Incidencia de las regulaciones
sobre censura previa

Damián Loreti y Luis Lozano^[1]

Puestos a discernir cuál es el vínculo entre la protección del ejercicio de la libertad de expresión y las garantías de no discriminación, es probable que, al final del tratamiento del tema y en la medida en que nos acerquemos a los bordes de la discusión, nos encontremos frente a un dilema. Es decir, frente a una situación en la que, obremos como obremos, una de las partes no se sentirá reconocida en sus derechos.

Intentaremos por lo tanto, y como hipótesis de trabajo, llegar a esa difícil tensión del todo o nada –donde la prevalencia de un derecho importa el no reconocimiento del de la otra parte–, en la creencia de que ese recorrido nos permitirá identificar interrogantes y desafíos de cara al futuro. En términos del debate sobre los alcances y los límites de la libertad de expresión y el derecho a no ser discriminado, esto se traduce en discernir si la garantía de no discriminación puede llegar a implicar prohibición previa del ejercicio del derecho a expresarse. Es decir, censura. Sin llegar a esos límites, bien podríamos discurrir sobre la aplicación de responsabilidades ulteriores por el uso de expresiones discriminatorias. Pero entendemos que, aún siendo este un debate sumamente rico, no llega a la complejidad de oponer censura previa a libertad de expresión de mensajes con cierto tipo de contenido, sin perjuicio de que esos mensajes también puedan ser objeto de sanción.

1. La censura en los distintos instrumentos de derechos humanos

La primera certeza parte de reconocer las diferencias que existen entre los diversos textos vigentes en materia de derechos humanos cuando hacen referencia a la libertad de expresión y el derecho a la información. Desde el inicio del movimiento que Eric Hobsbawn llamó las “revoluciones burguesas” y que encuentra su hito emblemático en la Revolución francesa de 1789 y la consecuente Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y el Ciudadano –pero podría incluir también la Declaración de Virginia, la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos y las diversas expresiones de los movimientos constitucionalistas de fines del siglo XVIII y principios del XIX– se consideraba que tanto la libertad de expresión como la de prensa se encontraban garantizadas en la medida en que se prohibiera la censura previa.^[2]

El problema que tenían quienes querían publicar era, por sobre todas las cosas, la censura que se establecía sobre sus expresiones. Tal era el enemigo real y palpable de la libertad de expresión y contra él se alzaban. El artículo 10 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y el Ciudadano refiere que “nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no turbe el orden público establecido en la ley”. A continuación, el artículo 11 establece:

La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede por tanto hablar, escribir, imprimir libremente, sin perjuicio de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

Siguiendo a Habermas, podemos considerar que esta primera etapa de expansión de la esfera pública implica una renovación respecto del modelo feudal y trae consigo un aumento de la participación de la sociedad civil en el debate público, con la consecuente disputa por el sentido.^[3] Sin embargo, los cambios producidos a lo largo de la primera mitad del siglo XX –creación de asociaciones de periodistas, consejos profesionales y otras instancias de evaluación ética de la actividad informativa– serán el preámbulo de una nueva fase en la que la información se consagrará como un derecho. Esta etapa “universalista”, tal como la identifican Desantes Guanter, Nieto y Urabayen, tiene su inicio a partir de un suceso jurídico fundacional: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que reconoce en su artículo 19 el Derecho a la Información para toda persona.^[4]

En palabras de Rodríguez Bahamonde:

El nuevo contenido de la libertad se amplía: lo que trae como consecuencia que del individuo predominantemente emisor (derecho de expresión del pensamiento) se pase a considerar al individuo –en la sociedad– como predominantemente receptor (derecho a ser informado). La libertad de información tiene un nuevo destinatario –la colectividad– y cumple una función distinta –la formación de la opinión pública–. Y es el reconocimiento específico de esta vertiente pasiva de la libertad de información el rasgo más destacable de la nueva concepción: la libertad de información no se suscribe solo a la libertad de difundir, sino que incluye también la libertad de recibir la información, vertiente pasiva que recogen expresamente las Declaraciones de Derechos, Convenciones Internacionales y Constituciones que han aparecido en los últimos cincuenta años.^[5]

