidation of applicable law at regional level. However, the regionalization of international investment law that is currently underway is fraught with imperfections, such as the superimposition of bilateral and regional treaties, which increases the complexity of the system and delays the effects of reforms. This complexity increases uncertainty as to investors’ rights and delays the expected substantial reforms. Finally, although regionalization holds great promise for improvement, it currently remains an imperfect response to the current challenges of international investment law.

Keywords: regionalism, bilateralism, investment, investment protection treaties, precision, coherence.

    

Dans le vaste monde du droit international des investissements, le bilatéralisme est Roi. Et en l’absence d’un accord multilatéral dont les discussions ne sont toujours pas à l’ordre du jour depuis l’échec de l’Accord multilatéral des investissements^[1], son imperium ne viendrait pas à être remis en question. À l’opposé du système commercial multilatéral de l’Organisation mondiale du Commerce (OMC) qui repose sur un corpus conventionnel unique, le régime de protection des investissements internationaux trouve sa singularité dans la multitude de traités bilatéraux d’investissements (TBI) qui le compose. « La densité normative y est extrêmement élevée », affirmait Patrick Juillard au début des années 2000^[2]. Force est de constater que la situation s’est dramatiquement accentuée. Même si la tendance actuelle est à la baisse du nombre de TBI conclus^[3], ils sont toujours l’épicentre du droit international des investissements, avec pas moins de 2828 conclus, dont 2219 en vigueur^[4]. Dès lors, les TBI représentent toujours la source conventionnelle principale du droit international des investissements^[5]. La « domination du procédé bilatéral^[6] » est encore prégnante chez les États, qu’ils soient du Nord global ou du Sud global. Cette approche a l’intérêt de la flexibilité et permet aux gouvernements d’adapter leur propre modèle d’accord à leurs différents partenaires. Elle n’a, en revanche, pas l’intérêt de la cohérence globale^[7], bien que cela ne préjuge en aucun cas de la présence d’un véritable régime international de protection des investissements^[8].

Face à ce constat, un vent de renouveau est venu souffler sur le paysage conventionnel d’investissement au début des années 2010. L’annonce de la négociation de plusieurs accords commerciaux à portée régionale, intégrant des dispositions propres aux TBI^[9], est venue rompre les frontières du bilatéralisme. Si le rythme de conclusion des accords bilatéraux décroit, cela peut s’expliquer notamment par cette « tendance à la régionalisation des relations commerciales » qui prend corps « à travers la conclusion de grands partenariats commerciaux »^[10]. L’existence de traités de commerce et d’investissement à portée régionale n’est pas nouvelle, l’Accord de libre-échange nord-américain^[11] (ALENA) et le Traité sur la Charte de l’énergie^[12] (TCE) en sont les parfaits témoins. En matière purement commerciale, ce phénomène de régionalisation existe depuis longtemps et avait été pris en compte déjà par le GATT^[13], de nombreux accords commerciaux régionaux ayant été conclus avant 2010. Si cela n’est pas totalement nouveau, ce qui l’est en revanche est l’association plus fréquente à partir de cette période du commerce et de la protection des investissements dans un même accord^[14], ainsi que du développement de traités d’investissement à portée régionale^[15]. Une autre originalité est l’ampleur de ces accords qui, à l’instar de l’Accord de partenariat transpacifique (PTPGP), ont parfois été appelés « méga-régionaux^[16] » pour en souligner l’importance économique et démographique. Le développement de ce type d’accord et leur potentiel impact sur le régime de protection des investissements a été constaté et suivi avec intérêt par les différentes itérations du World Investment report (WIR) à partir de 2011^[17].

