Fernando Amérigo

Abstract: The legal doctrine of the conscientious objection reveals a relevant complexity, as is evidenced by the different case–law criteria of the Spanish Constitutional Court. This article delves into the concept of conscientious objection to contribute to clarifying its recognition, regulation, and development.

Keywords: Conscientious objection, civil disobedience, mandatory nature of legal standards, principle of legality

1. Introducción

Los conflictos entre conciencia y Ley o entre convicciones personales y Derecho son tan antiguos como la propia existencia del Derecho. En los Estados democráticos en los que rige el pluralismo, el reconocimiento de los Derechos Humanos, el respeto a la discrepancia y a las minorías, la ley entendida como expresión de la voluntad general y la primacía de normas permisivas frente a las imperativas y prohibitivas, los conflictos entre conciencia y Ley se han reducido, pero no desaparecen. La situación ideal es la de la armonía entre norma jurídica y norma de conciencia individual o, al menos, como señala Llamazares, la no contradicción entre ellas (Llamazares, 2011, 319). Como afirmaba Piero Bellini, “de lo que se trata es de que las leyes tengan un contenido tal, que el ciudadano no se vea compelido en los dictados de su conciencia por el cumplimiento del mandato legal” (Bellini, 1975, 134).

Ciertamente ese es el ideal y es patente que los conflictos entre Ley y conciencia son menores en los Estados democráticos, pero habrá que reconocer que la absoluta armonía entre Derecho y conciencia es imposible por irrealizable.

Las leyes no pueden respetar siempre los dictados de la conciencia individual: como ha puesto de manifiesto Ruíz Miguel:

es fácil mostrar la posibilidad de criterios subjetivamente morales, fanáticos o intolerantes que sería enormemente dañino e inmoral aceptar por parte del Estado: sin ir más lejos, piénsese en las sectas que provocan “suicidios colectivos” que en realidad suelen ser asesinatos masivos con suicidio final de sus responsables (Ruíz Miguel 1998, 102).

En realidad, los motivos de conciencia para rechazar un precepto legal son innumerables, tantos como dictados de conciencia quepa imaginar: así, habrá quien entienda que se puede matar en conciencia, agredir en conciencia, robar en conciencia, estafar en conciencia, no pagar impuestos por ingentes motivos de conciencia y así ad infinitum.

El instituto jurídico de la objeción de conciencia es ciertamente complejo. Más allá de una definición, más o menos aceptada por todos, como la que utilicé en su día traduciendo a Venditti, “la actitud del sujeto que rechaza un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico invocando, en el seno de su conciencia, la existencia de un dictamen que le impide obedecer el mandato prescrito por la norma” (Amérigo, 1985,11), la complejidad de la objeción de conciencia es fruto del significado jurídico que tiene en cada ordenamiento. La discusión se centra en su naturaleza y alcance, así como en el papel que desempeñan o pueden desempeñar en su reconocimiento y desarrollo los poderes legislativo y judicial. La Constitución española de 1978 reconoció en su artículo 30.2 la objeción de conciencia al servicio militar, siguiendo la estela de la Ley Fundamental de Bonn y de la Constitución portuguesa, únicas constituciones, entonces, que reconocían la objeción de conciencia al servicio militar a nivel constitucional.

La complejidad de la objeción de conciencia, más allá de la confrontación doctrinal, se ha puesto de manifiesto, de manera evidente, en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en la que pueden diferenciarse con claridad dos líneas jurisprudenciales. La primera de ellas tiene su origen en la sentencia 15/1982, de 23 de abril, que ligaba la objeción de conciencia a la libertad ideológica del artículo 16 CE y consideraba que “puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español”. Un paso más allá lo dio la STC 53/1985, de 11 de abril, que estableció la siguiente afirmación contenida en un obiter dictum:

la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.