Esta perspectiva aparece plasmada de manera muy clara en las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), cuyo artículo 13 –en conjunto con los Principios de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de 2000– conforma una plataforma que está considerada entre las más generosas en esta materia, en comparación con otros sistemas regionales de protección de derechos humanos. En esta línea, en los casos en los que se han pronunciado los distintos órganos del Sistema Interamericano, y en particular la Corte IDH, ha sido explícita y unívoca la posición en cuanto a la preservación de la regla de prohibición de la censura previa establecida en el párrafo segundo del artículo 13:

Libertad de pensamiento y de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Además de la CADH existen otros tratados de derechos humanos que establecen obligaciones de prestación a los Estados para garantizar la universalidad de los sujetos titulares de la libertad de expresión. Pero, como veremos más adelante, no en todos ellos el reconocimiento tiene el mismo alcance. Es imprescindible señalar que también existen otros tratados internacionales que reclaman de los Estados medidas tendientes a la protección frente a casos de discriminación.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, a la cual nos referimos anteriormente al decir que ha sentado las bases del derecho a la información, también contempla en su artículo 7 la protección contra toda discriminación.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, contempla los principios de no discriminación en los artículos II, V y XXVIII. En el mismo sentido, la CADH reivindica en varios de sus artículos el derecho a no ser tratado en forma discriminatoria (artículos 1, 17 y 29). Enfatizamos que los estándares de la Convención determinan además, según el artículo 32, una necesaria correlación entre deberes y derechos: “2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

Sin embargo, es en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP),^[6] en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)^[7] y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) de 1950 donde aparecen con mayor claridad instancias de restricción a la libertad de expresión y se adoptan soluciones distintas a la prohibición explícita de la censura. El texto del PIDCyP prevé restricciones en su artículo 19 y prohibiciones en el artículo 20. Algunas de ellas vinculadas a las expresiones discriminatorias:

Artículo 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.

La CDN, en el mismo sentido, establece:

Artículo 13
1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

El texto de la Convención Europea avanza más allá y contempla expresamente la adopción de medidas de injerencia previa:

Artículo 10: Libertad de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

De la comparación entre la Convención Americana y la europea surgen diferencias en la consideración y alcance de los derechos de recibir, difundir e investigar informaciones por cualquier medio. De tal modo, notaremos que las apreciaciones del sistema interamericano y del sistema europeo de derechos humanos han admitido opuestas soluciones a la aplicación de medidas preventivas y de censura por razones bien diferentes. La principal es que, mientras que la CADH consigna claramente que no habrá censura previa ni restricciones indirectas, sino responsabilidades ulteriores, la CEDH sí permite actitudes diferentes por parte de los Estados ante ciertas circunstancias, de modo explícito. Bajo los estándares del inciso segundo del artículo 10 de la Convención Europea, vemos cómo el principio de generalidad de los mensajes se ve ceñido por la posibilidad de sujeción a “formalidades, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática”. Vale decir que es la propia Convención Europea la que permite esas tres soluciones (formalidades, restricciones o sanciones) en pos de la preservación de otros bienes jurídicos consignados en el inciso 2, en la medida en que se satisfagan los principios o requisitos de legalidad, fin legítimo y necesidad en una sociedad democrática. En el caso de la Convención Americana, la presencia de estos requisitos será menester solo para la aplicación de responsabilidades ulteriores.

Sobre estas premisas, los tribunales supremos de cada uno de los sistemas de derechos humanos se han pronunciado en formas opuestas en casos en los que se ha debido dirimir la pertinencia o no de medidas de censura, limitaciones o prohibiciones previas, como veremos brevemente en el próximo apartado.

