Dolores Sancho^[1]

Introducción

De acuerdo con Karl Marx (1818-1883), las sociedades modernas, caracterizadas por el modo de producción capitalista, están estructuradas por un sistema de estratificación de clases sociales, en función de la propiedad o no de los medios de producción, que tienen intereses económicos contrapuestos y relaciones entre sí caracterizadas por el conflicto y la desigualdad. Esta lucha de clases, también, es una lucha entre ideologías opuestas construidas sobre la base de intereses opuestos. Según Marx, la clase privilegiada, que es propietaria de los medios de producción material, además, es propietaria de los medios de producción mental:

La clase que tiene a su disposición los medios para la producción material dispone con ello, al mismo tiempo, de los medios para la producción espiritual, lo que hace que se le sometan, al propio tiempo, por término medio, las ideas de quienes carecen de los medios necesarios para producir espiritualmente. Las ideas dominantes no son otra cosa que la expresión ideal de las relaciones materiales dominantes, las mismas relaciones materiales dominantes concebidas como ideas; por tanto, las relaciones que hacen de una determinada clase la clase dominante son también las que confieren el papel dominante a las ideas (Marx, [1846]1974: 50-51).

Desde el marxismo clásico, se entiende el derecho como parte de la superestructura de determinada sociedad, o sea, como una forma jurídica con una función ideológica. Para entender esto, hay que tener en cuenta que Marx concibe a la sociedad a partir de lo que se conoce como “metáfora edilicia”. Según esta, toda formación social está compuesta por una estructura, o base económica, sobre la que se edifica una superestructura jurídica-política e ideológica. En términos del autor:

En la producción social de su existencia, los hombres establecen determinadas relaciones, necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a un determinado estadio evolutivo de sus fuerzas productivas materiales. La totalidad de esas relaciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la cual se alza un edificio [überbau] jurídico y político, y a la cual corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de producción de la vida material determina [bedingen] el proceso social, político e intelectual de la vida en general. No es la conciencia de los hombres lo que determina su ser, sino, por el contrario, es su existencia social lo que determina su conciencia (Marx, [1859] 2008: 4-5).

De esta manera, el supuesto central es que las condiciones materiales de la existencia humana determinan, en última instancia, la conciencia humana. La estructura económica condiciona a la superestructura y, por ende, el derecho y el Estado no son más que la consecuencia de cierto modo de producción. En este sentido, quienes dominan los medios de producción material también controlan los medios de producción no material de la vida, como las ideas, los valores, las creencias, las normas, el derecho. Como dice Marx, “el gobierno del Estado moderno no es más que una junta que administra los negocios comunes de toda la clase burguesa” (Marx, [1848] 2011: 33].

Así, el sistema y la doctrina jurídica surgen como un modo de mantener el orden social, como una forma de proteger y sostener el modo de producción dominante, que beneficia a una clase en detrimento de otra a través de formas superestructurales de conciencia que justifican dicho orden y ocultan la desigualdad, la dominación y la explotación. Desde esta perspectiva, el derecho capitalista sostiene el concepto de “sujeto jurídico universal” y mantiene e impone el principio de igualdad ante la ley, a pesar de las desigualdades económicas y sociales que pueden ser advertidas de forma objetiva en el plano real.^[2]

Como mencionamos anteriormente, este es el planteo del marxismo clásico. No obstante, dentro del socialismo contemporáneo, encontramos perspectivas que, sin desconocer la relación causal que suele existir entre economía y derecho, sostienen que también el derecho influye sobre la economía. En esta línea, se inserta la propuesta del jurista Roberto Gargarella, quien considera que el derecho debe ser repensado a la luz de los ideales igualitarios, abogando, de esta forma, por la construcción de un “derecho de izquierda” que

se oriente a atender, de manera prioritaria, los dramas de nuestro tiempo como la desigualdad; que lo haga tomando como punto de partida sociedades como las que hoy existen, multiculturales, compuestas por miles de grupos internamente heterogéneos, y sobre la base de supuestos por completo diversos: el indeclinable respeto por las opciones morales de cada uno y la plena confianza en la capacidad colectiva para el autogobierno democrático (Gargarella, 2023: 170-171).

En este sentido, es importante mencionar que, en los últimos tiempos, aparecieron diversas propuestas que reflexionan sobre el castigo penal y las sociedades desiguales y sobre la necesidad de soluciones diferentes a las que brinda habitualmente el derecho penal, en cuanto este resulta insuficiente y demasiado limitado para comprender los problemas estructurales que las atraviesan (Beade, 2011). Dentro de este debate, se encuentran diversos autores y autoras que se preguntan sobre la legitimidad del castigo en contextos de injusticia social y, sobre esta base, proponen teorías acerca de cómo podría el derecho penal promover la igualdad en esas sociedades. Aquí encontramos perspectivas como la de Gargarella (2021, 2023), ligada al constitucionalismo democrático; la de Braithwaite y la de Pettit (2015), estrechamente asociadas a los ideales políticos del republicanismo, y otras, como la de Duff (2015), relacionadas con aspectos de la filosofía moral y la deliberación pública, pero que comparten elementos en común: una defensa fuerte de la democracia y la consideración de que la solución a muchos de los problemas del castigo proviene de soluciones dialógicas (Beade, 2011). Desde nuestro punto de vista, estos autores pueden ubicarse dentro de lo que se denomina “izquierda jurídica”, en cuanto se encuentran comprometidos con la idea de igualdad.^[3]

El objetivo de este capítulo es dar cuenta del diagnóstico desde el que parten estos autores sobre la legitimidad del castigo en sociedades desiguales para luego realizar un análisis comparativo sobre las formas de derecho que ellos proponen en sus teorías a fin de superar esas condiciones de injusticia social (teniendo en cuenta que el derecho influye en el plano material). En este sentido, pondremos en relación las concepciones del derecho (penal) presentes en la teoría del castigo propuesta por Antony Duff y la teoría republicana de la justicia penal propuesta por John Braithwaite y Phillip Pettit, teniendo en cuenta que la primera se construye desde una teoría retribucionista de la pena, ligada a una ética consecuencialista,^[4] y la segunda, desde una crítica al retribucionismo, que no lo descarta de forma completa, pero que se asienta en la teoría restaurativa. Asimismo, pretendemos articular estas teorías con la propuesta de Gargarella de constituir un derecho de izquierda basado en una concepción de democracia como “una conversación entre iguales” (2021, 2023). En términos generales, es necesario resaltar que las teorizaciones de estos autores se vinculan con diversas teorías distributivas contemporáneas surgidas a partir de la obra de Rawls, especialmente con el liberalismo igualitario, el comunitarismo y el republicanismo (Gargarella, 2013).

Para esto, primero reflexionaremos sobre la legitimidad del castigo en sociedades profundamente injustas, principalmente, a partir de las perspectivas de Gargarella (2012) y Duff (2001).

