Laetitia Driguez

L’administrateur représentant les salariés est assurément une figure marquée du sceau de l’ambiguïté. Comment tout à la fois représenter une catégorie particulière d’acteurs de l’entreprise, les salariés, et défendre l’intérêt social de l’entreprise, mandat obligatoire pour tout administrateur de plein exercice ? Là réside le défi qui s’impose à cet administrateur particulier : parvenir à concilier de telles fonctions aux préoccupations possiblement antagonistes.

D’abord facultative, sa présence est devenue obligatoire en 2013 au sein des organes de direction ou de surveillance des grandes sociétés françaises privées, pour siéger et délibérer aux côtés des autres administrateurs ou membres des conseils de surveillance (articles L. 225-27-1 et L. 225-79-2 du code de commerce). Dans les sociétés qui emploient au moins mille salariés en incluant les effectifs des filiales directes ou indirectes en France, ou au moins cinq mille salariés en incluant les filiales directes ou indirectes à l’étranger, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance comprend, outre les administrateurs habituels, des administrateurs représentant les salariés. Cette exigence s’impose aux principales sociétés par actions ainsi qu’aux mutuelles. Leur nombre, déterminé par les statuts, est au minimum d’un représentant lorsque le conseil d’administration ou de surveillance comprend moins de huit membres, de deux au minimum quand le conseil comprend entre huit et dix-huit membres.

Bien qu’étant des administrateurs de plein exercice, disposant des mêmes droits d’information et de vote, du même devoir de discrétion à l’égard des informations présentées comme confidentielles et des mêmes responsabilités, par exemple en cas de faute de gestion ou de participation à un délit d’initiés, ces représentants des salariés ne sont pourtant pas des administrateurs ou des membres de conseil de surveillance comme les autres. Ils s’en distinguent d’abord par leur mode de désignation puisque ce n’est pas l’assemblée générale des actionnaires mais les salariés de la société ou du groupe qui sont à la source de leur mandat. Les statuts des sociétés ont à cet égard le choix entre plusieurs modes de désignation : élection directe par les salariés, désignation par le comité de groupe, le comité social et économique (CSE infra) ou le CSE central, désignation par la ou les organisations syndicales les plus représentatives dans la société et ses filiales établies en France ou bien encore panachage de ces modalités pour permettre, le cas échéant, au comité d’entreprise européen ou à l’organe de représentation dans la société européenne de désigner l’un des deux administrateurs. Concernant la fin anticipée du mandat aussi, la différence est marquée puisque seule une décision judiciaire peut y mettre un terme. Le législateur a par ailleurs accordé aux administrateurs représentant les salariés quelques moyens destinés à faciliter l’exercice de leur mandat : droit spécifique à la formation de 40 heures annuelles ; crédit d’heures destiné à couvrir le temps de préparation des réunions du conseil et le temps occupé par celles-ci. L’administrateur représentant les salariés est enfin obligatoirement titulaire d’un contrat de travail dans une société du groupe dont le siège social se situe en France (sauf exception en cas de désignation par le comité d’entreprise européen).

Il partage cette dernière particularité avec deux autres représentants des salariés siégeant comme lui dans les organes de direction mais qui exercent des mandats bien distincts. Dans les sociétés cotées en bourse, lorsque l’actionnariat salarié représente 3 % et plus du capital social, des administrateurs sont élus parmi les salariés actionnaires. À la différence des premiers, ceux-là sont toutefois élus de façon ordinaire, c’est-à-dire par l’assemblée générale des actionnaires. Leur mandat émane de l’expression majoritaire et démocratique des détenteurs du capital, de sorte que se trouve réduit le risque d’écart entre la défense de l’intérêt social et la défense de l’intérêt des actionnaires, d’un certain groupe d’entre eux tout du moins. Mais siègent aussi dans les organes d’administration ou de surveillance des représentants du CSE (article L. 2312-75 c. trav.). La loi prévoit en effet que deux membres de la délégation du personnel assistent aux réunions du conseil d’administration ou de surveillance mais uniquement avec voix consultative. Destinataires de la même information et documentation, ils n’en sont pas cependant des membres de plein exercice et ne peuvent qu’exprimer au cours des réunions la voix de l’institution dont ils émanent, assurant ainsi indirectement mais très distinctement la représentation de l’intérêt des salariés de l’entreprise.