Esas argumentaciones fueron la base sobre la que se cimentó la argumentación de la muy polémica STC 145/2015, de 25 de junio, que reconocía la objeción de conciencia de un farmacéutico a dispensar la denominada píldora del día después. Frente a esa línea jurisprudencial, habría otra posición que estaría representada por las sentencias 160/1987, de 27 de octubre, que consideró que la objeción de conciencia

constituye, en ese sentido, una excepción al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia (art. 16 C.E.) que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o “subconstitucionalesˮ por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos. Es justamente su naturaleza excepcional […] lo que le caracteriza como derecho constitucional autónomo, pero no fundamental, y lo que legitima al legislador para regularlo por Ley ordinaria “con las debidas garantíasˮ, que, si por un lado son debidas al objetor, vienen asimismo determinadas por las exigencias defensivas de la Comunidad como bien constitucional.

A su vez, la STC 321/1994, de 28 de noviembre, estableció que “el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 C.E. no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales”, y que no se puede justificar la negativa al cumplimiento de alguno de esos mandatos (en aquel caso se trataba de la prestación social sustitutoria) “ni apelando a la libertad ideológica, ni mediante el ejercicio de la objeción de conciencia, derecho que la Constitución refiere única y exclusivamente al servicio militar”. En esta misma línea, la STC 55/1996, de 28 de marzo, señaló, en cuanto a los objetores de conciencia al servicio militar, que tienen reconocido el derecho a que se les exima del deber de prestar ese servicio, pero precisó que “la Constitución no les reconoce ningún derecho a negarse a realizar la prestación social sustitutoria como medio para imponer sus particulares opciones políticas acerca de la organización de las Fuerzas Armadas o de su radical supresión”, para concluir que “salvo que se pretenda diluir la eficacia de las normas y menoscabar el orden jurídico y social que conforman legítimamente, no puede negarse la punibilidad de un comportamiento por el mero hecho de su coherencia con las convicciones de su autor”.

Las presentes líneas estarán dedicadas a profundizar en el concepto de objeción de conciencia en nuestro ordenamiento jurídico, con el fin de contribuir modestamente a una cuestión tan compleja como es la de la caracterización jurídica de la objeción de conciencia.

2. Delimitación conceptual de la objeción de conciencia

Uno de los mecanismos o institutos jurídicos que intenta paliar el conflicto entre Ley y conciencia, si bien no el único, es el reconocimiento de objeciones de conciencia, concebidas como excepcionales exenciones de la norma (en palabras de nuestro Tribunal Constitucional en STC 15/1982 de 23 de abril) de carácter individual aplicadas a supuestos concretos.

La objeción de conciencia es una forma de desobediencia al Derecho, consistente en la negativa de un sujeto individual a cumplir un mandato establecido en una norma jurídica.

2.1. La negativa al cumplimiento de lo establecido por la norma

El primer elemento que caracteriza a la objeción de conciencia es la negativa al cumplimiento de la obligación fijada en la norma. Lo que se rechaza, por tanto, es tanto la imposición de un determinado deber jurídico impuesto por la ley, cuanto una determinada actuación como consecuencia de una relación contractual.

Como ha señalado Castro Jover,

en sentido clásico, solo se puede hablar de objeción de conciencia cuando el comportamiento de acuerdo con la propia conciencia colisiona con una norma jurídica cuyo incumplimiento lleva consigo una sanción legal de tipo penal o administrativo, es decir, solo la llamada objeción de conciencia contra legem es auténtica objeción de conciencia (Castro Jover 1998, 137).

En sentido impropio también se han considerado como objeción de conciencia algunos supuestos secundum legem. Esta modalidad ha dado lugar a dos interpretaciones posibles de la objeción, bien como derecho de opción, bien como derecho de excepción. (Triviño Caballero, 2019, 200)

Según la primera postura, más que ante una verdadera objeción de conciencia estamos ante una modalidad de ejercicio del derecho de libertad que permite al sujeto, con el fin de salvaguardar su conciencia, optar por una forma distinta de cumplimiento del deber (Castro Jover, 1998, 138).

Por su parte, de acuerdo con la segunda interpretación,

la objeción de conciencia no se contempla como una alternativa legítima, universal y de acceso automático, sino como un recurso excepcional; el individuo no tiene la opción de elegir entre dos cursos de acción posibles. El deber jurídico es el que se propone como opción primaria y, en el supuesto de que tal opción contravenga las propias convicciones, se abre la posibilidad de una alternativa (Triviño Caballero 2019, 200).

