Roberto P. Saba^[1]

La familia Jones, que integraban Russ, Laura y sus cinco hijos, se mudaron a principios de 1990 a una hermosa y amplia casa en Saint Paul, Minnesota. Eran los únicos vecinos afrodescendientes de la cuadra, en un barrio predominantemente habitado por blancos. Dos semanas después de la mudanza, aparecieron pinchadas dos de las gomas de su auto estacionado frente a la propiedad. Unos días más tarde, un grupo de adolescentes pasaron frente al hogar de los Jones, donde se encontraba jugando uno de los hijos de la pareja, el de nueve años de edad, y le gritaron “nigger”, una palabra con connotaciones insultantes con la que los racistas se refieren a los afroamericanos en los Estados Unidos. Poco después, una noche, luego de acostar a los niños, Russ y Laura escucharon voces fuera de la casa. Al asomarse por la ventana vieron una luz titilante en el jardín. Se trataba de una cruz en llamas. Los Jones no tenían ninguna duda del mensaje que ese símbolo transmitía: odio racial, persecución e intimidación dirigida hacia aquellos que pertenecían a su grupo. Es imposible no asociar, especialmente si se es afrodescendiente en los Estados Unidos, esa cruz ardiente con los cuerpos de hombres y mujeres colgando de los árboles producto de los linchamientos llevados a cabo por grupos racistas en los Estados Unidos desde 1830 y que solo desaparecieron en la década de 1930.^[2] No hacía falta decirlo con palabras, pero sus vecinos les estaban transmitiendo del modo más violento que no eran bienvenidos en el barrio al que acababan de llegar.

El responsable de la quema de la cruz, un menor identificado por las iniciales de su nombre, R.A.V., fue sancionado con base en lo dispuesto por una ordenanza de la ciudad de Saint Paul que prohibía los llamados crímenes de odio. En su defensa, R.A.V. alegó que prender fuego la cruz era la manifestación de una idea política protegida por el derecho constitucional a la libertad de expresión, según sostenía que lo establece la Primera Enmienda de la norma fundamental de su país. El caso llegó a la Corte Suprema del Estado de Minnesota, que rechazó ese planteo y afirmó que:

Quemar una cruz en el jardín de una familia afroamericana es una conducta deplorable que el gobierno de la Ciudad de Saint Paul puede sin duda alguna prohibir. La cruz en llamas es en sí misma un símbolo de violencia y odio basado en la idea de supremacía racial. Es responsabilidad, incluso obligación, de aquellas comunidades diversas enfrentar estas ideas en cualquiera de las formas en las que ellas se presenten.^[3]

El caso ascendió a los estrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que revirtió el fallo del tribunal estatal y declaró inconstitucional la ordenanza por unanimidad: los nueve votos fueron coincidentes en la parte resolutiva, pero se dividieron en bloques con diferentes fundamentos. Antonin Scalia, autor del voto principal de la sentencia, sostuvo que la quema de la cruz constituía una expresión protegida por la Primera Enmienda. El presidente del Tribunal, William Rehnquist, acompañado de Anthony Kennedy, David Souter y Clarence Thomas, adhirieron a los argumentos de Scalia. Los jueces Byron White, Harry Blackmun, Sandra Day O’Connor y John Paul Stevens fundaron sus votos en el entendimiento de que la norma era demasiado amplia en su alcance, pero no se opusieron a que la autoridad local tomara medidas contra manifestaciones intimidatorias, como una cruz en llamas, dado lo que ello significa en el contexto de la historia de su país. Dos de estos últimos cuatro jueces criticaron explícitamente el argumento de Scalia por tergiversar el verdadero significado de la doctrina de la libertad de expresión y la interpretación correcta de la Primera Enmienda.

Existen casos equivalentes al de los Jones en todo el mundo. Negros, judíos, mujeres, homosexuales, indígenas, minorías o mayorías étnicas, raciales o religiosas que, por su condición de tales, reciben el mensaje de que no son bienvenidos en sus comunidades. No solo eso, también se les hace saber que existe la posibilidad de que se ejerza sobre ellos la violencia. Como se trata de un “mensaje” –de odio, claro, pero mensaje al fin–, surge el debate acerca de si su emisión se encuentra protegida por el derecho a la libertad de expresión, o si el Estado puede imponer límites a esos actos expresivos por encontrarse en conflicto con otros derechos o valores constitucionales en juego. A esta controversia me referiré en este ensayo.