En portant un œil sur le tableau d’ensemble, l’on constate aisément que cette tendance à la régionalisation du droit international des investissements est incontestable^[18] tant elle est globale. Outre les dynamiques « transrégionales »^[19] qui s’opèrent à l’image des accords de l’UE, il semble que toutes les parties du monde expérimentent un même mouvement de convergence vers une certaine approche au niveau régionale. Sans entrer outre mesure dans les détails et une citation exhaustive de chaque ACR, il est possible de dresser un large panorama. En Europe, l’Union européenne est une référence. Et pour cause, dès 2009, avec l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne^[20], elle a affiché une vision unifiée du droit international des investissements avec pour ambition de remplacer les singularités de chaque État membre^[21]. Une vision qui se déploie autant au niveau externe par son approche européenne du droit international des investissements matérialisée dans ses accords avec des États tiers, qu’au niveau interne dans sa volonté d’élimination des TBI et arbitrages intra-européens^[22]. Existe-t-il pour autant un véritable « droit européen des investissements », le débat reste ouvert^[23]. Sur le continent asiatique, il suffit de reprendre les mots de Julien Chaisse et Shintaro Hamanaka pour illustrer ce mouvement de régionalisation également à l’œuvre, qui écrivaient que « Asia is departing from the old stage of IIAs dominated by BITs with Western countries and beginning to have its own momentum towards signing modern IIAs that tend to be regional »^[24]. Cette tendance est, par exemple, particulièrement visible à la lumière de l’Asean comprehensive investment agreement^[25] (ACIA) ou du Regional comprehensive economic partnership^[26] (RCEP). Du côté de l’Afrique, bien qu’il existe également un vaste réseau de TBI intra comme extra-africains^[27], la tendance à la régionalisation a également été constatée^[28]. Partant, certains ont pu y voir une « Africanization » du droit international des investissements^[29] qui pourrait s’accélérer avec la conclusion du Protocole sur les investissements de la Zone de libre-échange continentale africaine^[30] (ZLECAf). Enfin, à l’endroit des Amériques, l’approche régionale est forte. L’Amérique du Nord est pionnière en la matière depuis l’entrée en vigueur de l’ALENA – remplacé par l’Accord Canada-États-Unis-Mexique en 2020 –, tandis que l’Amérique du Sud dispose d’un nouveau Protocole sur la coopération et la facilitation des investissements ajouté au MERCOSUR depuis 2017^[31]. Il est utile de mentionner le CAFTA DR de 2004^[32] qui permet de compléter ce panorama. En somme, de la conclusion accrue de ces accords et protocoles à portée régionale, intégrant des dispositions similaires aux TBI, en découle ce mouvement de régionalisation du droit international des investissements et les espoirs qui y sont attachés.

Ce mouvement général de la matière peut s’étudier de deux manières différentes. L’une est de s’intéresser à une des différentes expressions de la régionalisation en polarisant son analyse sur une région en particulier^[33]. L’autre, qui sera choisie aux fins de cette analyse, est holistique et élargit la focale sur les dynamiques générales de la régionalisation^[34]. Cette approche permet d’offrir un état des lieux, bien qu’imparfait, du phénomène global de la régionalisation des traités de protection des investissements. À cet instant charnière d’intenses négociations multilatérales sur la réforme du règlement des différends investisseur-État^[35] (RDIE) et de remise en cause de la protection offerte par ces traités, cette analyse entend s’interroger sur les réponses qu’apporte, ou non, la régionalisation. En ce sens, la régionalisation est un phénomène à double tranchant, autant porteuse d’une promesse d’amélioration que d’un risque de dégradation pour le régime international de protection des investissements. S’il n’est pas entendu donner une réponse définitive, toute conclusion sur un domaine aussi dynamique étant vouée à péricliter, il s’agira de proposer un éclairage nouveau, fort des développements récents.