2. Los casos de censura en los sistemas regionales^[8]

2.1. La jurisprudencia europea

2.1.1. “Sunday Times”^[9]

El caso de los “niños de la talidomida” o “Sunday Times” se inició con la publicación en ese periódico británico de información sobre las condiciones del acuerdo propuesto por la empresa Distillers a varias mujeres que habían utilizado medicamentos con talidomida durante el embarazo como calmante de las náuseas del primer trimestre, y cuya ingesta provocó que sus hijos nacieran con una anomalía congénita. El diario criticaba el acuerdo, señalaba que la oferta indemnizatoria debía ser más elevada, cuestionaba la excesiva duración del pleito (más de seis años) sin que se hubiera llegado a una conciliación de intereses y responsabilizaba a la empresa. En el mismo artículo, se anunciaba una próxima publicación referida al asunto. Sin embargo, un tribunal de primera instancia prohibió publicar la siguiente nota porque consideró que planteaba una tentativa deliberada de influir en el proceso judicial (contempt). Posteriormente, la instancia de apelación levantó la prohibición impuesta al Sunday Times en virtud de la improcedencia de evitar la publicación de algo que, dada la repercusión del caso, era de dominio público. Esta decisión fue recurrida ante la Cámara de los Lores y la prohibición se restableció. La demanda ante el sistema europeo fue presentada por el editor, el redactor en jefe y un grupo de periodistas del diario contra el Reino Unido. La acción cuestionaba la prohibición de publicar y la compatibilidad del régimen del contempt con el ejercicio de la libertad de expresión.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) centró su análisis en determinar si la restricción era necesaria para garantizar la autoridad del Poder Judicial y ponderó los extremos de la palabra “necesaria”. Tal como afirma Aurora Romero Coloma:

El TEDH resuelve en el caso concreto, tras analizar el proyecto de artículo en sí, que las medidas adoptadas no se corresponden con una necesidad social imperiosa como para que sea preferida frente al interés público. Según el tribunal, el artículo hubiera tenido efectos distintos en los lectores si se hubiera publicado. Por tanto, incluso si hubiera podido conducir a ciertas personas a formarse una opinión sobre el problema de la negligencia, esta no hubiera tenido consecuencias adversas para la autoridad del Poder Judicial, ya que una campaña a nivel nacional se estaba llevando a cabo durante todo este tiempo, como ya se había señalado.^[10]

El TEDH consideró que la prohibición previa de la publicación era admisible en virtud del fin legítimo alegado por el Estado –proteger la autoridad del Poder Judicial–, pero estimó que la medida no había sido proporcionada al no encontrar una necesidad social imperiosa que la justificara.

2.1.2. “Visiones de éxtasis”^[11]

El segundo de los casos a los efectos de esta breve recopilación de antecedentes es el de “Wingrove c. Reino Unido”. Ante la prohibición de exhibición de su película Visiones de éxtasis –ratificada por los remedios judiciales domésticos (en función de las leyes de blasfemia del Reino Unido)–, Nigel Wingrove reclama que esas normas no eran, ni en teoría ni en la práctica, necesarias en una democracia multicultural.

En el tratamiento del fondo del tema y poniendo bajo análisis la presencia en el caso de los tres requisitos de legalidad, legítima finalidad y necesidad en la sociedad democrática, el Tribunal encuentra que:

El derecho de los otros, tal como indica el parágrafo 2 del artículo 10 de la Convención, se corresponde con el fin legítimo que dice defender la ley de blasfemia, así como es consistente con el derecho a la libertad religiosa prevista en el artículo 9.

En cuanto a si la interferencia fue necesaria en una sociedad democrática el Tribunal señaló que entre las responsabilidades y deberes del artículo 10.2 legítimamente pueden incluirse los referidos a la obligación de evitar expresiones relativas a los objetos de veneración gratuitamente ofensivas para otros o profanatorias. Lo dicho se apoya en que aún en varios de los Estados europeos se mantienen leyes de blasfemia, por lo que el Tribunal concluye que no hay bases comunes para concluir que un sistema que impone restricciones a la propagación de material blasfemo por su condición de tal es innecesario en una sociedad democrática e incompatible con la Convención.

Luego formula una consideración de suma importancia en lo que a la verificación de situaciones cabe: las autoridades estatales están en mejor posición que los jueces internacionales para determinar la necesidad de una restricción en atención al directo y continuo contacto con las fuerzas vitales de sus países. Aparece claro entonces que el Tribunal flexibiliza la aplicación de principios –en este caso- guiándose por la opinión del Estado demandado, aunque advierte que esta posición no excluye la supervisión europea posterior.