La legitimidad del castigo en sociedades desiguales

El punto de partida de las teorías que se pretenden analizar aquí está conformado por la pregunta sobre la legitimidad del uso de la coerción penal en circunstancias caracterizadas por una fuerte e injustificada desigualdad social (Gargarella, 2012). De acuerdo con Gargarella, “no hay discusión más importante en la filosofía actual, que aquella referida al uso legítimo del poder coercitivo del Estado” (Gargarella, 2012: 119). Este autor plantea que es muy difícil justificar el uso de la coerción estatal y, aún más, la coerción penal en tanto el castigo es un sufrimiento impuesto de modo intencional, a causa de la acción indebida de alguna persona, y que esa dificultad se agrava en situaciones de profunda injusticia social. En este sentido, el autor, sostiene que las razones que se acostumbran a dar para justificar el castigo en nuestras sociedades, centradas en el retribucionismo (se imponen castigos porque se lo merecen) y en el consecuencialismo o utilitarismo (se impone un castigo para disuadir al resto de seguir su ejemplo), han demostrado ser muy frágiles (Gargarella, 2023).

Por un lado, el utilitarismo presenta problemas a causa de que tiende a tomar a las personas como medios para el beneficio de otros y otras; de su susceptibilidad para respaldar el castigo de inocentes; de que no está demostrada la capacidad disuasoria de las penas que avala, como la privación de la libertad; y de que existen formas alternativas de disuasión más razonables, menos violentas, para el reproche penal. Por otro lado, el retribucionismo también ha mostrado inconvenientes ligados, especialmente, con la dificultad para determinar cuál es el castigo proporcionalmente merecido al mal que se ha generado. En este punto, al igual que Braithwaite y Pettit (2015), Gargarella reconoce que las formas contemporáneas de retribucionismo se encuentran cada vez más comprometidas con castigos cada vez más severos.

Es interesante notar que aquí Gargarella recupera las reflexiones de Marx sobre el castigo penal: su crítica al utilitarismo en cuanto “el mundo no ha sido ni intimidado ni mejorado por el castigo” (Gargarella, 2023: 89), y su crítica al retribucionismo en cuanto las leyes pueden servir únicamente a los intereses de la clase dominante. En este sentido, Marx se pregunta si sería justo que, en esa situación, se fuerce a las y los ofensores a cumplir con la ley o si este sería solo un modo de contribuir a la consolidación del orden social. Así, para Marx, reforzar el castigo en una sociedad desigual reforzaría el statu quo.

En relación con esto, sostiene que, en “contextos de fuerte e injustificada desigualdad social, existe un riesgo serio de que los medios coercitivos del Estado sean utilizados a los fines de preservar las desigualdades que les dan marco” (Gargarella, 2012: 120). La explicación a esto la encuentra en la teoría. Afirma que, si se concibe a la democracia como un sistema que se justifica por su inclinación a generar decisiones imparciales, si se entiende que la imparcialidad se relaciona íntimamente con la posibilidad de cada persona y grupo de expresarse y ser tenido en cuenta en el foro público, si se parte del supuesto de que existen amplios sectores sociales real o virtualmente excluidos de la esfera pública, hay razones para sospechar que el ordenamiento vigente se va a sesgar en favor de aquellos y aquellas que cuentan con más influencia sobre el sistema de toma de decisiones.

De esta manera, se parte de considerar que existente una importante relación entre (in)justicia penal e (in)justicia social que puede socavar la justificación del castigo. En este sentido, Duff sostiene que la mayoría de las personas o los grupos que comparecen ante la justicia penal “han sufrido formas de exclusión tan severas que las precondiciones esenciales de la responsabilidad criminal no resultan suficientemente satisfechas” (Duff, 1998: 196) y, por lo tanto,

cualquier explicación del castigo que le dé un lugar central a la justicia del castigo al ofensor debe enfrentar el problema de si podemos castigar de modo justo a sujetos cuyas ofensas se encuentran estrechamente vinculadas con injusticias sociales serias que han sufrido (Duff, 1998: 197).

A partir de esto, Gargarella (2012), en sintonía con Duff (1998), afirma que, si esas condiciones injustas no se modifican, las personas que realizan actos delictivos no podrían ser juzgadas justamente, condenadas o castigadas.

Gargarella fundamenta su crítica sobre la justificación de la coerción penal en sociedades desiguales a partir de dos líneas argumentativas complementarias: una se relaciona con la idea de derecho, a partir de una posición del tipo contractualista, y otra se vincula con la idea de democracia, desde una concepción dialógica. En cuanto a la primera, el autor retoma el planteo de Jeffrie Murphy, quien afirma que el castigo puede justificarse, frente a cada persona, si este puede considerarse plausiblemente como un producto de su propio consentimiento. Desde este punto de vista, la ley debe garantizar que las personas que la desobedecen no obtengan una ventaja injusta sobre aquellos y aquellas que voluntariamente deciden obedecerla. Entonces, el castigo tiene como función restablecer un balance apropiado entre beneficios y obediencia: es una deuda que se les debe a las y los miembros de la sociedad respetuosos de la ley. En este punto, Gargarella (2012) señala que, claramente, en nuestras sociedades, habitualmente y al menos en relación con extensos sectores sociales, es difícil reconocer beneficios producidos por el accionar estatal. Muy por el contrario, lo que ocurre es que los sectores más vulnerados de la sociedad son colocados en una situación de grave desventaja por el Estado, que los abandona a sí mismos o los agrede a través del derecho penal. Por lo tanto, no queda claro qué es lo que estas personas le deben al Estado. Gargarella (2012), retomando a Murphy, recupera la sugerencia marxista según la cual la teoría retributiva es formalmente correcta, pero materialmente inadecuada.

En cuanto a la democracia, Gargarella sostiene que “las normas justificadas son aquellas respecto de las cuales puedo considerarme razonablemente su autor” (Gargarella, 2012: 124). De esta manera, el derecho aparece como la expresión de las propias convicciones de las personas sobre las cuales se aplica. No obstante, afirma que, ante esa situación ideal, en la realidad nos encontramos frente a situaciones de alienación jurídica donde las personas no reconocen su voz propia en el derecho, sino una que les parece ajena e incomprensible, pero que, al contar con el respaldo de la fuerza estatal, se les impone. En este sentido, es importante resaltar que Gargarella retoma dos conceptos de linaje marxista para expresar la crisis jurídica e institucional de las democracias reales: alienación y explotación (Gargarella, 2023). De acuerdo con el autor, vivimos en el marco de comunidades jurídicas muy defectuosas respecto de las cuales hemos perdido el control. Así, las normas que se pretendían nuestras y al servicio de nuestra libertad pasaron a operar en una dirección opuesta haciendo que nuestras vidas se sientan restringidas. Por esto, el autor habla de alienación jurídica en la medida en que pasamos a estar sometidos por aquello que habíamos ayudado a construir esperando que sirviera a nuestra liberación.