Pour illustrer notre propos, une réflexion d’un contexte autre nous apparait intéressante. Des mots de Hannah Arendt, « [s]i nous n’étions pardonnés, délivrés des conséquences de ce que nous avons fait, notre capacité d’agir serait comme enfermée dans un acte unique dont nous ne pourrions jamais nous relever » et « [s]i nous n’étions liés par des promesses, nous serions incapables de conserver nos identités ; nous serions condamnés à errer sans force et sans but »^[36]. Ainsi, contre l’imprévisibilité de ce que seront l’avenir du droit international des investissements^[37] et l’irréversibilité de son histoire, la seule solution est la capacité de constater ce qui est promis et de pardonner ce qui n’a pas été accompli. S’inspirant librement de cette thématique développée par la philosophe, l’analyse s’articulera autour de la promesse induite par la régionalisation du droit international des investissements, qui est celle d’une réponse à ses principaux défauts (1). Une fois cela réalisé, il s’agira d’illustrer le pardon en reconnaissant l’imparfaite réponse du régionalisme (2), dans l’optique d’une amélioration.

1. La promesse : la régionalisation comme réponse aux tares du droit international des investissements

La régionalisation est pleine de promesses. La première est celle de voir se développer au travers de ces ACR, une nouvelle génération de normes protégeant les investissements, plus équilibrées et novatrices (1.1). Une deuxième est la consolidation du droit international des investissements ou, dit autrement, l’accroissement de sa cohérence par l’élimination des précédentes relations bilatérales et l’unification du droit applicable au niveau régional (1.2).

1.1. Une réforme des normes de protection des investissements à l’échelle régionale

D’un léger bruissement au commencement des années 2000 à une puissante cacophonie, ce phénomène de régionalisation des traités de protection des investissements intervient à un moment où les invectives relatives au droit international des investissements résonnent le plus^[38]. Bien des critiques sont attribuées au droit international des investissements, qu’elles soient d’ordre technique ou idéologique^[39], mais la régionalisation portait l’espoir d’en résoudre une partie. En 2014, le WIR notait par ailleurs que les « [n]egotiations of megaregional agreements may present opportunities for the formulation of a new generation of investment treaties that respond to the sustainable development imperative^[40] ». Plus largement, ce nouveau type d’accord représente un nouveau moyen de répondre à la critique classique du déséquilibre inhérent entre les intérêts des États et ceux des investisseurs au sein des TBI^[41]. Par un accord plus précis et équilibré au niveau régional, il est possible d’accélérer significativement le remplacement nécessaire du réseau de TBI vieillissant^[42]. En outre, les négociations multilatérales ne portant que sur la réforme du RDIE^[43], seule la conclusion de ces accords permet de répondre à la question de la réforme des normes substantielles. Partant, la régionalisation semble être le véhicule le plus efficace pour résoudre les défauts de ce régime, ou, pour reprendre les mots de Raphaël Maurel, l’ « éthicisation du droit des investissements par sa régionalisation […] parait in fine le niveau d’action adapté aux enjeux actuels^[44] ».

Il demeure difficile de savoir si les réponses à la crise apportées par ces accords de commerce et d’investissement permettent réellement de la régler, ou tout du moins une partie. Ce qui parait évident en revanche, c’est que les approches régionales offrent une palette éclectique de solution aux défauts des TBI classiques. Cette diversité – qui fera l’objet d’une réflexion plus loin dans cette analyse^[45] – se retrouve à l’endroit du RDIE où résident les principales innovations proposées par ces accords. Néanmoins, outre ces nouveautés procédurales qui, a contrario de la position de l’Union européenne avec les États tiers, cristallisent essentiellement une certaine limitation de l’arbitrage, les normes substantielles ont pu faire peau neuve. Tout d’abord, de nouvelles clauses sont apparues sous l’impulsion d’accords comme l’AECG, à l’image de celle sur le droit de réglementer. L’insertion de cette clause, sous une forme ou une autre, constitue désormais le droit commun des nouveaux traités de protection des investissements^[46]. Ensuite, une stratégie, particulièrement développée par les accords régionaux, est la précision et la clarification des normes de protection^[47]. Cette nouvelle rédaction constitue « [o]ne of the most significant features of the contemporary reform of international investment agreements »^[48]. Ainsi, pour tenter de régler les problèmes de prévisibilité de la jurisprudence et d’interprétations jugées trop étendues résultant du large pouvoir d’interprétation laissé aux tribunaux arbitraux^[49], les normes ont évolué « from standard to rule^[50] ».