2.1.3. “El gran secreto”^[12]

En el caso “Plon (Societe) vs. Francia” se puso en consideración la compatibilidad de la prohibición a la distribución del libro El gran secreto con el artículo 10 de la Convención. El libro relata las dolencias del entonces presidente francés, Françoise Mitterrand, y fue escrito por su médico, Claude Gubler. El libro, que narraba los devenires de la enfermedad terminal del mandatario y revelaba que sabía de su dolencia antes de presentarse a su última reelección, fue objeto de una medida cautelar y otra de fondo para frenar su circulación. Ambas llegaron a la Corte Europea. La petición se apoyaba en la ruptura de la confidencialidad que debe existir entre médico y paciente.

Los tribunales franceses entendieron que la distribución del libro era manifiestamente ilegal y afectaba los derechos de Mitterrand. Al concederse la medida, se ponía énfasis en que se trataba de una decisión excepcional limitada en el tiempo y que las razones eran suficientes y relevantes dada la muerte del exmandatario, ocurrida pocos días antes de la puesta en distribución del libro.

Con la convicción de que en este caso la interferencia era proporcionada, dada su limitación en el tiempo y el deceso reciente, la Corte Europea resolvió que no había habido violación al artículo 10 de la Convención y que la medida podía ser vista como necesaria en una sociedad democrática.

A distinta conclusión arriba el TEDH cuando revisa la resolución de fondo que en la justicia francesa mantuvo la orden de no distribución. En esta oportunidad entiende que la decisión no es acertada, en la medida en que habían pasado ya largos años desde la muerte de Mitterrand y, por lo tanto, el contexto era notoriamente distinto, ya que cuanto más tiempo transcurre es mayor el interés público en conocer informaciones y puntos de vista sobre un hecho de la historia reciente.

Ello nos permite concluir que –en determinados contextos– para la protección de personas a título individual y para evitar la divulgación de ciertos contenidos, se ha avalado la injerencia previa. Como lo muestra este caso, la consideración de fines legítimos como la honra de las personas o “los derechos de los demás” han sido considerados suficiente razón para establecer medidas de prohibición previa en el sistema europeo.

2.2. La jurisprudencia americana

2.2.1. “La última tentación de Cristo”^[13]

En este caso se llevó la demanda a la Corte IDH como resultado de la censura judicial impuesta por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio de 1997 a la exhibición cinematográfica de la película La última tentación de Cristo. El reclamo llegó en primer término a la CIDH, que concluyó que la decisión del poder judicial chileno era incompatible con la CADH y recomendó el levantamiento de la censura y la adopción de las medidas de legislación interna para reformar los mecanismos de calificación cinematográfica. Desde esa perspectiva, al resolver la cuestión, la Corte IDH señaló que:

El artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.^[14]

Como resultado de la decisión adoptada por la Corte IDH, el Estado chileno debió modificar tanto sus reglas de derecho interno en materia de legislación sobre cine como las cláusulas del artículo 19 de su Constitución Política de 1980, referido a los derechos y deberes constitucionales.

2.2.2. Martorell y la impunidad diplomática^[15]

En el caso de Francisco Martorell contra el Estado de Chile, la controversia gira en torno a la difusión de su libro Impunidad diplomática, publicado por Editorial Planeta. Allí se relatan las circunstancias en las que el exembajador argentino Oscar Spinosa Melo debió dejar su cargo en Santiago de Chile, acusado de extorsionar a políticos y figuras públicas de ese país. Al día siguiente de la publicación, el empresario Andrónico Lukšić Craig, aludido en ella, promovió una medida cautelar para que se prohibiese la circulación del libro alegando que violaba su derecho a la privacidad. La Corte de Apelaciones de Santiago dictó una “orden de no innovar”, que prohibió temporalmente el ingreso, la distribución y la circulación del libro en Chile hasta que se adoptase una decisión definitiva. La Corte Suprema confirmó la medida el 15 de junio de 1993.