Un lent processus d’institutionnalisation

L’administrateur représentant les salariés s’inscrit dans un système complexe de représentation des salariés et de participation de ces derniers à la gestion des entreprises qui ne simplifie pas la tâche d’identification du sens et de la portée de son mandat. L’histoire de la participation en France met en lumière la pluralité des options existant en la matière et les hésitations relatives au choix de l’une ou d’une autre. Depuis que l’article 8 du préambule à la Constitution de 1946, repris par la Constitution de 1958, a énoncé le principe que tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la gestion de l’entreprise, le législateur n’a eu de cesse de réinterpréter cette exigence. Au sortir de la guerre, sur la lancée du programme de démocratie économique et sociale du Conseil national de la Résistance, les grandes entreprises nationalisées ont immédiatement accueilli des administrateurs représentant les salariés au sein de leur organe de direction en signe d’ouverture à une forme de cogestion, tandis que, dans les sociétés du secteur privé de plus de 50 salariés, on organisait l’élection du comité d’entreprise dont la compétence ne dépasserait jamais le stade de l’information et de la consultation et le statut d’observateur au conseil d’administration, avec voix consultative. De nos jours encore, l’avis conforme du CSE sur les décisions de gestion n’est exigé que de façon résiduelle et anecdotique. La codécision n’est pas de mise par cette voie (Auzero, 2018). L’expansion de la figure de l’administrateur siégeant dans l’organe collégial d’administration ou de surveillance prit du temps. En 1983, elle est rendue obligatoire dans toutes les entreprises publiques et, en 1986, à la faveur du processus de privatisation, le législateur met à la disposition de l’ensemble des sociétés anonymes un dispositif facultatif, sans effet. Dans le privé, ce n’est qu’en 2006 que la loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié oblige les sociétés cotées à organiser l’élection de représentants au conseil d’administration des salariés actionnaires. Si le dispositif devient obligatoire, son champ d’application est toujours restreint et continue surtout de lier inextricablement participation à la gestion et actionnariat. Deux ans plus tard, cependant, le législateur supprime la condition légale d’être actionnaire pour être désigné membre du conseil d’administration ou de surveillance ; une telle exigence ne peut plus résulter que des statuts. La tendance est en effet déjà au renforcement de la présence d’administrateurs indépendants dans les conseils, dans le sillage des théories anglo-saxonnes de la corporate governance (Chaput et Levi, 2008). C’est finalement la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 qui généralise dans le privé la figure de l’administrateur salarié que l’on connaît aujourd’hui. Le dispositif est encore étendu à deux reprises par des lois de 2015 et de 2019 qui, en même temps qu’elles en améliorent le statut, augmentent le nombre d’administrateurs au sein des conseils et abaissent le seuil de l’obligation. L’administrateur représentant les salariés dans les grandes sociétés privées apparaît ainsi comme le fruit d’une lente évolution politique et doctrinale, où militantisme en faveur de la participation (ou l’association capital-travail chère à de Gaulle) s’entremêle aux discussions théoriques relatives à la gouvernance des entreprises et à la notion d’intérêt social.

Cette dernière, non définie par le droit, n’a cessé au XXe siècle de susciter interrogations et controverses. En 1967, dans sa célèbre thèse intitulée La S.A., technique d’organisation de l’entreprise, Jean Paillusseau défend l’idée que la société n’est qu’une technique légale d’organisation d’une réalité économique et sociale qu’est l’entreprise. Celle-ci consiste en l’exercice d’une activité commune qui internalise une pluralité d’intérêts qui trouvent leur source ou leur conséquence dans l’exercice de cette activité. Découle de cette vision de la société émancipée de la conception patrimoniale originelle de 1804 une acception large de l’intérêt social comme « intérêt de l’entreprise », à l’opposé de la thèse de l’assimilation de l’intérêt social au seul intérêt des propriétaires du capital ou encore d’une lecture de l’intérêt social comme juxtaposition d’intérêts pluriels et potentiellement antagonistes (Rousseau et Tchotourian, 2009). Associée au courant de la Réforme de l’entreprise des années 1970 dont le rapport Sudreau rendu en 1975 ne représentera qu’une pâle traduction (Hollandts, Aubert & Favereau, 2022), cette évolution doctrinale en droit des affaires trouve un écho amplifié dans le programme de recherche des Bernardins, lancé en 2009 par l’économiste Olivier Favereau, qui vise à explorer les fondements historiques et théoriques de l’entreprise, ses formes de propriété et la responsabilité de l’entreprise comme acteur de la société. L’un des résultats de cette recherche consiste à avancer que la norme que représente alors la société commerciale est réductrice à deux niveaux : par la réduction des intérêts défendus à ceux des associés et par le fait de réserver à ces associés le contrôle du mandat confié aux dirigeants. Deux pistes d’évolution furent ainsi mises en avant. D’abord une modification de la gouvernance des sociétés par le renforcement de la codétermination, c’est-à-dire l’association des salariés aux conseils de surveillance afin de ne pas réserver le contrôle sur les orientations stratégiques de l’entreprise aux représentants des actionnaires. Mais aussi un renouvellement des normes de gestion des entreprises puisqu’il est apparu qu’un progrès sur la gouvernance resterait vain si les stratégies demeuraient exclusivement focalisées sur la performance financière et court-termiste (Ségrestin & Vernac, 2018). Le rapport de Nicole Notat et Jean-Dominique Sénard (2018) commandé par deux ministères et adopté à la suite de ces travaux fut la principale source d’inspiration de la loi Pacte de 2019 en ce qu’elle a augmenté le nombre de représentants des salariés dans les conseils d’administration et de surveillance et en ce qu’elle a inscrit dans la loi la notion d’intérêt social de la société et imposé que la société soit gérée conformément à cet intérêt, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité, voire selon une raison d’être propre définie par les statuts (articles 1833 et 1835 du code civil).