Para Navarro Valls y Martínez Torrón, habría una tercera modalidad la opción de conciencia, en las que se ofrecía a los individuos alternativas para el cumplimiento de un deber cívico que han acabado equiparándose a las formas de prestación habituales. Sería el caso de la elección entre juramento y promesa en la toma de posesión de cargos públicos. (Navarro Valls, R. Martínez Torrón, 2012, 36). Sin embargo, no nos parece que haya una diferencia clara respecto de las objeciones secundum legem.

2.2. El segundo elemento que conviene resaltar respecto de la objeción de conciencia es que es un instituto jurídico de carácter individual

No hay que olvidar que

con el derecho a la objeción de conciencia se protege el acto individual afectado directamente por la actuación en contra de su conciencia, así ocurre con el servicio militar, las mesas electorales y la objeción de conciencia a la interrupción del embarazo (Castro Jover 2016, 445–446).

Ese carácter individual tiene especial repercusión respecto del procedimiento para el reconocimiento del derecho.

Será necesario comprobar en cada supuesto singular si se dan o no las condiciones y requisitos para que se pueda hablar de una auténtica contradicción entre norma jurídica y norma de conciencia, así como de la seriedad y autenticidad de los motivos de la objeción, tarea jurisdiccionalmente controlable, en última instancia, por los Tribunales (Llamazares 2011, 330–331).

El carácter individual de la objeción de conciencia es uno de los elementos que permiten diferenciar la objeción de otras formas de desobediencia al Derecho y muy especialmente de la llamada desobediencia civil, con la que en numerosas ocasiones se confunde. Creemos necesario diferenciar una de otra. No porque se pretenda, como se ha escrito, “un preciosismo lingüístico, demasiado preocupado por la tarea de delimitación conceptual tanto más fatigosa como bien intencionada, y quizá impulsada por ese afán –tan propio de la tradición jurídica continental–europea– de reducir a un sistema lógico manifestaciones de libertad individual” (Navarro Valls, y Martínez Torrón, 2012, 34). La distinción nos parece muy relevante con el fin de evitar que se desvirtúe el instituto jurídico de la objeción de conciencia para convertirlo en

un instrumento usado por algunos no solo para salvaguardar su conciencia, buscando una solución particular (individual por tanto), sino como herramienta política cuyo fin último consiste en que su moral particular se imponga a todos (un paradigma se encuentra en la objeción de conciencia a asistir a la celebración de matrimonios homosexuales) (Castro Jover 2016, 442).

Esa actuación se ha repetido en diferentes ocasiones: así,

la figura de la objeción de conciencia se ha instrumentalizado como arma política para evitar que a través de la asignatura Educación para la ciudadanía se formara a los jóvenes en la tolerancia y el respeto a los diferentes modos de vida (Castro Jover 2016, 442),

en definitiva en el respeto a los valores constitucionales garantes del pluralismo axiológico existente en la sociedad con el límite de los derechos humanos como contenido que no se puede relativizar (De Lucas, 1999, 537). Esa perversión de la figura de la objeción de conciencia ha tenido reflejo, a nuestro juicio, en la ya mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015 que reconoció la objeción de conciencia de un farmacéutico a la dispensación de la llamada píldora del día después. Como se pone de manifiesto en uno de los votos particulares a la Sentencia, los hechos que inician este proceso se basan en la denuncia presentada por un ciudadano a la Inspección Provincial de Servicios Sanitarios de la Junta de Andalucía que tuvo su causa en la denegación a dispensar un paquete de preservativos, incoándose, como consecuencia de este hecho, un expediente sancionador que culminó en multa de 3.300 euros. En definitiva,

no hubo omisión de dispensación ni sanción por una resistencia activa y singular a dispensar la píldora del día después. Ni tan siquiera hubo participación directa y personal del recurrente de amparo en los hechos denunciados que dieron lugar a la apertura del expediente sancionador (Castro Jover 2016, 461).