1. Una libertad fundamental, y sus límites

La libertad de expresión es uno de los pilares de la democracia liberal, al menos por tres razones relacionadas con aquello que caracteriza a este régimen político y que lo diferencia de otros. En primer lugar, porque la libertad de expresarnos es central para la realización de nuestra autonomía personal. Como artistas, periodistas, escritores, académicos, profesores, políticos o simplemente como personas libres de autodeterminarnos, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan de vida sin interferencias de terceros, necesitamos poder expresarnos con libertad. En segundo término, la libertad de expresión es fundamental para que la ciudadanía controle el accionar de su gobierno. En una democracia, el gobierno es responsable frente a quienes lo han elegido y, por lo tanto, la posibilidad de que los votantes exterioricen su voz crítica es crucial para señalar cuándo consideran que sus representantes no están haciendo lo correcto, o no se encuentran respetando el mandato que les dieron al elegirlos, o están apartándose de la ley y de la Constitución. Finalmente, la libertad de expresión es condición necesaria para que la comunidad política pueda concretar el ideal de autogobierno, el cual supone que cada individuo que forma parte de ese colectivo sea capaz de tomar decisiones respecto de las cuestiones públicas que lo afectan y que, eventualmente, serán el fundamento de sus acciones y decisiones como ciudadano o ciudadana, de su activismo político o de la elección de aquellos que quieren que sean sus representantes. Para que esas decisiones sean debidamente informadas, las personas deben poder conocer la mayor cantidad y diversidad de opiniones y de hechos posibles, lo cual se logra, fundamental aunque no exclusivamente, protegiendo la libertad de expresión de todos. El ejercicio de la libertad de expresión es así, una precondición para el funcionamiento del sistema democrático.

El derecho a la libertad de expresión, sin embargo, como sucede con todas las libertades y derechos reconocidos en las constituciones y tratados internacionales de derechos humanos, no está libre de regulaciones y límites. El establecimiento de una multiplicidad de derechos a todas las personas, así como la facultad estatal de llevar adelante políticas públicas –algunas de las cuales son además requeridas por algunos de esos derechos–, obligan a realizar ponderaciones que justifican regulaciones tendientes a impedir que el ejercicio de sus derechos por parte de algunos individuos no implique la imposibilidad de que otros gocen de los propios, o impidan implementar las políticas públicas que el Estado tiene la facultad, y a veces la obligación, de llevar a cabo. En el caso particular de la libertad de expresión, su disfrute es considerado fundamental por las tres razones que mencioné más arriba, y es por ello que, en principio, la censura previa se encuentra prohibida en todas las constituciones de las democracias liberales del mundo, así como también en los tratados internacionales de derechos humanos. La Constitución Nacional de Argentina, por ejemplo, luego de reconocer el derecho de todos los habitantes a “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” (artículo 14), ordena que “[e]l Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal” (artículo 32). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, tras reconocer que “[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión” y que “[e]ste derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”, establece que “[e]l ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura” (artículo 13, incisos 1 y 2). Es preciso aclarar que, tanto en los ordenamientos nacionales como en los internacionales, la prohibición de la censura previa no inhibe al Estado de aplicar al sujeto que se expresa consecuencias jurídicas basadas en sus “responsabilidades ulteriores” por los daños que pudiera ocasionar como consecuencia de la expresión realizada. Si bien la cuestión de las responsabilidades ulteriores, civiles o penales es, en principio, de una naturaleza diferente a la censura previa, la aplicación de sanciones al individuo que ha emitido una expresión que se considera ha producido un daño –a un tercero o a la comunidad– será considerada en ciertas situaciones por algunos autores y tribunales como un acto estatal contrario a la protección de la libertad de expresión, ya sea porque implica una variante de censura indirecta –por operar como un mecanismo inhibitorio que conduce al autosilenciamiento provocado por el temor a las consecuencias que la ley le asigna al acto de expresarse– o, aun cuando no se lo considere de este modo, por el simple hecho de aplicar una consecuencia jurídica negativa al ejercicio de la libertad de expresión.