En sintonía con esto, Duff también reflexiona sobre la validez del derecho y el deber de obedecerlo o no:

Si existen individuos o grupos dentro de una sociedad que, en los hechos aunque de un modo no buscado, se encuentren excluidos de modo persistente y sistemático de la participación en la vida política y de los bienes materiales, normativamente excluidos en cuanto a que el tratamiento que reciben por parte de las leyes e instituciones existentes no refleja un genuino cuidado hacia ellos como miembros de una comunidad de valores, y lingüísticamente excluidos en tanto que la voz del derecho les resulta una voz extraña que no es ni podría ser suya, entonces la idea de que ellos, como ciudadanos, se encuentran atados a las leyes y que deben responder a la comunidad se convierte en una idea vacía. Las fallas persistentes y sistemáticas, las fallas no reconocidas o no corregidas en lo que hace al trato de los individuos o grupos como miembros de la comunidad socavan la idea de que ellos se encuentran atados por el derecho. Ellos solo pueden sentirse atados como ciudadanos, pero tales fracasos les niegan, implícitamente, su ciudadanía al negarles el respeto y la consideración que se les debe como ciudadanos (Duff, 2001: 195-196).

Entonces, la situación de alienación legal es la contracara de otra en la cual la comunidad se reconoce como plenamente autora del derecho que la rige y la controla y, por lo tanto, a través del derecho, se siente dueña de su propio destino. Así, de acuerdo con Gargarella y Duff, solo tenemos razones para obedecer el derecho cuando podemos, genuinamente, reconocerlo como nuestro, cuando podemos reconocernos nosotros mismos y nosotras mismas como sus autores y autoras.

Según Gargarella (2023), el problema es que las reglas básicas de la sociedad son redactadas, aplicadas e interpretadas por una minoría y, por lo tanto, terminan sirviendo a la libertad de algunas y algunos, en cuanto sería extraño que ese pequeño sector las escriba de una manera que conspire contra sus propios intereses, pudiendo hacer lo contrario. Según el autor, con el paso del tiempo, esa minoría que redacta, aplica e interpreta el derecho comienza a actuar como una clase ante los privilegios y las oportunidades con los que cuenta, como una clase con intereses propios, alejada del control de la ciudadanía y libre de mecanismos apropiados para responsabilizarla por sus faltas e inacciones. Así, el derecho comienza a servir para que la clase dirigente expanda sus libertades y beneficios de espaldas a la ciudadanía o a través de la toma de ventajas inequitativas, o sea, a través de la explotación jurídica del resto (Gargarella, 2023). Esta idea se distingue de la concepción de “explotación” de Marx en cuanto refiere a relaciones y estructuras dentro de las cuales priman situaciones de abuso, toma de ventajas inequitativas, carencia de reciprocidad, entre otros. De esta manera, el derecho consagra y legitima situaciones de injusta desigualdad, permite la reproducción de esas situaciones abusivas a lo largo del tiempo y amenaza con sanciones a quienes desafían o ponen en riesgo la preservación de esas desigualdades (Gargarella, 2023).

De lo dicho anteriormente, se desprende, como profundizaremos más adelante, que estos autores adhieren a una idea de democracia deliberativa según la cual las normas solo se justifican en la medida en que ellas pueden ser reconocidas como el producto de una discusión inclusiva, que tiene en cuenta a todos los afectados y todas las afectadas. En esta línea también se encuentra el planteo de Braithwaite y Pettit (2015). Gargarella (2012) argumenta que la teoría deliberativa de la democracia vincula la imparcialidad de las normas con procesos de discusión inclusivos y, por lo tanto, los niveles de exclusión existentes y la falta de debate público redundan en un ejercicio fuertemente sesgado e injustificado de la coerción estatal (y penal). En este sentido, afirma:

La pretensión del Estado de hacer uso de la violencia que controla resulta decisivamente cuestionable cuando quienes son más afectados por esa violencia representan a aquellos que menos involucramiento han tenido en el diseño, aplicación e interpretación de esas políticas de violencia (Gargarella, 2012: 127).

En otras palabras, el Estado no puede reclamarles autoridad penal coercitiva a quienes se encuentran privados y privadas de voz en sus respectivas comunidades. Por lo tanto, donde existen radicales índices de exclusión, no se puede justificar el uso de la violencia penal por parte del Estado. No obstante, Gargarella argumenta, siguiendo a Duff, que esto no significa que las y los pobres, marginadas y marginados, no deben ser consideradas y considerados penalmente responsables de sus delitos, sino que la pregunta más general que deben hacerse los jurados y las juradas o jueces, como miembros del sistema de gobierno, cuando tienen que decidir sobre un caso, es si se ha tratado a quien se juzga como a un ciudadano o ciudadana: “… las dramáticas condiciones sociales que afectaron el derecho de alguien a vivir una vida decente, no necesariamente exculpan al delincuente, pero pueden condicionar la posición del Estado para condenarlo” (Duff, 1986: 229). Según Duff, “nosotros mismos, que mantenemos o toleramos un sistema social y legal que perpetúa groseras injusticias, difícilmente podemos alegar el derecho de castigar a aquellos que actúan injustamente” (Duff, 1986: 229).

De acuerdo con Gargarella (2012), esto no significa que deba disolverse el código penal en situaciones de alta exclusión social, de graves y sistemáticas violaciones de derechos, sino que hay que ser más exigentes respecto de los modos en que el Estado ejerce la violencia penal: hay que obligarlo a justificar “por qué quiere hacer lo que viene haciendo, dado el contexto social que existe, y del que directo responsable [por acción u omisión]” (Gargarella, 2012: 128). En estas condiciones, se le debería exigir al Estado que demuestre que está haciendo todos los esfuerzos necesarios para poner fin a las injusticias sociales.

Ahora veremos qué tipo de derecho penal proponen Duff y Braithwaite y Pettit frente a las dificultades para justificar el castigo en sociedades desiguales, para luego adentrarnos en la propuesta de un derecho de izquierda de Gargarella, que incluye al derecho penal.

El derecho penal en la teoría democrática de Duff y en la teoría republicana de Braithwaite y Pettit

Tanto Duff (2015) como Braithwaite y Pettit (2015) proponen teorías que no son abstractas, sino que pretenden modificar la realidad, que buscan ser aplicables en los sistemas jurídicos concretos. En otras palabras, parten de una crítica del derecho realmente existente para proponer una teoría acerca de cómo debería ser este en nuestras sociedades desiguales. El primero parte de un cuestionamiento del carácter excluyente del derecho penal y propone una teoría normativa de él y del proceso penal que tiene el objetivo de reformar los sistemas jurídicos observando las prácticas reales, específicamente en Reino Unido. Los segundos, a partir de una crítica del retribucionismo, proponen una teoría que es práctica y discuten con los teóricos y las teóricas de la justicia penal que arrancan del discurso filosófico, una concepción idealizada del bien que no puede conectar con los discursos de las comunidades que viven y respiran y aquellos y aquellas que aceptan acríticamente el sentido común de las masas o de la elite dominante.