Sans porter de jugement sur sa réelle effectivité, cette évolution peut s’illustrer avec le traitement juste et équitable (TJE) et l’expropriation, qui ont fait l’objet des plus importantes clarifications au fur et à mesure de la conclusion de nouveaux traités. Le TJE oscille d’une simple liaison avec standard minimum de traitement^[51], à une liaison coutumière associée à des notions spécifiques^[52], jusqu’à l’énumération exhaustive des éléments qui entrent dans le cadre de l’appréciation de la violation de la norme^[53]. Certaines évolutions purement jurisprudentielles, comme les attentes légitimes^[54], sont soit exclues, à l’instar de l’ACÉUM et du PTPGP^[55], soit codifiées et très fortement encadrées dans le cadre de l’AECG^[56] ou du pilier investissement de l’Accord-cadre avancé UE-Chili récemment conclu^[57]. L’expropriation indirecte, laissée indéfinie par la pratique conventionnelle classique, a largement été interprétée par les tribunaux arbitraux^[58]. En conséquence, la précision de la notion d’expropriation indirecte est devenue la norme, restreignant sa qualification à des situations n’impliquant pas « des actions réglementaires non discriminatoires d’une Partie qui sont conçues et appliquées dans un but légitime de protection du bien-être public^[59] ».

Au côté de cette promesse de renouvellement des normes de protection des investissements, celle de l’unification du droit applicable aux investissements étrangers au niveau régional paraissait encore plus attrayante (1.2).

1.2. L’unification du droit au niveau régional, facteur de cohérence normative

La régionalisation est traditionnellement perçue à travers son opposition avec la multilatéralisation^[60], le premier étant un danger pour le second. Plus encore, elle serait le héraut d’une fragmentation des règles commerciales en une multitude d’ACR. La régionalisation emporterait le risque de voir se développer un « bol de spaghetti^[61] », préjudiciable pour la cohérence du système commercial international. Si cette menace peut être relativisée^[62], il demeure que le développement fulgurant des ACR^[63] peut être source de confusion. Or, en droit international des investissements, régime déjà caractérisé par le morcellement de ses sources, la régionalisation apparait davantage comme facteur d’harmonisation et de cohérence normative^[64]. La logique est ainsi renversée, moins qu’un risque, les ACR révèlent une promesse de consolidation du droit^[65] à un seul niveau plutôt qu’à plusieurs bilatéraux. En revanche, pour que cette consolidation soit pleinement réalisée, il est essentiel que les traités régionaux prévoient le remplacement des liens conventionnels bilatéraux existant^[66].

Dans cette perspective, certains « méga-régionaux » prévoient spécifiquement la terminaison des TBI existant entre les parties à l’accord. En ce sens, à la lumière du règlement européen de 2012 opérant la fin progressive des TBI extra-européens^[67], tous les accords régionaux de l’UE disposent d’une telle clause^[68], permettant, une fois l’entrée en vigueur de l’accord, de remplacer complètement le réseau de TBI vieillissant. Compte tenu de l’importance quantitative des TBI extra-européens, la consolidation ainsi opérée permettrait de « significantly reduce the size and complexity of the BIT universe^[69] ». À titre d’exemple, alors que l’AECG remplacera 7 TBI^[70] et l’Accord-cadre avancé UE-Chili 16^[71], l’accord UE-Vietnam promet d’en remplacer plus d’une vingtaine^[72]. Un autre potentiel d’unification du droit au niveau régional est le Protocole sur les investissements de la ZLECAf, qui prévoit de remplacer l’ensemble des TBI intra-africain^[73]. Un tel instrument, dont l’objectif affiché dans son préambule est de parvenir à un « predictable and mutually-advantageous continental framework of principles and rules for investment promotion, facilitation and protection », permettrait d’unifier la réglementation des investissements intra-africains au niveau continental^[74]. Loin d’être une pratique totalement généralisée^[75], ces deux exemples d’ampleur démontrent « a constructive step in defragmentation^[76] » et une volonté de cohérence du régime, au moins au niveau régional.