Hay muy pocas excepciones al principio general que prohíbe la censura previa, y algunas de ellas no ofrecen mayor controversia, como por ejemplo la que ordena en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que “[l]os espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia” (artículo 13, inciso 4), y habilita así, por ejemplo, la creación de agencias de calificación de esos espectáculos con la facultad de ordenar restricciones al acceso de esos eventos o materiales. Sin embargo, hay una excepción a la prohibición de censura previa o a la aplicación de sanciones a la expresión –administrativas, civiles o penales– que motiva profundos desacuerdos y debates en torno a su definición y alcance, y es la que se refiere a las llamadas “expresiones de odio”. Que sean excepcionales no significa que no existan normas que prescriban la facultad del Estado de interferir con esas expresiones. Además, son numerosos los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que se refieren a las expresiones de odio y que imponen un límite relativamente fuerte sobre el ejercicio de la libertad de expresión cuando se trata de ellas, ya sea por medio de la autorización de mecanismos de censura previa o como por la aplicación de sanciones, generalmente penales, que toman diferentes formas. Por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 establece que:

Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional (artículo 13, inciso 5).

Encontramos cláusulas semejantes en normas internacionales incluso muy anteriores a esta última, y de alcance global, como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, la cual dispone en su artículo 3 que deben castigarse los actos de genocidio, la asociación para cometer genocidio, la instigación pública y directa para cometer genocidio, su tentativa y su complicidad. Su artículo 4 dispone que quienes cometan genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo 3 serán castigados, ya sean gobernantes, funcionarios o particulares. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965, dispuso en su artículo 4 que los Estados parte condenan la propaganda y a las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, dispone, luego de reconocer el derecho a la libertad de expresión en su artículo 19, que “[t]oda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley” y que “[t]oda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley” (artículo 20, incisos 1 y 2).

En el derecho comparado también se encuentran normas que refieren expresamente a la prohibición de las llamadas expresiones de odio y a la eventual aplicación de sanciones penales o civiles. En el Reino Unido, por ejemplo, la Ley de Relaciones Raciales sancionada en 1965, y reformada en 1976 y 1986, prevé la aplicación de penas a quienes inciten a la discriminación o al odio racial, y convierte en un delito la publicación o distribución de materiales escritos que resulten “una amenaza, o sean abusivos o insultantes”, así como el uso de esa clase de lenguaje en lugares públicos. La norma también requería que quienes alegaren que este tipo de expresiones han tenido lugar deben probar la intención de incitar a la discriminación o al odio racial, pero posteriormente este requerimiento fue derogado. Subyace a esta legislación la creencia de que existe una relación directa entre la difusión del odio racial y el ejercicio de violencia contra grupos raciales. El Código Penal de Canadá sanciona la defensa del genocidio, definido como el acto de matar a un miembro de un grupo identificable, así como también las expresiones que promuevan el odio contra un grupo identificable y que conduzcan con algún grado de probabilidad a actos contrarios al mantenimiento de la paz. La norma prohíbe, además, la expresión de ideas que promuevan el odio, si esas expresiones pudieran ser una amenaza probable al orden.^[4] Australia^[5] y Nueva Zelandia^[6] también poseen normas que restringen la libertad de expresión en casos similares.

El caso de Estados Unidos es el único de los países más importantes del common law que conserva una posición de máxima tolerancia a este tipo de expresiones,^[7] pero el debate académico y la jurisprudencia en torno al tema han alcanzado en ese país un nivel de profundidad que puede contribuir a iluminar la discusión en otras partes del mundo. Uno de los casos que ha motivado mayor controversia allí es aquel al que me referí al comienzo de este trabajo y que gira en torno a la ordenanza de la ciudad de Saint Paul, Minnesota, sancionada en 1990^[8] y que sería invalidada por la Corte Suprema exponiendo argumentos que permitirán reflexionar sobre la tensión que existe entre la protección de la libertad de expresión y el tratamiento que debería dársele en una democracia liberal a las expresiones de odio. La norma municipal prescribía lo siguiente:

Quien coloque en espacios de propiedad pública o privada un símbolo, objeto, apelación, dibujo o grafiti, que incluya, aunque no exclusivamente, una cruz en llamas o una cruz esvástica nazi, sabiendo o debiendo razonablemente saber que provoca enojo, alarma o resentimiento en otras personas debido a su raza, color, credo, religión o género, comete una conducta contraria al orden y será culpable de cometer una contravención.