En consecuencia, “si no hubo negativa a la dispensación de la conocida como “píldora del día después”, ni sanción por esa causa, no pudo haber lugar al conflicto personal que trata de ampararse en la objeción de conciencia. Los hechos lo demuestran con toda claridad: lo reconoce la misma Sentencia en sus antecedentes y se verifica en las actuaciones”

A pesar de ello, el Tribunal entiende aplicable al caso la STC 53/1985 de 11 de abril. No obstante, “El fundamento normativo en el que basa su decisión ha sido contundentemente cuestionado por los dos votos particulares que coinciden en señalar la alta carga ideológica en la que se sustenta en detrimento de las más elementales reglas jurídicas” (Castro Jover, 2016, 462).

La desobediencia civil es una forma extraordinaria de protección de las minorías, e incluso también de las mayorías cuando las minorías detentan el poder (minorías dominantes) desvirtuando profundamente a la democracia y al Derecho (Peces–Barba, G. 1989, 166).

En la desobediencia civil se desobedece la norma para denunciar su injusticia y forzar su reforma, arrostrando y aceptando de antemano las consecuencias sancionadoras de tal desobediencia, tratando de poner al descubierto su sinrazón por los absurdos resultados en los que desemboca su aplicación (Llamazares 2011, 319).

Como señala Prieto Sanchís,

la desobediencia civil se configura como un acto de finalidad política, como una forma atípica de participación que tiene por objeto el cambio de una norma o de una política gubernamental; la objeción, por su parte, se agota en la preservación del propio dictamen de conciencia, en rehusar el cumplimiento de un deber jurídico que se considera injusto (Prieto Sanchís 2013, 283).

o que el sujeto rechaza por entender que una norma de conciencia le impide su cumplimiento.

La utilización y el recurso a esas vías serán tanto menos necesarios cuanto más realmente participativa sea la democracia representativa. La desobediencia civil es el último recurso de las minorías frente a los defectos de participación efectiva ofrecidos por los cauces institucionales de una democracia a los que se refiere el art. 9.2 CE (Llamazares Fernández, 2011, 319)

“La finalidad de la objeción de conciencia no es tanto la modificación de la ley, cuanto no participar en razón de una exigencia superior” (Palomino, 2009, 441). En esto se diferencia fundamentalmente de la desobediencia civil, que siempre busca la modificación o la desaparición de la ley (un caso evidente fue la llamada objeción de conciencia a la asignatura de Educación para la Ciudadanía, que no era sino, a nuestro juicio una expresión de desobediencia civil).

La diferencia entre objeción de conciencia y desobediencia civil es especialmente clara, por ejemplo, en el caso de la participación en mesas electorales. Los testigos de Jehová que se niegan a cumplir con el deber jurídico de participación lo hacen invocando una norma religiosa que les impide participar en actos de naturaleza política. Solo pretenden ser eximidos de esa obligación, no modificar la norma, ni ejercer la desobediencia civil, lo que, por otra parte, les llevaría a realizar un acto de naturaleza política, contrario, por tanto, a sus propias convicciones. Diferente es la motivación propuesta por la CUP (Candidatura d’Unitat Popular) para rechazar la participación en mesas electorales. La pretensión de los seguidores de la CUP es claramente política, en tanto que consiste en hacer descabalar el sistema, no participar en un proceso, a su juicio, falsamente democrático y legitimador del poder de las oligarquías. Es decir, un claro ejemplo de desobediencia civil.

2.3. La excepcionalidad

El tercer elemento que caracteriza el concepto de objeción de conciencia es el de la excepcionalidad. “Constituye, en este sentido, una excepción al complimiento de un deber general”, dirá el Tribunal Constitucional sobre la objeción de conciencia al servicio militar (STC 160/1987, de 27 de octubre). La norma de conciencia solo prevalece en algunos casos, a modo de excepción, cuando no son posibles ni una alternativa ni una fórmula sustitutoria razonables (Llamazares, 2011, 332)

La norma general viene establecida en el artículo 9.1 de la CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”

Por tanto, la Ley obliga a todos. Se trata del principio de generalidad de la norma en tanto que expresión de la voluntad popular. Cualquier exención a su cumplimiento debe, primeramente, ser excepcional, puesto que lo contrario conculcaría el principio de igualdad, pero además debe ser justificada razonablemente y ser proporcionada. En un sistema continental como el nuestro, debería partirse de un principio básico: las excepciones al cumplimiento de la ley deben ser realizadas por ley. Surge aquí el debate de la interpositio legislatoris para el reconocimiento de la objeción de conciencia.