Un autre effet promis par le régionalisme des traités de protection des investissements est que cette tendance serait une avancée vers le multilatéralisme^[77]. Autrement dit, la conclusion d’accords à portée régionale ou plurilatérale permettrait de créer un momentum favorable au multilatéralisme. D’un point de vue logique, il est en effet à peu près certain que le remplacement du procédé conventionnel bilatéral par un régional constitue une avancée vers le multilatéralisme, d’autant plus si cela se généralise au sein des régions et entre les régions du monde. Ensuite, l’histoire du droit international des investissements parait corroborer cette idée puisque l’entrée en vigueur de l’ALENA et du TCE avait « nourri l’espoir que les conditions de négociation d’un accord multilatéral à vocation universelle étaient enfin réunies^[78] ». Même si cela n’avait pas abouti à la conclusion d’un AMI, il est difficile de nier qu’il existait un réel mouvement vers le multilatéralisme. Aujourd’hui, outre un soutien doctrinal à l’idée d’une organisation internationale des investissements^[79], l’intérêt pour la multilatéralisation se constate par l’instauration du Groupe de travail III de la CNUDCI. Néanmoins, il serait sans doute extrapoler de dire que c’est la régionalisation seule qui aurait mené à ce renouveau de discussions multilatérales^[80]. Renouveau qui ne concerne d’autant plus que le volet procédural.

Il a ainsi pu être souligné les atouts de la régionalisation. Bien qu’elle apparaisse être une voie prometteuse d’amélioration du droit international des investissements, elle n’en est pas moins porteuse d’imperfections. La régionalisation demeure alors une réponse imparfaite aux problèmes de la matière (2).

2. Le pardon : la régionalisation comme réponse imparfaite aux tares du droit international des investissements

Pour pouvoir pardonner et donc permettre aux traités de protection des investissements d’évoluer dans le bon sens, il est nécessaire de constater les erreurs de la régionalisation. La plus flagrante demeure celle de la complexité croissante du réseau de traités par un manque d’unification du droit par ces accords régionaux (2.1). L’ineffectivité des normes mises en place par les ACR vient porter un autre coup aux promesses de la régionalisation (2.2).

2.1. Une complexité croissante par une unification incomplète

Les exemples des accords de l’UE et du Protocole sur les investissements de la ZLECAf peuvent faire oublier que, dans beaucoup d’autres cas, aucune clause ne vient mettre fin aux TBI existant entre les parties. Déjà au début de la précédente décennie, des études s’étant intéressées à la question concluaient que la tendance n’était pas à la coordination ou au remplacement des anciens TBI par les accords régionaux^[81]. L’absence de coordination et la coexistence entre les traités bilatéraux et régionaux emportaient la conclusion pessimiste de Alschner, affirmant que, jusqu’à présent, « [a]cross the globe, regionalization has thus lead to an increase of unconsolidated layers of vertically overlapping investment treaties^[82] ». Les WIR de 2012 à 2014 abondaient dans le même sens, mettant en évidence le risque de complexité accrue et d’incohérence du système^[83]. Force est de constater qu’à l’aube 2024, ce risque est toujours présent, voire exacerbé par des accords d’une importante portée. Il est d’autant plus présent en Asie où peu de traités viennent mettre fin aux TBI déjà en vigueur ou du moins encadrer leur coexistence, créant une sorte de « noodle bowl effect^[84] ». Le PTPGP et le RCEP, mastodontes dans le paysage économique international, permettent ainsi aux TBI coexistants de survivre. Les deux réaffirment l’intention des parties de le voir coexister avec les accords internationaux existants^[85]. L’ACIA existe également en parallèle d’une presque trentaine de TBI sans y mettre fin^[86], ainsi que l’accord trilatéral d’investissement entre le Japon, la Chine et la Corée du Sud, qui réaffirme en son article 25 les droits des investisseurs sous les TBI coexistants. Cette approche éclatée^[87] contraste fortement avec les régions européenne et africaine qui tentent de l’unifier au niveau régional.