Surtout, au-delà des apports doctrinaux, la présence d’administrateurs représentant les salariés a bénéficié de l’évolution des acteurs tant patronaux que syndicaux sur le sujet de la participation à la gestion ou aux organes de contrôle (Aubert, Hollandts & Favereau, 2022). Comment le syndicat ou son représentant doit-il se positionner face au pouvoir de direction ? S’il se définit comme un contre-pouvoir (position revendiquée par exemple par la CGT et la CFDT à l’occasion des débats organisés dans le cadre du rapport du comité d’étude pour la réforme de l’entreprise dit rapport Sudreau, de 1975), doit-il organiser toute son action dans le cadre d’un militantisme de l’affrontement et refuser d’assumer même indirectement toute responsabilité de gestion ? (→ Conflits du travail) Telle est la position défendue par Force ouvrière, synthétisée en 1986 par la formule rapportée de son secrétaire général de l’époque André Bergeron : « On ne peut pas être à la fois gouverné et gouvernant » (Rehfeldt, 2020, p. 167). Ou bien le syndicat a-t-il intérêt à placer des représentants au sein des organes de direction ou de contrôle afin de pouvoir orienter plus directement les stratégies des entreprises, ainsi que l’envisagent de façon plus ou moins historique la CGT et la CFDT entre autres, au risque de voir les lignes entre administration de l’entreprise et action syndicale se brouiller ? Car le conseil d’administration français exerce bien ses compétences conformément à l’intérêt social de la société (art. L. 225-35 du code de commerce).

Une figure schizophrène ?

De fait, le statut d’administrateur représentant les salariés cultive les ambiguïtés. Il est à cet égard bien éloigné du modèle allemand de codétermination (Mitbestimmung), généralisé en 1976, en ceci que, dans ce dernier, les représentants des travailleurs ne siègent que dans l’organe de contrôle de la gestion de la société, de sorte qu’ils n’exercent théoriquement aucun rôle dans la direction de celle-ci, qu’ils représentent un véritable pouvoir au sein du conseil de surveillance en termes numériques (d’un tiers à la moitié des membres), que les syndicats disposent d’un monopole de présentation des candidats pour une part d’entre eux et qu’enfin le mandat de membre du conseil de surveillance n’exclut pas l’exercice d’autres mandats électifs ou syndicaux dans l’entreprise ou à l’extérieur. Le statut français, au contraire, isole l’administrateur salarié dans une place très minoritaire qui l’empêche de peser au sein des organes sociaux et tend à le couper de sa base par l’existence d’une règle d’incompatibilité stricte avec tout autre mandat. Qui plus est, compte tenu de la prédominance persistante en France de la forme moniste des sociétés, c’est bien le plus souvent au sein du conseil d’administration, et non exclusivement au conseil de surveillance, qu’il exerce son mandat, ce qui l’associe directement à l’administration de la société et non pas à la seule cosurveillance (modèle envisagé par le courant de la Réforme de l’entreprise) ou au contrôle comme dans le modèle allemand. Si plusieurs États nordiques ont mis en place des dispositifs allégés inspirés de ce dernier (Autriche, Pays-Bas, Danemark, Suède, Finlande), d’autres États ont choisi des voies plus radicales en limitant strictement la participation des salariés aux entreprises publiques (Irlande, Grèce, Portugal, Espagne, Pologne par exemple) ou en refusant la présence de tout représentant des salariés dans les organes de direction (États-Unis, Royaume-Uni, Italie ou encore les trois États baltes par exemple), en insistant parfois sur l’incompatibilité absolue entre contrat de travail et mandat de membre du conseil de surveillance, a fortiori de membre du directoire (Italie) (Ast, 2022). Plus qu’ailleurs, dans le flou où le maintient la loi et en l’absence de doctrine claire quant au fondement de sa légitimité ou quant à son apport à la gestion des entreprises (Gomez et Hollandts, 2015), l’administrateur représentant les salariés dans les sociétés françaises doit trouver sa place et son rôle.