El caso fue admitido por la CIDH, que entendió que las vías de protección de los derechos a la intimidad y la honra previstas en el artículo 11 de la Convención Americana de ningún modo avalan la violación del artículo 13, que prohíbe la censura previa. Más aún, la Comisión indicó que:

La forma de proteger la honra que ha utilizado el Estado de Chile en el presente caso es ilegítima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en el caso del señor Martorell implica dejar al libre arbitrio de los órganos del Estado la facultad de limitar, mediante censura previa, el derecho a la libertad de expresión que consagra el artículo 13 de la Convención Americana.^[16]

Estos precedentes, entre otros de nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, muestran el rechazo pleno a las prohibiciones previas. Además, es importante destacar que, en el caso Martorell, cuando se puso en cuestionamiento la interpretación sistémica del artículo 13 de la Convención por un eventual conflicto con el artículo 11 tomando en cuenta el planteo del Estado de Chile respecto a que el derecho al honor tiene una jerarquía mayor que la libertad de expresión, la Comisión refutó tal argumento de modo concluyente, diciendo que no había siquiera conflicto de bienes jurídicos entre los que se tuviera que escoger y que no se podía dejar al arbitrio de los Estados limitar el ejercicio de la libertad de expresión. Lo mismo ocurrió con La última tentación de Cristo: la Corte directamente dispuso la modificación de la normativa interna que permitía la censura, sin admitir ni el más estrecho margen de interpretación por parte de los Estados.

3. La prohibición de los discursos de odio

Más allá de lo expuesto en cuanto al alcance de los tratados en los que se asientan los sistemas regionales de derechos humanos de América y Europa en materia de censura previa, existen otros instrumentos internacionales que han avanzado hacia la limitación legítima del ejercicio de la libertad de expresión mediante la prohibición de ciertas expresiones de odio.

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en su artículo 3, prevé que será punible la instigación directa y pública a cometer genocidio –crimen internacional que supone la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso–.

Por su parte, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial prevé en su artículo 4.a como acto punible conforme a la ley que:

Toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas (…).

En cuanto a las caracterizaciones de este discurso, ya en 1997 el Consejo de Europa avanzó en una definición amplia:

Todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y cualquier otra forma de odio fundado en la intolerancia, incluida la intolerancia que se exprese en forma de negacionismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración.^[17]

Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el caso “Nahimana”, definió el discurso del odio como “el estereotipado de la etnicidad combinado con su denigración”.^[18]

En términos doctrinarios, Gustavo Ariel Kaufman caracterizó el discurso de odio como:

Una opinión dogmática injustificada y destructiva respecto a ciertos grupos históricamente discriminados o a ciertas personas en tanto integrantes de dichos grupos, emitida con el propósito de humillar y/o transmitir tal dogma destructivo al interlocutor o lector y de hacerlo partícipe de la tarea de marginalizar o de excluir a las personas odiadas.^[19]

El autor sostiene que la definición de los grupos discriminados es de esencial importancia para evitar el abuso de la noción con el propósito, por ejemplo, de condenar las opiniones políticas.^[20]

En esta línea, Kaufman expone una reflexión particularmente interesante para nuestro debate: el odio que amerita una limitación de la libertad de expresión no es cualquier sentimiento de desprecio hacia alguien o hacia un grupo, sino que se trata de un sentimiento que, cuando se expresa públicamente, es susceptible de humillar, herir y excluir a ciertos grupos que están en situación de vulnerabilidad ante tales agresiones porque ya han sido lastimados, ellos y sus antecesores. De este modo, las sanciones deben ser circunscriptas al mínimo indispensable, evitar toda tentación de proteger grupos o personas que no lo requieran de modo indubitable o que no hayan sufrido exclusiones estructurales en el largo plazo y aplicar las normas que las condenan con prudencia.^[21]

En The Harm in Hate Speech, Jeremy Waldron analiza la figura penal tradicional en los países anglosajones del seditiouos libel (toda expresión publicada que incite a la sedición o insurrección contra el orden establecido) en Estados Unidos. Waldron pone el foco en las limitaciones que esta figura generó para la crítica contra los funcionarios públicos y cómo forjó las formas que fue tomando esa crítica con los años. El argumento central del autor es que la protección de las figuras en el gobierno hallaba su justificación en el contexto de un Estado en formación. Una vez que el Estado se hace fuerte, esa figura cae y eso es lo que le lleva a pensar a Waldron el discurso de odio como aquellas expresiones dirigidas a socavar la dignidad de las minorías. Si el gobierno ya no es el débil, la protección debe estar destinada a aquellos que sí lo son.^[22]