El Tribunal Constitucional ha mantenido la tesis de la previsión legal para el reconocimiento de la objeción en diferentes casos. Así, afirma:

(…) la objeción de conciencia, en cuanto derecho constituido por una excepción a un concreto deber constitucional (el art. 30.2. CE, de prestar el servicio militar, sustituyéndolo, en su caso, por una prestación social sustitutoria), no puede ser extendida subjetivamente, por razón de las propias creencias, más allá del ámbito subjetivo del deber general que la Constitución establece. Por lo que no cabe invocar la objeción de conciencia como excepción al deber general previsto en el art. 31 CE, por carecer de pretensión de fundamento constitucional y no estar, además prevista en el ordenamiento tributario (Auto del Tribunal Constitucional 71/1993 de 1 de marzo).

Confirmaba así, la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuando afirmaba:

De ahí, que la objeción de conciencia exija para su realización, aparte de la eficaz declaración en cada caso, la delimitación de su contenido y la existencia de un procedimiento regulado por el legislador en los términos que prescribe el mentado art. 30.2 de la Constitución con las debidas garantías, ya que solo si existe regulación puede producirse la declaración en que el derecho a la objeción de conciencia encuentra su plenitud. Por ello la interpositio legislatoris es ineludible, sin la que no es posible el reconocimiento del derecho de la recurrente por vía interpretativa de los preceptos constitucionales (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de marzo de 1989).

Esta línea argumentativa ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones (SSTC 15/1982, de 23 de abril; 101/1983, de 18 de noviembre; 160/1987, de 27 de octubre; 321/1994, de 28 de noviembre; 55/1996, de 28 de marzo; 88/1996 de 23 de mayo).

Esta posición entra en contradicción con lo fijado en la STC 53/1985, de 11 de abril, sobre el reconocimiento del personal sanitario a la objeción de conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo y en la ya citada STC 145/2015, de 25 de junio.

La cuestión es compleja. Para Alenda,

una cosa es la posibilidad de fundamentación de la objeción de conciencia y su surgimiento con base en el art. 16.1 de la CE, que constituye su “nodriza ética” (Peces–Barba, G. 1989, 174), en cuanto que actuación fáctica del sujeto que cuenta como valedor con un “derecho en germen” en nuestro ordenamiento jurídico (SSTC 53/1985, y 145/2015). Y otra es que esa objeción de conciencia pueda convertirse, per se, en un “derecho firme” a la exención del cumplimiento de un deber jurídicamente establecido (conforme a la numerosa jurisprudencia a la que hemos aludido). Tendrá que ser el legislador, explícita o implícitamente, el que establezca esta posibilidad, que habrán de determinar, en última instancia, los operadores del Derecho (Alenda 2015, 13).

Coincidimos con Llamazares cuando afirma que:

Dado el carácter excepcional del derecho de objeción de conciencia siempre será necesario ese reconocimiento explícito, nominatum o no, en la Constitución o al menos en una ley, si la obligación a la que se objeta es de carácter general y de su cumplimiento depende la satisfacción de un derecho o interés de carácter general por ser su titular la misma comunidad (…) La norma de desarrollo y de aplicación es siempre necesaria para que el derecho despliegue toda su virtualidad, con independencia del tipo de norma en la que se impone la obligación. (…) La función de la interpositio no es el reconocimiento del derecho, sino su regulación “en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia” (STC 160/1987, de 27 de octubre), de manera que el derecho existe si está reconocido, con o sin interpositio, pero solo despliega su plena virtualidad y eficacia con la norma de desarrollo y la norma reguladora de su ejercicio (Llamazares 2011, 328–329).

3. Sobre la objeción de conciencia de carácter general

Como hemos afirmado, la objeción de conciencia es un derecho individual, de carácter excepcional y de ejercicio excepcional. Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 160/1987, de 27 de octubre, afirma que

la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales, por resultar ese comportamiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido, ni cabe imaginar que lo estuviera, en nuestro derecho, o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto.