La loi française passe sous silence les risques de tensions susceptibles d’exister entre le fait de représenter les salariés et le fait, en tant qu’administrateur de plein exercice, d’exercer ses fonctions conformément à l’intérêt social de la société, lequel n’est du reste jamais totalement conçu de façon étrangère à l’intérêt des actionnaires. Le code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées Afep-Medef de 2022 insiste, dans la partie consacrée aux administrateurs représentant les salariés, sur le fait qu’ils font partie d’une instance collégiale à laquelle s’impose l’obligation d’agir, en toute circonstance, dans l’intérêt social de l’entreprise. Bien que la substitution de la notion d’entreprise à celle de société soit révélatrice d’une remarquable évolution des principes de gouvernance des sociétés, la place accordée à la représentation des travailleurs au sein du conseil d’administration demeure inconsistante dans les termes. Sa particularité est invisibilisée. Elle renvoie à une contradiction embarrassante que l’on préfère ignorer. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation n’aide pas davantage à préciser le rôle des administrateurs, qu’elle qualifie de façon collective de « dirigeants » lorsqu’il s’agit de leur imputer des fautes de gestion. Autre exemple, il est admis sans difficulté que les administrateurs représentant les salariés continuent d’exercer leur contrat de travail alors que le cumul d’un contrat de travail subordonné avec la qualité de dirigeant s’apparente toujours, d’ordinaire, à un mélange des genres suspect, questionnant la réalité du lien de subordination et le risque d’un conflit d’intérêts (→ Subordination/Autonomie). À l’évidence, bien que sa participation au conseil relève d’une logique d’ouverture des organes de gestion à d’autres parties prenantes que les seuls actionnaires, l’administrateur salarié ne peut assurément pas être qualifié d’administrateur indépendant. Quant à la question du conflit d’intérêts qui pourrait distordre son vote dans les délibérations du conseil, elle n’est pas posée. Ceci étant, elle n’est pas davantage soulevée à l’égard de l’administrateur actionnaire, lui-même pris dans une forme d’ambivalence en ce qu’il est tenu de délibérer dans l’intérêt social de l’entreprise, théoriquement nettement distinct de la seule réussite financière et de la capacité à générer des distributions de dividendes pour les détenteurs d’actions.

L’ambiguïté concerne également l’objet de la représentation. Qui ou que représentent ces administrateurs au sein du conseil d’administration ? Comment peuvent-ils tout à la fois s’exprimer pour la défense de l’intérêt social de l’entreprise ou de la société et représenter les intérêts catégoriels des travailleurs ? Ne sont-ils pas condamnés à une forme de « schizophrénie » (Gomez & Hollandts, 2015) entre militantisme syndical et administration de la société, laquelle peut parfois conduire à prendre des décisions affectant l’emploi ? Sur ce point, la présence concomitante des représentants du CSE au conseil d’administration floute encore davantage les lignes. Si les membres du CSE représentent assurément l’expression collective des salariés au conseil d’administration mais avec une voix purement consultative, il faudrait en déduire que le mandat des administrateurs représentant les salariés est autre, mais lequel ? Une hypothèse serait qu’ils représentent les salariés du groupe dans son ensemble, une autre qu’ils représentent le facteur travail indispensable à l’entreprise tout comme les administrateurs élus par les actionnaires représenteraient davantage le facteur capital. Mais le législateur prévoit curieusement que le nombre de représentants du CSE au conseil d’administration passe de deux à un quand siège au moins un administrateur représentant les salariés, accréditant l’idée qu’ils endosseraient un rôle identique au sein du conseil (art. L. 2312-75 c. trav.). À cet égard, il faut aussi souligner qu’il existe un écart entre le périmètre du groupe pris en compte au niveau mondial pour établir l’obligation de mise en place de représentants des salariés, dès que 5 000 salariés y sont employés, et les règles de désignation des administrateurs. En effet, dans cette configuration, si l’élection est la voie choisie, ne sont électeurs que les salariés de la société mère et des filiales dont le siège est situé en France. Les salariés des filiales dont le siège est établi à l’étranger ne participent pas à cette désignation. Ils sont a fortiori tenus à l’écart lorsque la désignation est le fait des organisations syndicales les plus représentatives au niveau de l’entreprise ou bien du comité social et économique. Seules les désignations opérées par le comité de groupe ou le cas échéant par le comité d’entreprise européen ou l’organe de représentation de la société européenne autoriseraient la participation réelle des salariés des filiales étrangères. Ne sont-ils pas censés être pourtant également représentés ? D’un point de vue pratique, l’administrateur salarié souffre enfin d’un risque d’éloignement du terrain par l’effet de la stricte incompatibilité de mandats que lui impose la loi française, à l’opposé de la plupart des autres pratiques européennes. En effet, l’administrateur élu ou désigné ne peut cumuler cette fonction avec un mandat de délégué syndical ou d’élu dans une instance de représentation des salariés, que ce soit au niveau national ou à un niveau plus élevé (art. L. 225-30 c. com.). Le cas échéant, il doit se démettre de ces mandats dans les huit jours ou bien il est réputé démissionnaire de son mandat d’administrateur.