La UNESCO ha advertido que la incitación al odio no puede abarcar ideas amplias y abstractas, tales como las visiones e ideologías políticas, la fe o las creencias personales.^[23] Tampoco se refiere a un insulto, expresión injuriosa o provocadora respecto de una persona. Si el discurso de odio fuera definido de este modo, podría ser fácilmente manipulado para abarcar expresiones que puedan ser consideradas ofensivas por otras personas, particularmente por quienes están en el poder, lo que conduce a la indebida aplicación de la ley para restringir las expresiones críticas y disidentes.

En el mismo entendimiento, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión ha expresado su preocupación sobre la existencia y utilización de leyes nacionales imperfectas presumiblemente para combatir la incitación al odio pero que, de hecho, se utilizan para reprimir voces críticas o contrarias.^[24] Estas leyes, que prohíben la incitación al odio, se caracterizan por disposiciones amplias y vagas y son utilizadas de manera abusiva para censurar discusiones de interés público.

De acuerdo con la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH es relevante la regla según la cual la libertad de expresión debe garantizarse no solo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan o resultan ingratas a los funcionarios públicos o a un sector de la población.^[25] Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad verdaderamente democrática.

A la luz de lo anterior, la CIDH ha establecido que la imposición de sanciones bajo la tipificación de “incitación a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar” requiere un “umbral alto”. Estas sanciones deben tener como presupuesto la prueba actual, cierta, objetiva y contundente de que la persona no estaba simplemente manifestando una opinión (por dura, injusta o perturbadora que esta sea), sino que tenía la clara intención de promover la violencia ilegal o cualquier otra acción similar contra las personas (pertenecientes al grupo), así como la capacidad de lograr este objetivo y que ello signifique un verdadero riesgo de daños contra las personas que pertenecen a estos grupos.^[26]

En conclusión, la Comisión Interamericana definió claramente que no debe confundirse al discurso de odio con otros tipos de discursos provocadores, estigmatizantes u ofensivos:

La imposición de sanciones bajo el cargo de apología del odio –conforme a la definición y prohibición contenidas en el artículo 13.5 de la Convención Americana– debe estar respaldada por prueba actual, verdadera, objetiva y contundente de que la persona no solo estaba emitiendo una opinión (incluso si esa opinión es injusta o perturbadora), pero que la persona tenía la clara intención de promover la violencia ilegal o cualquier otra acción similar […] así como la capacidad de lograr este objetivo y constituir un verdadero riesgo de daños contra las personas que pertenecen a estos grupos.^[27]

4. Del dicho al hecho. El discurso que instiga conductas

Los antecedentes planteados en el apartado anterior muestran que el encuadramiento del discurso de odio susceptible de penalización tiende a ser aquel que instiga a la comisión de actos de violencia por razones basadas en la discriminación. Desde esa perspectiva vuelve a cobrar importancia el famoso precedente que dio lugar al test del “peligro claro y actual” elaborado por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos a principios del siglo XX –y receptado por los tribunales de nuestro país– para establecer bajo qué circunstancias el Estado puede legítimamente restringir la libertad de expresión y sancionar penalmente a quienes, mediante la utilización de discurso, puedan generar un peligro claro y actual.

Al respecto, la Suprema Corte estadounidense (1919)^[28] expresó:

Admitimos que en muchos lugares y en tiempos normales los acusados habrían actuado dentro de sus derechos constitucionales al decir todo lo que dijeron en el panfleto. Pero el carácter de cualquier acto depende de las circunstancias dentro de las cuales es realizado. La más estricta protección de la libertad de expresión no protegería a una persona que gritara falsamente “fuego” en un teatro, causando pánico. Ni siquiera protege a una persona de una orden judicial que le prohíba expresar palabras que podrían tener todo el efecto de la fuerza. La cuestión en cada caso depende en si las palabras que han sido utilizadas en tales circunstancias y son de tal naturaleza, de forma tal que produzcan un peligro claro y actual de forma de producir los males sustanciales que el Congreso se encuentra autorizado a impedir. Es una cuestión de proximidad y de grado.