Les problèmes d’une régionalisation intervenant en superposition du réseau bilatéral, plutôt qu’en son remplacement, sont bien connus. Si l’idée d’avoir une meilleure protection des investissements par la multiplication des possibilités de recours peut être soutenue^[88], elle s’oppose à la tendance actuelle qui est à la reconsidération d’une telle protection sans limites. D’autant plus que les bénéfices de cet empilement des couches bilatérales et régionales sont minimes en comparaison des défauts. Le principal est l’ajout d’un niveau de complexité à un droit international des investissements croulant déjà sous son propre poids^[89]. Cette complexité est source d’incertitude quant aux droits dont disposent les investisseurs, aux obligations des États ainsi que d’incohérence manifeste dans la jurisprudence arbitrale^[90]. Cela sans parler des pratiques de treaty shopping qui permettent aux investisseurs d’instrumentaliser les traités^[91], voire de cumuler les procédures^[92]. Par ailleurs, la liberté d’une entité étant fortement liée à la connaissance et à la certitude de ses obligations^[93], ce type de régionalisation exacerbe le fardeau que ces traités posent à la liberté de réglementer des États. À l’heure où la rationalisation du réseau de TBI est un enjeu majeur, la superposition de couches conventionnelles n’apparaît pas être une évolution souhaitable.

La régionalisation, telle qu’elle se déploie actuellement, est également révélatrice d’une hétérogénéité accrue du droit international des investissements. En d’autres termes, l’émergence de nouveaux pôles et acteurs régionaux influents fait surgir une disparité croissante des modèles de protection des investissements à travers les différentes régions du monde. Si la tendance à réformer les normes substantielles est assez commune et reprend en grande partie les acquis des TBI précédents, le RDIE fait l’objet de plus en plus d’approches divergences. Celle de l’UE, bien que n’étant toujours pas effective, a sans doute provoqué le plus de réactions puisqu’elle représente une réelle « métamorphose » de l’arbitrage d’investissement classique^[94]. La mise en place d’un Système juridictionnel d’investissement (SJI ou ICS en anglais) disposant d’un tribunal permanent et d’un palier d’appel est venue autant soulever l’enthousiasme que les questions^[95]. Cette approche, que l’on pourrait considérer comme « innovante », s’oppose à une approche de « rejet » pur et simple du RDIE, représenté par le RCEP, qui n’intègre qu’un règlement des différends interétatique^[96] ou encore l’ACEUM dans les relations avec le Canada^[97]. Il est notable de constater que l’abandon du RDIE se retrouve de plus en plus au sein du modèle latino-américain^[98], le dernier protocole du MERCOSUR reprenant l’approche brésilienne de rejet de l’arbitrage investisseur-État^[99]. En définitive, « [l]es nouveaux accords de libre-échange font apparaitre des solutions qui ne traduisent en aucune façon une tendance à l’unité^[100] ». De cette disparité des approches découle des clivages sur ce que devrait être le RDIE, qui se retrouvent d’abord au sein des négociations d’accords transrégionaux tels que l’accord de protection des investissements entre l’UE et le Japon, ce dernier prônant une résolution par arbitrage classique^[101]. Clivages qui peuvent ensuite compliquer les négociations multilatérales au sein du Groupe de travail III de la CNUDCI.