Entonces, el punto de partida de la teoría democrática de Duff (2015) es un cuestionamiento del carácter excluyente del derecho penal y del sistema de justicia. Sobre esta base, construye un modelo normativo desde una teoría retribucionista de la pena basada en una ética consecuencialista. El autor considera que actualmente el derecho penal exceptúa de los derechos y de los beneficios de la ciudadanía a aquellos y aquellas contra quienes ejerce su poder: los presos y las presas quedan excluidos y excluidas, en lo material y en lo simbólico, de la participación en la vida cívica cotidiana porque se considera que perdieron su posición como ciudadanos y ciudadanas; los exconvictos y las exconvictas son discriminados y discriminadas en muchos aspectos de la sociedad civil a causa de la estigmatización; y el derecho penal tiene una retórica excluyente al afirmar que es algo que “nosotros y nosotras”, los ciudadanos y las ciudadanas respetuosos de la ley, les imponemos a los “otros” y las “otras” peligrosos y peligrosas para defendernos (Duff, 2015). Por esto, el autor propone una teoría del derecho penal para ciudadanos y ciudadanas falibles: un derecho penal democrático, inclusivo y no excluyente.

Por su parte, Braithwaite y Pettit (2015) parten de una crítica de ciertas teorías consecuencialistas (aquellas que prometen las mejores consecuencias o el mejor bien) y de las teorías deontológicas (las que se centran en respetar las restricciones). En relación con las teorías consecuencialistas, discuten con aquellas ligadas al utilitarismo (las que consideran que el sistema penal debe buscar la felicidad del mayor número) y al prevencionismo (las que afirman que la función de la pena es la prevención del delito a través de la resocialización, la disuasión y la incapacitación). Su cuestionamiento se basa en que, en términos teóricos, no ofrecen ninguna guía sobre qué debe ser penalizado, qué debe ser objeto de vigilancia policial ni qué delitos deben ser investigados o sometidos a proceso judicial, así como también porque pueden motivar el castigo de inocentes; y, en términos prácticos, porque fracasan en el objetivo que se proponen e incluso, en algunos aspectos, empeoran el problema, en cuanto los convictos y las convictas aprenden nuevas destrezas en las cárceles o son reclutados y reclutadas por grupos de delincuentes.

Además, Braithwaite y Pettit (2015) realizan una crítica de las teorías deontológicas que sirven de fundamento del castigo desde la década del setenta en las sociedades occidentales: el retribucionismo y el neoretribucionismo. Estas exigen tanto el castigo de las y los delincuentes proporcional a su merecido y proporcional a la culpabilidad de sus acciones y los daños causados por ellas, como el no castigo de los inocentes. En términos teóricos, son cuestionadas porque no pueden responder a la pregunta de cuál es el castigo merecido, o sea, cuál es el justo merecido para cada acto, así como también porque exigen el castigo de todos los culpables y todas las culpables sin mostrar un mínimo de clemencia frente a los delitos. En términos prácticos, son criticadas porque, en las sociedades contemporáneas, hay una serie de factores ligados a la distribución del poder que impide que el castigo se imponga a quienes más lo merecen y, entonces, una política de imposición de castigo a todos y todas los y las que lo merecen tiene el efecto de aumentar la injusticia al agravar las tendencias a castigar más en los casos en que el merecido es menor, demostrando que el modelo del justo merecido no ayuda a promover la justicia entendida como igualdad. De acuerdo con los autores, los retribucionistas actuaban guiados por las razones correctas, pero tomaron el camino incorrecto ya que se alejaron demasiado de los aspectos positivos de las tradiciones utilitaristas y prevencionistas ligados al cuidado y quedaron reducidas, en las realidades de la política demagógica, a una estrategia de mano dura que incrementó la opresión del sistema de justicia penal.

Braithwaite y Pettit (2015), a diferencia de Duff (2015), proponen una teoría normativa integral de la justicia penal ya que consideran que la justicia penal está compuesta por subsistemas estrechamente relacionados y en interacción continua entre sí. Estos autores se proponen brindar un conjunto de respuestas completas, coherentes y sistémicas acerca de qué deberían hacer el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial en lo que respecta a las preguntas centrales que se le plantean a la política en materia de justicia penal: desde qué tipo de conductas deben penalizarse hasta qué tipo de penas deberían permitirse o imponerse.

Duff (2015) se pregunta por el funcionamiento del derecho penal como institución política que se ocupa de los actos incorrectos. Es importante destacar que, para este autor, el derecho penal es parte de una estructura política, de un sistema político específico. En el marco de un sistema democrático, este derecho debe ser nuestro como miembros de un sistema político, como ciudadanos y ciudadanas, que tienen derechos y responsabilidades. En este sentido, afirma que

un derecho penal democrático no es algo que “ellos” (un soberano, una elite gobernante) nos impongan a “nosotros” como sus súbditos, ni algo que “nosotros” les impongamos a “ellos”: es un derecho que nos imponemos a nosotros mismos y unos a otros, como miembros en pie de igualdad del sistema político (Duff, 2015: 30).

Es una institución que pertenece a la comunidad, en términos normativos, y que incluye reglas que los ciudadanos y las ciudadanas deciden y se imponen a ellos mismos y ellas mismas. En este marco, como mencionamos anteriormente, el origen democrático de las leyes es una condición para su autoridad y su legitimidad. Así, el derecho penal aparece en el razonamiento práctico de las personas como reivindicando una autoridad normativa, como normas que incluyen en su enunciado valores con los que la comunidad se encuentra comprometida.

Esta teoría es pensada para una república democrática liberal y, por ello, se vincula tanto al republicanismo como al liberalismo, algo que lo acerca a la propuesta de Braithwaite y Pettit (2015).^[5] Duff defiende una noción de ciudadanía inclusiva basada en la igual consideración y respeto, en la confianza cívica y en la idea de agencia. La inclusión refiere al hecho de que todos los ciudadanos y todas las ciudadanas son miembros plenos de la comunidad política con acceso pleno a todos los aspectos de la vida cívica, pero también con responsabilidades y deberes que deben cumplir para el bien de esta.

Para el autor, la ciudadanía, además, se basa en la “igual consideración y respeto” (Dworkin, 2003): la consideración refiere al bienestar; y el respeto, a los valores como la dignidad, la autonomía y la privacidad. Entonces, los ciudadanos democráticos y las ciudadanas democráticas se reconocen y tratan como participantes iguales en la vida cívica. En este punto, es importante resaltar que la falta de reconocimiento del estatus de ciudadano o ciudadana de alguna persona o grupo manifestada en la vulneración sistemática de sus derechos y libertades como ciudadano o ciudadana convierte en ilegitimo el juzgamiento de esa persona o ese grupo: puede ser llamado a responder por el delito cometido, pero la legitimidad de la comunidad política se encuentra debilitada.