En el caso R.A.V. vs. City of St. Paul,^[9] en el que se debatía la constitucionalidad de la ordenanza, la Corte Suprema del Estado de Minnesota sostuvo su validez sobre la base de considerarla una manifestación de regulación estatal de lo que en la jurisprudencia de los Estados Unidos se denominan fighting words y que se refieren a aquellas palabras que previsiblemente provocarán reacciones violentas. En 1942, la Corte Suprema había sostenido en Chaplinsky vs. New Hampshire^[10] que las fighting words no constituían expresiones protegidas por la Primera Enmienda, pues no son consideradas por los tribunales como la expresión de ideas que hacen una contribución al debate público y, por ende, no son alcanzadas por la protección constitucional de la libertad de expresión, lo que habilita al Estado a regularlas. Este fue el criterio que siguió la Corte del Estado de Minnesota al fallar a favor de la constitucionalidad de la norma en R.A.V. vs. City of St. Paul.

En 1992, sin embargo, la Corte Suprema Federal revirtió esta sentencia de la Corte del Estado y declaró inconstitucional la ordenanza. En esta decisión, el juez Antonin Scalia, autor del voto de la mayoría, sostuvo que, a pesar de que el Estado puede tener la facultad de regular las fighting words, como sostuvo la Corte Suprema en Chaplinsky vs. New Hampshire, esas “palabras” (words) que podían ser incluso una provocación a la violencia eran, de todas formas, palabras, y que, como tales, debían ser consideradas una expresión protegida por la Primera Enmienda. Esa protección, según Scalia, obliga a que la regulación estatal, aún permitida, no se realice de cualquier modo. Su punto era que la ordenanza en cuestión solo imponía una prohibición sobre algunas palabras que provocaban violencia, pero no sobre todas las palabras que pudieran surtir el mismo efecto, convirtiéndose en una norma discriminatoria. Desde su punto de vista, la ordenanza prohibía las expresiones racistas que condujeran a la violencia, pero no las expresiones antirracistas o de las víctimas del racismo que provocaran ese mismo efecto. De acuerdo con Scalia, el Estado estaría facultado a regular algunas expresiones por incitar a la violencia, pero, al hacerlo, no puede abandonar el imperativo surgido de la Primera Enmienda de mantenerse neutral respecto del contenido de todas las expresiones. Las palabras (o las expresiones) que prohibía la ordenanza, sostuvo Scalia, eran solo aquellas que promovieran la violencia, pero que también fueran expresiones racistas, que podrían provocar enojo, alarma o resentimiento en otras personas. Sin embargo, continúa el juez, la ordenanza no prohibía las palabras o expresiones que produjeran el mismo efecto pero que fueran emitidas por aquellos que se opusieran al racismo. Así, según Scalia, la norma discriminaba por puntos de vista, lo cual rechaza por implicar una violación de la debida neutralidad que el Estado debe mantener respecto del debate público, que supone que sea cada persona la que juzgue, abrace, critique o descarte las posiciones expresadas por otros individuos. En suma, la posición de este magistrado en “R.A.V. vs. City of St. Paul” no veía ninguna diferencia constitucionalmente relevante entre expresiones racistas dirigidas hacia un grupo que fuera sometido a violencia y segregación por dos siglos y las expresiones contrarias a esas expresiones y prácticas racistas. Su argumento, por un lado, confirma y profundiza una concepción de la protección de la libertad de expresión casi absoluta –una excepción serían las fighting words–, la cual está acompañada de una visión del rol del Estado frente al debate público que lo obliga a mantenerse neutral frente a todo tipo de expresiones, inhibido de tomar ninguna decisión que pudiera entenderse como basada en un juicio respecto del contenido de la expresión. Si el Estado no puede realizar nunca un análisis del contenido de las expresiones, entonces le resultaría imposible regular las expresiones de odio, no importa cuál sea el contexto en que se den. Es en parte por este tipo de argumentos que Estados Unidos no ha ratificado las normas internacionales que mencioné más arriba, al considerarlas contrarias a su comprensión del alcance de la protección de la libertad de expresión en la Constitución del país.