En similar sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de febrero de 2009, respecto de la objeción de conciencia a la asignatura de Educación para la ciudadanía, ha manifestado que no existe un derecho general a la objeción de conciencia y que el art. 27 CE no permite afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia (Vid. Por todas la STS de 11 de febrero de 2009, de la que fue ponente el Magistrado Pablo Lucas Murillo de la Cueva.).

Como han señalado J. De Lucas, E. Vidal y M. J. Añón:

Es indudable que no cabe reconocer (constitucionalmente) la objeción de conciencia como derecho fundamental con carácter genérico porque ello supondría tanto como declarar constitucionalmente el carácter no vinculante, no imperativo (negar la impositividad inexorable) del Derecho mismo, del ordenamiento jurídico constitucional: postular jurídicamente la existencia de un derecho genérico a la desobediencia (eso sería el reconocimiento constitucional de un “derecho a la objeción de conciencia” genérico) es una contradictio in terminis. Ello no obsta a reconocer el valor y la justificación moral de la objeción de conciencia y, en su caso, de la desobediencia a la ley (De Lucas; Vidal y Añón 1988, 88–89).

Estas posiciones han sido rechazadas por un determinado sector doctrinal: así, para Navarro Valls y Martínez Torrón:

la cuestión no es tanto admitir o no admitir un teórico derecho general a la objeción de conciencia, cuanto precisar sus límites. Tarea de precisión que no siempre el legislativo podrá encontrarse en posiciones de hacer, ni a veces deberá hacer, precisamente por esa faz inédita y cambiante que muestra el derecho a la libertad religiosa e ideológica: justamente lo contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia en la que el derecho ineludiblemente se realiza. (…) En este sentido parecen razonables aquellas posiciones doctrinales que incluyendo la objeción de conciencia en el catálogo de los derechos fundamentales llegan a una doble conclusión. De un lado que el ejercicio de la objeción de conciencia no puede quedar limitado tan solo a las concretas modalidades amparadas y reguladas por la ley. Y de otro lado, que gozando de una presunción de legitimidad constitucional –en la medida en que se trate de una auténtica objeción de conciencia, cuestión que también habrá de ventilarse en el campo de la prudencia jurídica– el juez viene obligado a una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto cuando el sujeto singular elude el cumplimiento de un deber jurídico por razones de conciencia (…) En otras palabras la objeción de conciencia debe perder su trasfondo de “ilegalidad más o menos consentida”, produciéndose una inversión de la prueba, de modo que su legitimidad constituiría un a priori (…) En definitiva la tutela de la objeción de conciencia es sobre todo, un problema de sensibilidad jurídica, en el que la jurisprudencia puede alcanzar –porque es su específica misión– cotas más altas (Navarro Valls y Martínez Torrón 2012, 68–69).

Por su parte, Prieto Sanchís –en una construcción de técnica jurídica más acabada y menos ideologizada– entendiendo que

no existe un derecho general, definitivo y concluyente a ejercer cualquier modalidad de objeción de conciencia, pero sí existe lo que hemos llamado “derecho a la argumentación”, un derecho a que la conducta sea enjuiciada como el ejercicio de un derecho (o de una posición subjetiva provisional, si se prefiere) en conflicto con otros derechos o bienes constitucionales cuyo resultado queda librado al juicio de proporcionalidad o ponderación. (…) Desde esta perspectiva, puede decirse entonces que la objeción de conciencia y los derechos fundamentales en general presentan una doble dimensión, como derechos prima facie y como derechos definitivos. Como derechos prima facie incorporan una exigencia de argumentación, un requerimiento para que su eventual limitación mediante deberes u obligaciones jurídicas pueda acreditar una justificación suficiente; como derechos definitivos no son más que el resultado del juicio de ponderación, o sea, aquella esfera, que, en definitiva, debe ser efectivamente tutelada. El derecho general a la objeción de conciencia es un derecho solo prima facie, lo que equivale a decir que la Constitución proporciona un reconocimiento provisional de todas las modalidades de objeción. No es un derecho definitivo, porque lo que hay en definitiva son objeciones particulares, aquellas que puedan considerarse justificadas justamente porque lo que carece de justificación es la limitación del derecho fundamental de libertad de conciencia. Esta forma de entender la objeción de conciencia equivale por tanto a destruir la presunción de legitimidad que acompaña al legislador democrático en tanto que presunción indestructible o, como suele decirse iuris et de iure (Prieto Sanchís 2013, 300).