En sucesivos precedentes la Corte de Estados Unidos ha reconocido que incluso palabras explícitamente amenazantes pueden no alcanzar el nivel de una verdadera amenaza punible cuando se considera el contexto completo en el que los hechos tuvieron lugar. En “Watts vs. Estados Unidos”, por ejemplo, la Corte sostuvo que el lenguaje amenazador en un debate público era una mera retórica hiperbólica que no infundiría un temor razonable a un ataque real.^[29] En otro caso, la misma Corte señaló que para justificar una regulación de la libertad de expresión la parte debía demostrar que los daños como consecuencia de los dichos eran ​​reales, no meramente conjeturales, y que la regulación de hecho aliviaría estos daños de manera directa y material.^[30]

En el mismo sentido se ha expresado el TEDH en sus fallos de los últimos años. Tal como explica López Ulla^[31] tras un análisis pormenorizado de la jurisprudencia de la Corte europea:

Para hablar de discurso del odio, no basta con atacar o discriminar a un colectivo de personas o a alguno de sus miembros por razón de la raza, etnia, religión, nacionalidad, sexo, orientación sexual, etc. Para que podamos calificar unas declaraciones como pertenecientes a esta categoría, el TEDH exige que exista una incitación directa o indirecta a la violencia.
De acuerdo con esta definición, el TEDH ha considerado discurso del odio manifestaciones que hicieron apología de la guerra, que negaron el Holocausto, que propugnaron la restauración de un régimen totalitario, o que atentaban gravemente contra la paz social fomentando la intolerancia hacia grupos minoritarios, pero siempre cuando de tales actuaciones apreció, de forma explícita o implícita, un llamamiento a la violencia.

No obstante, como bien advierte el mismo autor, casos similares han tenido resoluciones disímiles por parte del TEDH:

Efectivamente, determinar hasta qué punto la acción denunciada puede concebirse como una incitación directa o indirecta a la violencia dependerá en última instancia de quién sea el juzgador, pues las valoraciones de este tipo están inevitablemente condicionadas por una carga subjetiva imposible de evitar.^[32]

Vemos entonces cómo reaparece en las decisiones más recientes del TEDH la confirmación de que, en el ámbito europeo y conforme el artículo 10 del CEDH, existen discursos que se consideran fuera del alcance de la protección prevista en materia de libertad de expresión. Sin embargo, el Tribunal se va nutriendo de antiguos y nuevos estándares para definir los alcances de esta restricción cuando se aplica a los discursos de odio. Así, podemos comprobar que toda expresión vertida en el marco de un debate sobre cuestiones de interés público goza, en principio, de una protección mayor. No obstante, esa protección no alcanza a los discursos discriminatorios que inciten de manera directa a la violencia contra el que es diferente por el mero hecho de serlo.

5. Unas pocas certezas y más interrogantes

Las preguntas básicas que dan origen a este debate siguen allí, aun después de la revisión de los tratados internacionales, la doctrina y la jurisprudencia. ¿Es la protección contra la discriminación un fin legítimo que admita la intervención o injerencia previa del Estado? ¿Qué rol político o jurídico le cabría al Estado frente a una denuncia de discurso de odio grave e inminente? Si así actuara, interviniendo en forma previa por vía judicial, ordenando que algún mensaje no circule, en nuestro país o en cualquier otro de la región, ¿cómo responder a la denuncia de violación al artículo 13 de la Convención Americana?

Si partimos del principio de derechos humanos que ordena privilegiar los derechos de la víctima en caso de solapamiento o tratamiento desigual de un tema por más de un tratado internacional, ¿quién es la víctima cuando se trata de dos personas reclamando por sus derechos fundamentales? Ante esta pregunta resurge, además, un debate pocas veces dado sobre la razón de ser de la protección de la libertad de expresión: ¿es la garantía necesaria para el desarrollo de la individualidad y su realización personal? ¿O su razón de ser es la conformación del Estado democrático de derecho y el bien común?