Este punto de la teoría de Duff se puede relacionar con otra característica de la propuesta republicana de la justicia penal de Braithwaite y Pettit (2015): si para el primero los ciudadanos y las ciudadanas se deben igual consideración y respeto, para los segundos las personas deben gozar de dominio pleno, o sea que deben ser igualmente libres frente a la ley. Como afirmamos anteriormente, estos autores proponen una teoría no solo integral, sino también consecuencialista –no utilitarista ni prevencionista– en cuanto define un objetivo –una característica valorada– para el sistema de justicia penal y no una restricción (como lo hacen las deontológicas). En otras palabras, parten de evaluar el sistema de justicia penal según las consecuencias que propicia y no de las restricciones a que se adecua. Sin embargo, según los autores, su teoría se diferencia de otras consecuencialistas en que cumple con los tres postulados que toda teoría normativa debe cumplir para alcanzar el “equilibrio reflexivo” (Rawls, 1997), es decir que se adapta a los juicios considerados de justicia penal que buscan generar cierto consenso en las comunidades pertinentes. En este sentido, la que ellos proponen define un objetivo incuestionable en las comunidades pertinentes –en concreto, en las democracias occidentales del mundo moderno–, estabilizante, en el sentido de que genera una asignación estable de derechos incuestionables que protege a las personas como individuos al obligar a otros y otras agentes, especialmente del Estado, a tratarlos como corresponde, y alcanzable, en cuanto motiva el respeto por los limites incuestionables de los poderes asociados con el sistema de justicia penal.

Es importante destacar que la teoría republicana de la justicia penal se propone como objetivo incuestionable, estabilizador y alcanzable la maximización del dominio del individuo, o sea, la libertad en términos republicanos. Se trata de una concepción de libertad negativa, es decir que requiere la minimización o eliminación de la interferencia de otros y otras –lo que la vincula con el liberalismo clásico–, pero que se encuentra vinculada a la condición de ciudadanía o igualdad ante la ley, “una condición bajo la cual cada individuo se encuentra protegido por la ley frente a la depredación de otros” (Braithwaite y Pettit, 2015: 76) de igual manera. En este sentido, no es posible separar la igualdad ante la ley de la libertad en términos republicanos ya que todos y todas debemos contar con las mismas posibilidades de libertad.

Esta idea de libertad, vinculada a una concepción holista de la sociedad –en oposición a la concepción atomista liberal–, considera al dominio como una condición social, un estatus social, algo que liga a los autores con las teorías comunitaristas (Gargarella, 2013). Esto implica que la libertad de un individuo depende de cuál es su situación específica y con respecto a otros y otras integrantes de la sociedad: la libertad perfecta se define en forma comparativa o relacional. Una persona goza de dominio pleno solo si tiene posibilidades de libertad no inferiores a las disponibles para otros ciudadanos y otras ciudadanas, si es de conocimiento público entre los ciudadanos y las ciudadanas que se encuentra vigente esa condición, y si goza de posibilidades de libertad no inferiores a las máximas compatibles con las mismas posibilidades que los y las demás.

Para los autores, la promoción de dominio constituye un objetivo incuestionable, estabilizador y alcanzable para el sistema de justicia penal porque impone respeto por las esferas fundamentales que se espera que el sistema de justicia penal proteja: las personas, la propiedad y la libertad, no solo de las víctimas o potenciales víctimas, sino también de aquellos y aquellas afectados y afectadas por el proceso penal. Es incuestionable porque los tipos fundamentales de delito (robo, homicidio, agresión, etc.) invaden el dominio de los ciudadanos y las ciudadanas restringiendo su libertad. Es estabilizador en cuanto motiva una asignación legal de derechos incuestionables en la esfera de la justicia penal de forma estable (por ejemplo, el derecho de una persona inocente a no recibir castigo). Y es alcanzable ya que es poco probable que la promoción del dominio motive castigos que excedan límites incuestionables en grado o tipo.

De acuerdo con Duff (2015), un Estado liberal democrático tiene el deber de instaurar un sistema penal ya que es algo que les debe a sus ciudadanos y ciudadanas (Duff, 2001). El juicio penal es entendido como un proceso mediante el cual la comunidad política les pide a estos y estas que rindan cuentas. Es importante señalar que, según el autor, los demás ciudadanos y ciudadanas tienen el deber de tratar a los y las delincuentes como miembros de la comunidad política en todas las etapas de este proceso y una vez finalizado este. Según Duff (2015), más allá de que la comisión de un delito no es en sí un acto cívico (a menos que se cometa como un acto de desobediencia civil o protesta) ni un ejercicio del rol de ciudadano o ciudadana, hay que resistir la idea de que, al cometer un delito, la persona pierde su categoría de ciudadano o ciudadana en cuanto todos y todas somos seres falibles e imperfectos.

En la misma línea que Duff, para Braithwaite y Pettit (2015), los y las delincuentes son ciudadanos y ciudadanas iguales a cualquier otro u otra que merecen ser respetados y respetadas como personas. Se trata de agentes morales responsables que eligen qué hacer sobre la base de un razonamiento sensible a consideraciones morales. Los y las delincuentes deben ser castigados solo para asegurar el dominio de otras personas. No obstante, no todas las actividades delictivas deben ser penalizadas de la misma manera ya que debe primar el supuesto de la parsimonia. En este sentido, los autores afirman que “en una teoría republicana sólo se tendería a penalizar aquellas actividades que amenacen la persona, la propiedad o la libertad de otros ciudadanos” (Braithwaite y Pettit, 2015: 115).

Algunas cuestiones que saltan a la vista respecto del castigo es que, tanto en la teoría democrática del derecho penal, como en la teoría republicana de la justicia penal, hay un pronunciamiento en contra de los castigos excesivos, de la pérdida de derechos durante el encarcelamiento, de la estigmatización de los condenados y las condenadas por algún delito, del castigo de inocentes, de la incapacitación y de la disuasión como función de la pena, de la pena como venganza, y de algunos tipos de retribucionismo (aquellos que buscan infringir en el o la delincuente cierta cantidad de sufrimiento merecido). Asimismo, ambas teorías se muestran a favor de la reintegración de los y las delincuentes, del encarcelamiento únicamente en el caso de los delitos graves, de la utilización de medidas alternativas a la prisión como castigo, y de que el proceso de justicia penal procure constituir un proceso de comunicación que involucre al acusado en el discurso moral.