La monté de différentes approches du droit international des investissements n’est pas une mauvaise chose per se, mais impose une nouvelle couche de complexité^[102] et pourrait faire peser le risque d’une plus grande fragmentation de la matière plutôt que la consolidation promise. De plus, une telle complexité est amenée à être instrumentalisée par les investisseurs, amoindrissant l’effet des nouveautés dans les ACR (2.2).

2.2. Des normes ambitieuses aux effets peu révélés

Dans l’attente – sans doute vaine – d’un accord multilatéral sur les investissements, la réformation des anciens TBI entreprise grâce à ce mouvement de régionalisation peinera à déployer ses effets dans un futur proche. En effet, outre les problèmes de ratification des accords régionaux de certains acteurs comme l’UE^[103] qui rendent les innovations recherchées encore ineffectives, la structure hautement décentralisée et non hiérarchisée du droit international des investissements est à même de tempérer les effets bénéfiques de la régionalisation. Malgré l’important développement d’accords à portée régionale, les TBI d’ancienne génération constituent encore la majorité du réseau conventionnel en matière de protection des investissements^[104]. Ces TBI encore en vigueur datant des années 1990, qui coexistent avec les nouveaux accords^[105], représentent une vision plus ancienne de la protection des investissements étrangers, moins en accord avec les intérêts de l’État d’accueil. Étant donné que l’âge moyen d’un traité de protection des investissements basant les recours arbitraux est de 20 ans^[106], ces TBI représentent encore le principal fondement des arbitrages investisseur-État actuels^[107]. Les investisseurs préfèrent logiquement s’appuyer sur ces TBI plus anciens, chaque fois que cela est possible pour régler leurs différends, plutôt que sur de nouveaux accords régionaux moins protecteurs. Dès lors, le régime actuel demeurant dominé par des relations fondées sur des TBI non réformés^[108] et chevauchant en grande partie celles créées par les accords régionaux^[109], amoindris les effets bénéfiques de la régionalisation. Il en découle que la « treaty-based responsiveness will need time or more extensive reform^[110] ».

Une telle architecture conventionnelle, basée sur le chevauchement et la coexistence de « vieux » accords bilatéraux et de « nouveaux accords » régionaux, pose plusieurs difficultés. Une première est le contournement des ACR et de leurs nouvelles normes par les investisseurs. Ces derniers vont utiliser divers moyens pour utiliser des TBI plus favorables en cas de différend. Évoqué plus en amont, la pratique du treaty shopping, qui correspond généralement à toutes « legal operations aimed at a strategic invocation, creation, or change of nationality with the aim of accessing more beneficial investment treaties^[111] » permet de déplacer un potentiel contentieux vers les traités plus anciens qui sont encore majoritaires. La restructuration de l’investissement vers un État possédant des traités plus avantageux, par exemple, atténue de fait l’intérêt de la conclusion d’un accord régional. Dans la même veine, en cas de chevauchement complet des accords, l’investisseur n’aura qu’à choisir quel traité offre les garanties substantielles et procédurales les plus intéressantes et donc, délaisser l’ACR moins protecteur. En outre, une autre manière de contourner l’application d’accords plus récents est l’utilisation de la clause de la nation la plus favorisée, consistant en l’obligation de l’État d’accorder un traitement non moins favorable aux investisseurs étrangers que celui qu’il a déjà octroyé aux autres investisseurs étrangers^[112]. Une telle clause permet classiquement à l’investisseur d’aller utiliser un traitement plus favorable, entendu comme les standards substantiels ou procéduraux, dans un TBI tiers, dans le but de le revendiquer en lieu et place de celui du traité de base^[113]. Catharine Titi mettait ainsi en garde que « [t]hese ‘permutations’ of substantive – and potentially dispute settlement – standards can have unexpected ramifications. In particular, the standard’s renvoi to other, older, treaty provisions can invalidate new formulations intended to reform a state’s IIAs^[114] ». Cette idée est également avancée par Wolfgang Alshner, qui considère que « [t]he risk that MFN overrides investment treaty design and reverses innovation in practice is real^[115] ». Ce risque apparait néanmoins relativement bien géré par les nouveaux instruments conventionnels régionaux qui tendent à exclure l’importation de garanties procédurales, mais également substantielles de traités tiers^[116].