Estas posiciones se sitúan, a nuestro juicio, en lo que Amy Gutmann denomina La protección unilateral de la conciencia.

La protección unilateral (…) trata de maximizar la posibilidad de acomodarse a la conciencia. (…) la protección en un solo sentido intenta maximizar el espacio que les brinda a los objetores de conciencia, ya sea otorgándoles las mayores excepciones a los individuos o cediendo el poder político a la gran cantidad de subgrupos que existen dentro de la sociedad con los cuales se identifican la mayoría de las personas que actúan a conciencia. (…) Algo que a los partidarios de la protección unilateral les cuesta reconocer es que un gobierno democrático no puede maximizar el respeto por la conciencia individual cualquiera que sea su contenido, sin socavar los propósitos legítimos del gobierno democrático. (…) Otorgar un máximo de adaptación a la conciencia implica minimizar el autogobierno democrático; y los partidarios de la protección unilateral no ofrecen buenos motivos por los cuales la conciencia, sin importar su contenido, debería tener prioridad sobre las leyes democráticas legítimas. Después de todo, las leyes democráticas legítimas también reflejan los compromisos éticos de los individuos en cuanto ciudadanos con respecto a cómo se debería gobernar su sociedad. (…) la protección unilateral respalda que se dé cabida a la conciencia mucho más allá de las leyes legítimas. De esa manera amenaza con envilecer las libertades básicas; incluyendo las libertades democráticas, todo en nombre de la protección de la conciencia (…) La protección unilateral espera que el gobierno democrático se incline hacia un solo lado en su acomodación de la conciencia; por lo tanto, no espera que los ciudadanos que actúan conforme a su conciencia sostengan recíprocamente a la democracia como ésta los sostiene a ellos a través del cumplimiento de las leyes legítimas y sancionadas democráticamente. (…) La conciencia no puede ser la norma suprema sin amenazar con la anarquía, o, más probablemente, sin entregarles el poder político a grupos religiosos organizados que reemplazarían la toma democrática de decisiones con la tiranía del grupo (Gutmann 2008, 70–72).

En similar sentido, Triviño afirma:

si cualquier norma puede ser objetada, el cumplimiento de la legalidad corre el peligro de quedar a expensas del dictamen de las propias convicciones. De ese modo, la conciencia se convertiría en una autoridad absoluta, más habitual que excepcional, y, por tanto, con capacidad de volver inviable el Estado de Derecho. (…) Cuando se defiende la objeción de conciencia como un derecho prioritario por su carácter natural, se convierte en un recurso contrario a la legitimidad democrática, lo cual no deja de resultar paradójico, si se considera que son precisamente las estructuras democráticas las que posibilitan esa objeción (Triviño Caballero 2019, 205).

Porque como manifiesta Gutmann: “Las leyes defendibles pueden ser aún más defendibles cuando le otorgan espacio a una excepción para los objetores de conciencia cuyo disenso no supone injusticias respecto de los demás” (Gutmann, A. 2008, 73).

Tampoco podemos compartir la concepción expansiva que mantienen Navarro Valls y Martínez Torrón en la que se considera su obra definitiva sobre la objeción (Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia). Porque no todos los conflictos relacionados con la libertad de conciencia, por tanto, ideológica y religiosa, son objeciones de conciencia y porque en ocasiones se confunde –como ocurre cuando los autores se refieren a Canadá– la objeción de conciencia con otros instrumentos jurídicos utilizados en la resolución de conflictos en el ejercicio de los derechos de libertad ideológica y religiosa como los acomodos razonables (Navarro Valls y Martínez Torrón, 2012, 61–62). Además, como señala Triviño:

el tratamiento inflacionario de la objeción de conciencia puede generar la inclusión de conflictos que pueden no resultar propiamente de conciencia, así como la posibilidad de exclusión de otros que podrían ser tratados como tales. Más de un tercio de las cláusulas de protección de la conciencia estadounidenses o bien no determinan los fundamentos sobre los que se puede optar a la objeción, o bien lo hacen de forma tan amplia y ambigua que cualquier motivo banal podría servir como justificación para oponerse a realizar una prestación (Triviño Caballero 2019, 202).