La perspectiva comunicativa del castigo de Duff (2001) le otorga un lugar central a la participación del y la delincuente en cuanto considera que este o esta debe ser tratado o tratada como agente racional y moral y ser enfrentado o enfrentada a un proceso de juzgamiento y sanción por el delito cometido si pertenece y se identifica con un lenguaje normativo y con los valores de su comunidad política. En este marco, el castigo es entendido como un proceso bidireccional de comunicación de la comunidad política con el o la delincuente y viceversa: se trata de un encuentro racional y recíproco entre personas iguales. Para el autor, el castigo es una obligación cívica siempre y cuando no lo veamos simplemente en términos de incapacitación y disuasión o de un sufrimiento supuestamente merecido –premisa común de algunos retribucionistas– ya que, en este caso, se trataría de una mera imposición. Aquí, se ve una crítica a algunos tipos de retribucionismos y lo que Braithwaite y Pettit (2015) denominan “prevencionismo”, algo que también cuestionan.

De acuerdo con Duff, la existencia de una “comunidad lingüística” es una precondición para la responsabilidad penal. Sin embargo, esto debe ser compatible con el desacuerdo que existe en las sociedades pluralistas y, además, tener algo de contenido. Asimismo, no solo es necesario que las personas sean capaces de entender el lenguaje, sino que el derecho les hable en una voz y con inflexiones que puedan asumir como propias y no como las de quienes ocupan posiciones económicas y políticas privilegiadas. En este sentido, Duff afirma que, si una persona ha sufrido situaciones de injusticia material y política de forma sistemática, el lenguaje del derecho se presentará como un lenguaje de opresión y obediencia sumisa (Duff, 1998).

El autor también se pregunta por los modos de castigo más congruentes con un reconocimiento de la ciudadanía común entre castigadores y castigados o castigadas (Duff, 2015). En relación con esto, sostiene que el castigo debe incluir siempre una promesa de rehabilitación, de recuperación del estatus pleno de ciudadanía, algo que se asemeja a la reintegración propuesta por Braithwaite y Pettit (2015). A este respecto, Duff afirma que el encarcelamiento “debería reservarse a los delitos más graves, aquellos que nos fuerzan a decir que, durante un tiempo, no podemos vivir en comunidad cívica normal con el delincuente” (Duff, 2015: 63), y solo debería ser por un tiempo limitado. Aquí, no se debe pasar por alto el hecho de que la teoría de Duff, la de Braithwaite y Pettit y también la de Gargarella (2012) se muestran a favor de medidas alternativas a las penas privativas de la libertad y dejan al encarcelamiento como “último recurso”, solo en caso de delitos graves y por un tiempo limitado, ya sea porque de otra manera no se le reconocería su ciudadanía a los y las delincuentes (Duff, 2015), o porque se perjudicaría su dominio y el de la comunidad (Braithwaite y Pettit, 2015).

Por otra parte, Braithwaite y Pettit (2015) proponen una teoría republicana de la justicia penal que sostiene que solo se debe castigar cuando se promueve el dominio, que se debe castigar solo a quienes son declarados o declaradas culpables, que se debe ser parsimonioso al castigar sin superar el nivel mínimo apto para promover el dominio, y que las sanciones se deben fundamentar en la reprobación de las ofensas que se cometen y en la reintegración de los infractores o las infractoras y de las víctimas. Según los autores, la penalización no es el único medio de inhibir una conducta, e incluso es el medio más intrusivo y torpe del que dispone el Estado. De hecho, parten de la premisa de que “es bueno que las sociedades se sientan incómodas respecto del castigo, que los ciudadanos consideren al castigo un mal necesario antes que un bien en sí mismo”, ya que

una sociedad cuya moral se siente cómoda al enviar a hombres y mujeres jóvenes aterrorizados a instituciones en que serán aporreados, violados, maltratados, despojados de su dignidad humana y privados de la libertad de expresión y circulación tiene un compromiso dudoso con la noción de libertad (Braithwaite y Pettit, 2015: 22).

En este sentido, todo acto de castigo, vigilancia, investigación o detención genera un daño inmediato e incuestionable en el dominio de alguien: su aplicación solo se justifica cuando la ganancia de dominio de la comunidad es mayor que la pérdida de dominio del infractor o la infractora, o de quienes serán investigados e investigadas, o vigilados y vigiladas.

Entonces, si se busca promover el dominio, el castigo requiere de justificación positiva: “… la respuesta natural es la clemencia [la no intervención]; la respuesta que necesita validación es el castigo [la intrusión]” (Braithwaite y Pettit, 2015: 99). La promoción del dominio sustenta un principio de parsimonia en relación con el castigo y con cualquier invasión del dominio por parte del Estado que se considere justificada en función de la promoción general de dicho objetivo.

Braithwaite y Pettit (2015) realizan una crítica al retribucionismo y a su supuesto interés por la justicia como igualdad, o sea, al principio según el cual quienes son igualmente culpables de iguales males deben ser castigados de la misma manera porque en las sociedades contemporáneas, lleva a un aumento de la injusticia de clase frente a la ley: impone castigos hacia quienes no tienen poder, pero no puede hacer lo mismo con los poderosos y las poderosas. De acuerdo con los autores, hay dos estados de igualdad completa ante la justicia penal: uno donde toda persona culpable es castigada por igual (como sostienen el retribucionismo), y otro donde toda persona culpable recibe igual clemencia (como promueven el republicanismo). En este sentido, sostienen que, dadas las realidades sociológicas y fiscales de la justicia penal, el sistema de justicia penal será más equitativo si otorga clemencia a quienes actualmente reciben algún castigo. De este modo, sostienen que “el principio de parsimonia [propio de la postura republicana] es un principio de maximización de la igualdad” (Braithwaite y Pettit, 2015: 221), no solo porque impulsa la clemencia hacia los y las delincuentes comunes, sino también porque promueve algún tipo de castigo hacia algunos tipos de delito de guante blanco.

A continuación, veremos cómo confluyen estos principios en la propuesta de Gargarella de construir un derecho de izquierda.

La propuesta de un derecho de izquierda

Roberto Gargarella, en su reciente libro titulado Manifiesto por un derecho de izquierda (2023), se pregunta cómo podemos abordar el derecho desde la izquierda en el marco de la crisis democrática que nos atraviesa y nos invita a pensar en las implicancias jurídicas, en los significados y efectos de un “derecho de izquierda”. Este es entendido como un

ordenamiento jurídico que busca honrar dos ideales fundamentales: el autogobierno colectivo (una idea de democracia radical, que alude a la posibilidad efectiva de que cada sociedad se gobierno de acuerdo con sus propias leyes, y de ese modo se convierta en dueña plena de su propio destino); y la autonomía personal, es decir, el derecho de cada uno a vivir su vida conforme a sus propios designios: a expresarse libremente, a manifestarse, a juntarse con otros grupos, a ejercer su sexualidad con libertad y como dueño de su propio cuerpo, etc. Esta definición […] comienza a completarse cuando reconocemos algunos de los elementos implicados en ella […]. Pienso, fundamentalmente, en la central preocupación que ha mostrado siempre la izquierda por la cuestión social o que lo podríamos llamar, de modo más general, el principio de igualdad; o bien, de modo más específico, las condiciones materiales de la libertad personal y el autogobierno colectivo (Gargarella, 2023: 27-28).