Es comprensible el temor de quienes creen que una concepción demasiado abarcativa de las expresiones de odio, como por ejemplo la que las relacione con la generación de una mera ofensa, o que incluso supedite la noción de ofensa a la percepción de la víctima o a la suposición de su existencia por parte del Estado, puede significar una severa amenaza a la libertad de expresión. Esta postura pondría en manos del Estado un instrumento potencialmente muy riesgoso para el ejercicio de la libertad de expresión por el alcance demasiado amplio de la noción de expresión de odio. Por otro lado, una visión de libertad de expresión que fuera totalmente ciega a los efectos que algunas expresiones de odio tienen sobre determinadas personas que forman parte de grupos en situaciones de vulnerabilidad o discriminación estructural o histórica haría prácticamente que, por omisión, el Estado contribuyera a que la humillación, el amedrentamiento y las amenazas de violencia como las dirigidas a personas en situaciones similares a la de los integrantes de la familia Jones se perpetúen, con el consiguiente impacto sobre la posibilidad de que estas lleven adelante sus vidas libres de interferencias de terceros a causa de su raza, etnia, religión o sexo. Estas dos posiciones surgen de preocupaciones diferentes: mientras la primera resulta conmovida por los eventuales peligros a los que se vería sometida la libertad de las personas a partir de acciones estatales tendientes a proteger a las víctimas de violencia, la segunda entiende que es inadmisible que estas últimas, por su pertenencia a grupos sistemáticamente agredidos y sojuzgados, vean afectada su igualdad ante la ley. El tratamiento y eventual resolución del conflicto entre la protección de la libertad de expresión y el dictado de normas del tipo de la ordenanza de Saint Paul se han encuadrado generalmente en el marco de la tensión existente entre dos perspectivas dominantes que entienden el problema como un choque entre dos principios centrales de la democracia liberal: la libertad y la igualdad. Mientras que la primera ha desatado el nudo privilegiando la libertad por sobre la igualdad, la segunda reclama que la igualdad es la que debe dominar la ecuación. Una tercera postura, crítica de ambas, propone una alternativa que tampoco está exenta de objeciones, pero que se acerca al objetivo de ofrecer una noción de expresiones de odio que las hace menos abarcativas y, de algún modo, consistentes con una cierta noción de la libertad de expresión, y una cierta visión de la igualdad. Desarrollaré estas tres miradas y algunas reflexiones finales en las siguientes secciones.

2. La prioridad de la libertad sobre la igualdad

La tesis que privilegia la libertad como fundamento para el tratamiento de las expresiones de odio parte del supuesto de que, en verdad, no existe un problema asociado con la igualdad en este tipo de casos y que, si lo hubiera, la controversia no se resuelve imponiendo límites a la libertad de expresión, sino generando las condiciones para que sea el propio ejercicio de esa misma libertad el que demuestre el error en el que incurren aquellos que expresan posturas racistas y violentas. Esta posición puede incluso no desconocer que los destinatarios de las expresiones de odio se sientan eventualmente profundamente heridos, rechazados y humillados, que su dignidad se vea afectada al grado de que, para llevar adelante sus vidas, deban realizar esfuerzos mucho mayores que los que realiza el resto de las personas de la misma comunidad, pero les reclamarán fortaleza y una especie de “heroísmo” necesario para salvaguardar el valor de la libertad.^[11] Esta posición resulta curiosa, pues el argumento de la mayoría en “R.A.V. vs. City of St. Paul” parte de la preocupación simétrica: que se le esté demandando demasiado esfuerzo a los defensores de discursos racistas al imponerle los límites previstos en la ordenanza en cuestión. Para Scalia, esta norma, al establecer un tratamiento diferente para las expresiones racistas y las antirracistas, violaba la protección de la libertad de expresión e imponía en el marco del debate público una desmedida carga sobre los discursos racistas. En sus propias palabras, el gobierno de “Saint Paul no tiene […] facultades para permitir a quienes están de un lado del debate pelear con estilo libre, mientras le exige al otro que siga las Reglas del Marqués de Queensbury”.^[12] Para Scalia, la obligación del Estado en materia de libertad de expresión es la de no realizar ningún juicio respecto del contenido de las expresiones, así como tampoco acerca del modo o el medio por el cual esos contenidos son puestos de manifiesto. Si el Estado abandonara esa posición neutral respecto del contenido, como alega que lo hace en la ordenanza de Saint Paul, no solo estaría violando la Primera Enmienda, sino que además estaría violando la igualdad ante la ley establecida en la Enmienda Decimocuarta, pues se encontraría discriminado en el trato que les da a las partes de un debate, favoreciendo a unas mientras perjudica a otras. Esta misma posición había sido sostenida por la mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Police Department vs. Mosley,^[13] donde se afirmó que:

Necesariamente […] bajo el mandato de la Cláusula de Igual Protección, y la propia Primera Enmienda, el gobierno no puede permitir el uso de un foro a aquellas personas cuyos puntos de vista considere aceptables, pero negárselos a aquellos que desean expresar puntos de vista menos favorecidos o más controversiales.

Esta postura soslaya el hecho de que el problema al que justamente se quiere referir la ordenanza es la situación del grupo de los afrodescendientes que son sistemáticamente discriminados y victimizados por parte de un sector importante de la comunidad que no los quiere en ella. Resulta evidente que el fundamento de la norma municipal fue el de proteger a los integrantes del grupo víctima de la violencia y la discriminación proveniente de individuos blancos racistas, muchas veces organizados y cuyo accionar era generalmente colectivo y dirigido a intimidarlos y a expulsarlos de sus vecindarios. Sostener que la ordenanza contradecía la protección de la libertad de expresión porque al regularla imponía mayores cargas sobre los racistas que sobre los antirracistas –o las víctimas del racismo– equivale a sostener al menos dos cosas. Primero que, para resolver la tensión, debe dársele prioridad a la libertad por sobre la igualdad, sin que se exprese un fundamento claro que justifique tal priorización. Segundo, que las expresiones racistas deben recibir la misma protección constitucional que reciben las expresiones antirracistas o las expresiones de las víctimas del racismo.^[14] Respecto de la primera cuestión, es posible afirmar que cuando se asume que el régimen constitucional liberal protege tanto la libertad como la igualdad resulta dogmático reconocer la prevalencia de la primera por sobre la última sin enunciar alguna razón que respalde la opción en el marco de un imprescindible ejercicio de ponderación entre valores constitucionales. La segunda cuestión nos conduce a la difícil pregunta acerca de si la democracia liberal obliga a que, en defensa de la libertad de expresión, el Estado deba mantenerse completamente neutral en materia de contenidos, particularmente cuando las expresiones pueden afectar la igualdad, que constituye otro valor fundamental de la democracia liberal.