La libertad de expresión siempre ha sido objeto de apasionados debates, incluso cuando su ejercicio estuvo en riesgo por la existencia de dictaduras o cercenamientos a las libertades individuales. América Latina tiene una larga historia en estas cuestiones. Las más recientes van desde una agenda incumplida en materia de despenalización de calumnias e injurias hasta el desarrollo de políticas de fomento al pluralismo y la diversidad. Incluso cuando estos dilemas resulten superados, surgirán nuevos desafíos.

Sin embargo, tal como afirma Owen Fiss, existe un punto de quiebre en los debates de nuestro tiempo en torno al rol que deben cumplir los Estados:

Para algunos observadores, las controversias actuales sobre la libertad de expresión pueden parecer poco notables, incluso un tanto aburridas. Así, los temas de debate pueden haber cambiado –en lugar de la subversión y la supuesta amenaza comunista, ahora nos preocupan otras cuestiones como las relativas a las expresiones de odio (entendiendo por tales a aquellas expresiones que pueden resultar ofensivas, injuriosas o hirientes para algunas personas, por reflejar una actitud de desprecio hacia ellas en virtud de su raza, religión, sexo, orientación sexual u otras circunstancias análogas) y la financiación de las campañas electorales– pero las divisiones y pasiones seguirían siendo las de siempre. Creo, sin embargo, que este modo de ver las controversias actuales sobre la libertad de expresión –como una mera repetición del pasado– es equivocado. Algo mucho más profundo y de mayor relevancia está sucediendo. Se nos está invitando –de hecho, se nos está obligando– a reconsiderar la naturaleza del Estado moderno y a examinar si este debe desempeñar algún papel en la protección de nuestras libertades más fundamentales. Los debates del pasado asumían que el Estado era el enemigo natural de la libertad. Era el Estado el que estaba tratando de silenciar al individuo, y era el Estado al que había que poner límites. Hay una gran dosis de sabiduría en esta concepción, pero se trata de una verdad a medias. Ciertamente el Estado puede ser opresor, pero también puede constituir una fuente de libertad.^[33]

La mirada más amplia que emana de los instrumentos internacionales y de los sistemas de protección de derechos humanos trae consigo exigencias concretas para la adopción de reglas jurídicas y políticas públicas en materia de libertad de expresión. Sin embargo, como hemos visto, esas exigencias no se traducen en modo alguno en respuestas estatales unívocas frente a los discursos de odio o discriminatorios.

Como dijimos al inicio de este artículo, si contraponemos censura a discursos de odio, nos vamos a encontrar, más temprano que tarde, ante una situación dilemática. No obstante, sigue teniendo sentido preguntarnos si es posible delimitar un campo de discursos prohibidos, previsión que –como también comentamos– ha sido explícitamente excluida en el ordenamiento interamericano. Pero esta afirmación tiene vigencia hasta estos días.

Al decir de la Relatoría Especial:

29. Finalmente, la CIDH reconoce que otros instrumentos y tratados internacionales y regionales de derechos humanos prohíben la “promoción o incitación al odio,” con distintas implicaciones para conceptualizar y definir varias formas de discurso de odio. La CIDH toma nota de la adopción en junio de 2013 de la Convención Interamericana contra Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia, la cual a la fecha de publicación del presente Informe aún no se encuentra en vigor. Una vez vigente, la Comisión y la Corte Interamericana están llamadas, de acuerdo a los principios de derecho internacional, a interpretar la relación que existe entre dicha Convención y la Convención Americana.^[34]

Cita a tal fin el artículo 4 de dicho instrumento que ya ha tomado vigencia luego de la segunda ratificación que lo pone en vigencia.^[35]

En definitiva, el creciente debate en nuestras sociedades en torno a estos temas –en especial con la proliferación de discursos discriminatorios a través de las redes sociales– obliga a repensar los mecanismos para proteger a aquellos colectivos que se han encontrado históricamente en situaciones de vulnerabilidad y hoy son objeto de expresiones de odio, las cuales muchas veces instigan conductas violentas. Algunos de los interrogantes que hemos ido planteando a lo largo de este artículo pueden ser pensados como aportes para el abordaje del tema. Estamos convencidos de que las respuestas a esas preguntas deberían orientarse en función de principios de derechos humanos, entendidos como paradigmas comunes, que revaloricen la expresión plural como elemento insustituible para alcanzar un Estado de derecho más justo y democrático.

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