Se trata de un derecho que no acepta pagar el costo de un sistema contramayoritario para asegurar la defensa de ciertas libertades personales básicas ni tampoco acepta sacrificar tales libertades básicas con el fin de mantener firme su compromiso con la mayoría política.

Gargarella señala que la asociación entre la izquierda jurídica y la protección de libertades personales básicas resulta controvertida dada la resistencia que, durante décadas, mostró la izquierda política hacia el derecho en cuanto se entendía como una mera consecuencia superestructural. No obstante, el autor afirma que no se debería llegar a conclusiones apresuradas sobre el vínculo entre marxismo, la idea de derechos y la defensa de las libertades personales. En palabras de Gargarella, Marx

no solo defendía una noción fuerte de autogobierno (por ejemplo, al presentar –en su forma ideal– a la sociedad comunista como una sociedad radicalmente democrática), sino que acompañaba dicha postura con la reivindicación de una idea (aristotélica) de “autorrealización personal”, que no es sino una versión fuerte de lo que aquí denomino autonomía personal (Gargarella, 2023: 35).

Entonces, para el autor, la izquierda jurídica tiene un doble compromiso con los ideales de la libertad colectiva y personal que tiene implicancias en su involucramiento con la cuestión social. De hecho, afirma que, en todos los ámbitos y en todos los niveles, el derecho de izquierda siempre mostró interés y preocupación por consagrar el principio de la igualdad, o sea, por garantizar las condiciones materiales de la libertad colectiva y personal. Esto se debe a que ninguna de esas libertades puede asegurarse en cualquier contexto, en cuanto una comunidad no puede autogobernarse si carece de los recursos básicos, necesarios para reproducirse y sostenerse en el tiempo, y una persona no puede ejercer sus libertades básicas si se encuentra forzada a entregar su vida completa a la subsistencia propia y de su familia.

De acuerdo con Gargarella, un derecho de izquierda se encuentra comprometido con la filosofía política igualitarista cuyo núcleo central está constituido por la idea de que una sociedad puede considerarse justa solo si la vida de cada uno y cada una y la del conjunto no depende de circunstancias que están fuera de su control, tal como sostiene John Rawls. Por el contrario, una sociedad es injusta si permite que las personas resulten institucionalmente beneficiadas o perjudicadas por cuestiones de las que no son responsables. Esta perspectiva pretende resguardar tanto las libertades personales como las colectivas, de forma simultánea y permanente, insiste en la preservación de las condiciones materiales necesarias para que esas libertades se reproduzcan en el tiempo, y se muestra sensible frente al modo en que las instituciones procesan las injusticias históricas existentes y transforman las condiciones personales en desventajas sociales. Asimismo, Gargarella (2023) sostiene que esta filosofía considera que una comunidad o un Estado puede violar los derechos de sus miembros no solo a través de acciones, sino también de omisiones al no asegurar los derechos (negativos o positivos) que les corresponden a las personas. Otra cuestión que nos aclara el autor es que el igualitarismo reconoce como fuente de desigualdades injustificadas a la raza, la etnia, el género, la clase, etc., y también el reclamo de derechos especiales, beneficios o privilegios en nombre de otros hechos moralmente arbitrarios como el talento, la belleza, la inteligencia o cualquier destreza.

Dicho esto, Gargarella se pregunta sobre la concepción de la democracia que mejor encaja con un derecho de izquierda. Según el autor, dada la pluralidad, la multiculturalidad, la diversidad de visiones y los profundos desacuerdos sobre cómo llevar la vida colectiva que caracterizan a las sociedades actuales, aquella que expresa el ideal de la conversación entre iguales es la concepción de democracia más adecuada para resolver esas diferencias (Gargarella, 2021). En este sentido, se trata de desarrollar una conversación inclusiva y horizontal entre todos los afectados y todas las afectadas de forma potencial buscando limar diferencias y construir acuerdos.

Esta idea de conversación entre iguales forma parte de lo que se conoce como teorías de la “democracia deliberativa”, que, como mencionamos anteriormente, están presentes en los planteos de Gargarella y Duff. De acuerdo con estas, las decisiones públicas se justifican solo en la medida en que son el resultado de una deliberación entre todos los afectados y todas las afectadas. Las diferencias que plantea Gargarella entre la mayoría de estas teorías y la conversación entre iguales son dos: primero, se considera que esta no se reduce al intercambio de argumentos, sino que también hay emociones que alimentan las discusiones entre personas que están en desacuerdo; y, segundo, se entiende que la conversación pública debe ser lo más horizontal y extendida posible, algo que se aleja de la discusión política o parlamentaria en nuestras sociedades afectadas por una seria crisis de representación.

Asimismo, el autor se pregunta cuál sería la concepción de los derechos con la que podría comprometerse un derecho de izquierda. En este sentido, rechaza la tradición de los derechos naturales de Locke –que ha influido en juristas asociados con el liberalismo de izquierda– y abraza el enfoque que considera que los derechos son un producto de la democracia, el resultado de un proceso de reflexión colectiva, de una conversación entre iguales. De acuerdo con Gargarella, esta visión se encuentra anclada en los trabajos de Jeremy Bentham, quien afirma que los derechos son producto de una creación humana y que, por ende, nacen y mueren con la ley. Se trata de creaciones colectivas, instrumentos diseñados con el fin de proteger las cosas que más nos importan.

En cuanto al derecho penal, la propuesta de Gargarella (2023) recupera las teorizaciones vistas de Duff (2015) y Braitwaite y Pettit (2015). A este respecto, sostiene que actualmente las respuestas del Estado a las ofensas cometidas se caracterizan por su violencia, en cuanto “lo que se busca es –como nos recuerda Duff– ‘amoldar a alguien a los golpes’, asustar a alguien, provocar que la persona tenga miedo y, por eso, no vuelva a cometer una falta” (Gargarella, 2023: 90), idea que se contradice con los propósitos que debe tener el castigo penal en una comunidad de iguales. A este respecto, siguiendo a Duff, sostiene que la persona que cometió un delito debe entender la gravedad de su falta para que no vuelva a cometerla. Al igual que los autores mencionados, Gargarella (2023) argumenta que la respuesta estatal no debe centrarse en la exclusión carcelaria, “mucho menos con la idea de que, de ese modo, una vez cumplida su pena, esa persona podrá integrarse mejor a su comunidad” (Gargarella, 2023: 90), ya que resulta absurdo pensar que una persona estará en mejores condiciones de sumarse a la sociedad luego de haber sido separada de su comunidad y puesta en contacto con “las personas que la sociedad ha identificado como las de peor conducta” (Gargarella, 2023: 90). Para el autor, y tal como vimos con Duff y Braithwaite y Pettit, la respuesta estatal debe ser integrativa, genuina y orientada para que la persona vuelva a vincularse con su comunidad. Asimismo, menciona que existe una amplia variedad de respuestas posibles, diferentes a la exclusión para quienes cometen faltas graves como las mencionadas por Braithwaite y Pettit (2015): las multas y las afectaciones a la propiedad, el trabajo comunitario, la inhabilitación para ciertas tareas, etc. De esto concluye que, “en una comunidad de iguales, las formas tradicionales del castigo (violentas, crueles, irracionales, excluyentes) deben quedar abolidas” (Gargarella, 2023: 90-91).