Las tesis expansivas de la objeción de conciencia no encuentran sustento ni en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ni en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incluido en el ámbito de protección del artículo 9 del Convenio Europeo a la objeción de conciencia al servicio militar (STEDH de 7 de julio de 2011, Bayatyan c. Armenia, § 110), lo que no ocurre con otras formas de objeción, como por ejemplo en el caso de dos farmacéuticos franceses sancionados por no dispensar la píldora del día después, al inadmitir su recurso interpuesto sobre la base del artículo 9 (STEDH de 2 de octubre de 2001, Pichon y Sajous c. Francia), sentencia en la que se recuerda que el art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza en todo caso el derecho a comportarse en el ámbito público de la manera que dicten las convicciones personales.

Por su parte, si bien el art. 10.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a la objeción de conciencia, afirma que ese reconocimiento debe producirse “de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Lo que significa que para que una objeción de conciencia alcance su plenitud como derecho es necesaria la interpositio legislatoris. Es decir, dada la naturaleza excepcional de la objeción de conciencia, es necesaria la intervención del legislador para que la objeción de conciencia se convierta en un derecho que forma parte del contenido esencial de la libertad de conciencia. Una intervención legislativa que deberá ser justificada, razonable y proporcional en la medida que supone la excepción al principio básico de obligatoriedad de las normas jurídicas, es decir al sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). Ese sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico limita, a mi juicio, la posibilidad de que el juez ordinario pueda reconocer excepciones al cumplimiento de lo dispuesto en las leyes, lo que podría suponer una violación de la separación de poderes al atribuir al juez ordinario una función legisladora de la que carece claramente en los sistemas jurídicos continentales. Si el juez entiende que se produce una violación por parte de la ley de la libertad ideológica y religiosa consagrada en el artículo 16.1 CE, puede elevar una cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional, que será quien pueda establecer una ponderación de los bienes e intereses jurídicos en juego.

Para concluir utilizaré una cita de Bentham, utilizada por Peces–Barba (Peces–Barba, G. 1989, 165) que bien puede dirigirse a los defensores de la teoría expansiva de la objeción de conciencia

… Es imposible razonar con fanáticos armados de un Derecho Natural que cada uno entiende a su modo y del cual nada puede ceder ni quitar; que es inflexible, al mismo tiempo que ininteligible, que está consagrado a su vista como un dogma y del cual nadie puede apartarse sin delito… ¿No es esto poner las armas en las manos de todos los fanáticos contra todos los gobiernos? ¿En la inmensa variedad de ideas sobre la Ley Natural y la Ley Divina, no hallará cada uno alguna razón para resistir a todas las leyes humanas? ¿Hay un solo Estado que pueda mantenerse un día, si cada uno se cree obligado en conciencia a resistir a las Leyes que no fueran conformes a sus ideas particulares sobre la Ley natural y la Ley revelada? jQué guerra sangrienta y horrible entre todos los intérpretes del código de la Naturaleza y todas las sectas religiosas!… (Tratados de Legislación Civil y Penal. 94 y 95 de la edición castellana publicada en Editora Nacional. Madrid, 1981).

Pienso que en gran medida el pensamiento jurídico ultraconservador ha encontrado en la objeción de conciencia un magnífico caballo de Troya para, en nombre de la libertad, oponerse a determinados avances de los sistemas democráticos en materia de dignidad, libertad e igualdad. Esa es, a mi juicio, la argumentación que existe detrás de los defensores del pin parental, del homeschooling, de la negativa de jueces a oficiar matrimonios entre personas del mismo sexo, del rechazo a la asignatura de Educación para la Ciudadanía, a la dispensación de métodos anticonceptivos, a la vacunación obligatoria, etc. Su objetivo en última instancia es mantener su particular visión de la realidad y la moral frente a las normas legítimamente aprobadas en un Estado democrático.

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