D’autres problèmes se posent quant au déploiement des effets des nouvelles normes des accords régionaux. Celui des clauses de survie^[117] des TBI remplacés est d’une importance capitale pour la pleine réalisation des promesses de la régionalisation. En l’absence d’une stipulation expresse mettant fin aux TBI existants et à leur clause de survie^[118], les droits relatifs à ces TBI peuvent perdurer et permettre aux investisseurs de contourner les innovations des nouveaux accords, pour un certain temps. Pour terminer ce rapide tour d’horizon des différentes lacunes entamant l’effet de la régionalisation, il suffit de mentionner le risque du contournement de ces nouvelles normes par les tribunaux arbitraux eux-mêmes. Certains exemples tirés de la jurisprudence récente, tel que la fameuse sentence Eco Oro c. Colombie, viennent corroborer ce danger^[119]. Ainsi, même en présence de traités plus protecteurs de la liberté de réglementer de l’État, les tribunaux arbitraux peuvent être tentés d’interpréter les nouveaux traités à la lumière des anciens^[120].

Conclusion

Le bilan de la régionalisation n’est pas plus à faire que son état des lieux définitif, car elle est avant tout un processus. Néanmoins, force est de constater que le parcours est encore long et abrupt pour que cette voie réalise toutes ses promesses. À mi-chemin – si tant est que l’on en soit à ce stade – il est possible de tirer des conclusions intérimaires sur les effets de lege lata de la régionalisation sur le régime international de protection des investissements étrangers. Et ces dernières révèlent un tableau en demi-teinte, peint de nombreuses possibilités d’améliorations, bien que laqué d’un vernis imparfait. Même s’il est possible de constater de réelles avancées, répondant en partie aux défauts des premiers TBI, de nombreuses imperfections permettent de douter de la pleine réalisation de ces avancées dans un futur proche. D’autant plus que la diversité des approches régionales révèle une fragmentation croissante du droit international des investissements. Moins qu’une avancée vers l’amélioration, la régionalisation apparait pour l’instant davantage comme un révélateur des tensions et lacunes inhérentes au droit international des investissements et à son évolution. Mais fort heureusement, ces conclusions demeurent colorées d’une incertitude propre à leur caractère éphémère, ce qui laisse la promesse d’une amélioration future à condition de reconnaitre les pardons d’hier.

Bibliographie

Traités

Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACÉUM), 2018, en vigueur.

Accord d’investissement trilatéral, Chine, Corée du Sud, Japon, 2012, en vigueur.

Accord de libre-échange des Républiques d’Amérique centrale – République de Corée, 2018, en vigueur.

Accord de libre-échange entre l’Amérique centrale, les États-Unis d’Amérique et la République Dominicaine (CAFTA DR), 2004, en vigueur.

Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), 1994, en vigueur.

Accord de libre-échange, Alliance Pacifique-Singapour, 2022, en vigueur.

Accord de Partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP), 2018, en vigueur.

Accord de protection des investissements (APIE), Union européenne et Vietnam, 2019 (non entré en vigueur).

Accord de protection des investissements (APIE), Union européenne et Singapour, 2018 (non entré en vigueur).

Accord économique et commercial global, UE-Canada, 2016, en application provisoire.

Accord-cadre avancé UE-Chili, (non entré en vigueur).

ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA), 2009, en vigueur.

ASEAN-Australie-Nouvelle-Zélande, 2009, en vigueur. (Second protocole entré en vigueur en 2023).

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