En este libro Gargarella también se interroga sobre qué sistema económico conviene adoptar para promover un derecho de izquierda. Alejándose del determinismo economicista, plantea que las esferas jurídicas y económica van de la mano y se alimentan entre sí: las injusticias económicas que amplios sectores sociales padecen resultan, en buena medida, creadas y sostenidas por el derecho. Por lo tanto, ambas esferas pueden y deben trabajar en forma conjunta y progresiva para colaborar en pos de la igualdad. En relación con esto, Gargarella (2023) subraya, en consonancia con el pensamiento marxista clásico, que es cierto que existe una relación causal entre economía y derecho. No obstante, como mencionamos en la introducción, el autor plantea que la relación entre economía y derecho es más compleja, de modo que la primera influye en el segundo, y viceversa: el derecho es primordial para fundar determinado orden económico ya que le otorga, o no, la fuerza coercitiva de la que dispone para “sostener ciertos arreglos económicos poco justificados o carentes de una justificación apropiada, y su autoridad para legitimarlos” (Gargarella, 2023: 141).

A partir de todo lo dicho hasta aquí, Gargarella se pregunta: “… ¿qué debe hacer, en la práctica, el derecho de izquierda, para poner en marcha sus compromisos fundamentales con las libertades colectivas (el autogobierno) y personales (la autonomía)?” (Gargarella, 2023: 39). Para responder a esta pregunta, se centra en dos tipos de respuesta posible: una vinculada con la estructura económica y otra referida a la estructura constitucional. Retomando a Rawls, Gargarella afirma que solo dos modelos de organización económica son compatibles con los principios de libertad y democracia y son capaces de asegurar que se mantenga la “dispersión de la propiedad de la riqueza y el capital”: un “socialismo liberal o de mercado” y una “democracia de propietarios”. El primero, referido a un sistema donde las empresas son manejadas por los trabajadores y las trabajadoras que definen qué y cómo producir y cómo distribuir las ganancias obtenidas, donde los precios son fijados por el mercado y donde el gobierno central desarrolla un plan general de inversiones, entre otras cuestiones. El segundo, referente a un sistema que autoriza la propiedad privada, que se encuentra democráticamente distribuida gracias a las instituciones del Estado, e impide la concentración del poder económico.

En relación con la esfera institucional, Gargarella propone algunas alternativas para promover los principios mencionados (autogobierno colectivo y libertad personal). En ese sentido, afirma que, en un primer nivel básico de nuestra organización común, debemos delegar ciertas tareas a las funcionarias y los funcionarios estatales y a cuerpos administrativos predeterminados como puede ser la recaudación de impuestos y la resolución de conflictos individuales. En el área judicial, algunas decisiones de importancia local pueden quedar en manos de jurados populares. En un segundo nivel, las decisiones locales más importantes pueden ser tomadas por asambleas limitadas en número, al estilo de los minipúblicos, o de la comunidad entera. Y, en un tercer y último nivel, las determinaciones políticas más decisivas para la comunidad y los conflictos de interpretación constitucional más importantes pueden quedar sujetos a debates públicos y procesos decisorios inclusivos, como los de las asambleas ciudadanas (Gargarella, 2023).

Reflexiones finales

En este capítulo, partimos de la premisa de que el castigo en las sociedades modernas se distribuye de forma desigual y de que esto puede explicarse desde la perspectiva del materialismo histórico. En este sentido, siguiendo el planteo de Valeria Vegh Weis (2012), la acumulación originaria, basada en el despojo sistemático de los medios de producción de gran parte de la población, se vio acompañada por una selectividad punitiva originaria que contribuyó a la consolidación del modo de producción capitalista. En términos de Harvey (2004), esta acumulación originaria encuentra su correlato actual en la “acumulación por desposesión”, desposesión que encuentra en la selectividad del sistema penal un gran aliado para su perpetuación. Sin embargo, como vimos, Gargarella plantea que esta relación es más compleja en cuanto el derecho también puede influir en esas condiciones materiales de existencia contribuyendo a su reproducción.

A lo largo de estas páginas, vimos tres perspectivas que se pueden incluir dentro de lo que se denomina “izquierda jurídica” y que nos invitan a pensar en la legitimidad del derecho y, en particular, del derecho penal, en sociedades profundamente desiguales. De acuerdo con Gargarella (2023), el derecho consagra y legitima situaciones de injusta desigualdad, permite la reproducción de esas situaciones abusivas a lo largo del tiempo y amenaza con sanciones a quienes desafían o ponen en riesgo la preservación de esas desigualdades.

Desde nuestro punto de vista, la riqueza conceptual (y práctica) de la propuesta de Gargarella reside en su recuperación del materialismo histórico dialéctico para realizar un diagnóstico del derecho en nuestras sociedades (a partir de los conceptos de “alienación jurídica” y “explotación jurídica”) y proponer una solución que pretende, desde el derecho, promover la igualdad en el plano real. Gargarella plantea la idea de que el derecho es el resultado de una conversación entre iguales, cuyo fundamento se encuentra en la democracia deliberativa, entendida en términos radicales. Este planteo, como vimos, no solo es compartido por este autor, sino también por Duff y Braithwaite y Pettit. Todas las teorías vistas aquí son normativas en cuanto consideran que la igualdad es un “ideal regulatorio” (Gargarella, 2023) que debe ser promovido por el derecho y que, a su vez, es una condición de este.

Por último, es importante resaltar que el “derecho de izquierda” de Gargarella, la teoría del castigo propuesta por Antony Duff y la teoría republicana de la justicia penal propuesta por John Braithwaite y Phillip Pettit interpelan y critican las reactualizaciones del populismo penal que se experimentan en nuestras sociedades altamente desiguales. Estas perspectivas cuestionan el funcionamiento de los sistemas de justicia penal en la actualidad donde los y las delincuentes son tratados como “otros” y “otras” inasimilables a “nosotros” y “nosotras” que merecen únicamente la exclusión. Entonces proponen reconocer a los y las delincuentes como ciudadanos y ciudadanas que tienen derechos y deberes (Duff, 2015), que son igualmente libres (Braithwaite y Pettit, 2015) y promueven que el encarcelamiento penal sea utilizado como último recurso ya sea porque de otra manera no se reconocería el carácter de ciudadanos y ciudadanas de los y las delincuentes (Duff, 2015), o porque se perjudicaría su dominio y el de la comunidad (Braithwaite y Pettit, 2015).

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