Il s’ensuit logiquement, pour finir, que la communication des administrateurs auprès des salariés se présente comme tout sauf évidente. Il n’est pas certain que leur rôle soit identifié par les salariés de la société et encore moins par ceux du groupe. Au sein du conseil d’administration, on ne négocie pas les salaires comme le font les délégués syndicaux et on ne discute pas des conditions de travail, des politiques de l’emploi ou bien encore des œuvres culturelles et sociales comme au sein du CSE. La définition de la stratégie de l’entreprise, la désignation des dirigeants, le contrôle de la gestion et des rapports présentés à l’assemblée des actionnaires sont des fonctions qui paraissent très éloignées du quotidien des salariés. Il s’agit bien de fonctions d’administration communément assimilées à des fonctions de direction. À tel point que voter avec d’autres administrateurs en faveur des projets de la direction au sein du conseil d’administration, sous le regard du représentant du CSE, pourrait parfois constituer une situation délicate à assumer pour ces administrateurs auxquels il est au mieux demandé de nourrir les discussions par leur expérience des métiers et leur compréhension des questions sociales mais qui, passé cette séquence, ne doivent pas perdre de vue que leur vote poursuit l’intérêt social de l’entreprise. Le plus souvent, ces interventions susciteront l’indifférence des salariés qui n’en sauront rien. Car la loi est muette sur la communication des administrateurs à l’attention de ceux qu’ils représentent ou vers les organisations syndicales dont ils émanent. Pire, ces communications sont entravées par une surinterprétation systématique du devoir de discrétion que la loi met à la charge de toute personne assistant aux réunions du conseil (art. L.225-37 c. com). Ce devoir de discrétion s’impose à l’égard des informations « présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil d’administration ». Régulièrement en pratique, sont présentées comme confidentielles toutes les informations échangées au cours du conseil, sans se limiter aux informations non encore publiées et présentant un minimum d’intérêt stratégique. Le devoir de discrétion se transforme ainsi, dans le code Afep-Medef ainsi qu’au sein de nombreux rapports sur le sujet (Ast, 2022), en une obligation de confidentialité, aux effets plus contraignants. Dans les faits, la réserve de confidentialité apposée sur tous les documents complique la préparation des réunions pour lesquelles les administrateurs pourraient souhaiter consulter leur organisation syndicale ou profiter d’une expertise quelconque en son sein. Finalement, comment les administrateurs représentant les salariés rendent-ils compte de leur mandat ? Leurs pratiques sont diverses mais s’en tiennent le plus souvent à la publication de lettres ou de bulletins d’informations, électroniques souvent, présentant les décisions prises au conseil et qui ont été rendues publiques. Il leur faut inventer les moyens de l’articulation de leur mandat aux autres sphères d’expression des relations professionnelles dans l’entreprise (Conchon, 2014).

Le statut conféré par le législateur à l’administrateur représentant les salariés est donc bien loin d’épuiser les questions que juristes et sociologues se posent quant à cette forme de participation originale à la gestion des entreprises. En dépit des difficultés que représentent, pour les détenteurs eux-mêmes du mandat, ces incertitudes, leur présence est acquise parmi les autres administrateurs et suscite de nouveaux horizons de recherche pour les économistes cette fois, appelés à évaluer la contribution d’une telle participation à la performance des organisations (Boukadhaba et al., 2020). Une analyse qui, toutefois, ne doit pas se substituer à celle de la contribution véritable de ces administrateurs particuliers aux décisions stratégiques, notamment par la participation aux comités déterminants, la seule qui donne un sens au mandat et dont devraient découler toutes les réponses aux questions posées plus haut.

Bibliographie

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