Existe una antigua y sólida tradición en las democracias liberales a favor de la protección de todas las expresiones, incluso de aquellas que, de algún modo, contradicen los valores que subyacen al ideal de autogobierno, como la propia libertad de expresión, la igualdad o la autonomía personal. Las expresiones nazis o racistas, por ejemplo, son claramente contradictorias con los valores de la democracia liberal, pero fundamentalmente de la igualdad y la autonomía. Desde la obra de John Stuart Mill en adelante,^[15] son muchos los pensadores liberales que han defendido el alcance simétrico de la protección de la libertad de expresión, tanto para los amigos como para los enemigos de la libertad y de la igualdad, incluso de la democracia misma como régimen de gobierno. Los argumentos son conocidos, pero podrían resumirse en dos: por un lado, la circulación de estas ideas contrarias a los valores que dan fundamento a las democracias permite o incluso provoca el surgimiento de mejores argumentos tendientes a defender esos valores. Es gracias a la necesidad de responderles a quienes los atacan que surgen expresiones que refuerzan los principios del sistema político democrático. La búsqueda de la verdad o de las mejores decisiones, que es el objeto central del proceso democrático de toma de decisiones, solo es posible si todos pueden expresarse, sin excepción. Por otro lado, la habilitación de la censura a esas perspectivas nos expondría al riesgo de bloquear expresiones que, quizá, de haber dejado que se manifestaran, hubieran sido las que nos conducirían, directa o indirectamente, a las mejores ideas o decisiones. Al fin y al cabo, nadie es infalible, y mucho menos el Estado censor. Detrás de la idea de la más amplia protección de la libertad de expresión hay, en muchos casos, una genuina adhesión a los valores que subyacen a la protección del debate público y esto podría decirse incluso de Scalia, si tomamos sus argumentos como honestos. Su posición en “R.A.V. vs. City of St. Paul” puede ser interpretada como una manifestación de compromiso con ese debate. La protección simétrica que defiende de todas las expresiones, en este caso las racistas y las que no lo son, puede ser evidencia de su compromiso con el debate público robusto. Sin embargo, lo que Scalia no percibe con este argumento es que su adhesión a los valores de la libertad y la igualdad –no olvidemos que impugna la ordenanza por discriminatoria– es contradictoria con la posición asumida en la sentencia respecto de la importancia de un debate amplio y diverso. Concibe erradamente aquello que la protección de la libertad de expresión considera su fundamento, pues la igualdad de trato que reclama para todas las expresiones podría ser la causa que conspira contra la posibilidad de tener un debate en el que todas las partes participen por igual. Por otro lado, también falla en la comprensión de lo que el principio de igualdad constitucional requiere, pues asume una noción de igualdad como trato no arbitrario en un contexto en el que resulta evidente que existe una afectación de la igualdad comprendida como no subordinación.^[16] Volveré sobre este punto más adelante.

Algunos autores defienden, como sostuvo Edmond Cahn,^[17] la consigna que podría resumirse bajo el lema “la Primera Enmienda está primero”, desplazando las demandas de igualdad expresadas en la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. La solución que propone Scalia se encuentra alineada con esta premisa y, en consecuencia, propone que el tratamiento que debería dársele a las fighting words, en esa versión acotada que ensayó la Corte Suprema en “Chaplinsky”, o las expresiones de odio, en una versión más amplia, puede asociarse con una posición liberal de tipo libertaria que, aun valorando la libertad y la igualdad, supone que la responsabilidad del Estado frente a ambos valores es la de mantenerse neutral en el sentido de prescindente, tanto de los contenidos de las expresiones emitidas como de la situación de subordinación de grupos como el de los afrodescendientes. Como sostuvo este juez en “R.A.V. vs. City of St. Paul”, para respetar la libertad de expresión y no discriminar sobre la base de ideas el Estado debería sancionar todas las expresiones que promuevan reacciones violentas o no debería sancionar a ninguna. No ve fundamento alguno en impugnar legalmente solo las expresiones racistas contra un grupo determinado que fue primero esclavizado, luego segregado y que es aún hoy víctima de violencia estructural. Rechaza la idea de permitir sin restricciones expresiones antirracistas o de las víctimas del racismo, aun cuando sean fighting words.

Sin embargo, las posiciones favorables a una protección simétrica de todas las perspectivas y contenidos provienen solo del campo libertario. Algunos liberales igualitarios han ensayado argumentos contrarios a la prohibición o sanción de las expresiones de odio, pero basados en fundamentos diferentes. Uno de esos casos es el de Ronald Dworkin. Mientras el argumento libertario se funda en parte en la calidad del proceso democrático del debate de ideas, Dworkin considera que la justificación de la protección de la libertad de expresión, incluso en casos de discursos de odio, reside en la necesidad de mantener la legitimidad del sistema democrático. En otras palabras, que la prohibición o sanción de las expresiones de odio podría socavar la legitimidad política del sistema de autogobierno.^[18] Para este autor, si existe una razón que permite obligar a aquellos que no están de acuerdo con una decisión tomada por la mayoría a cumplir con la ley es que todas las personas han podido expresarse en el proceso que precedió a la toma de esa decisión. Desde este punto de vista, la democracia no requiere solo que cada persona tenga un voto, sino que, afirma Dworkin, “cada persona tenga una voz”. Negar esto último socava la legitimidad política del régimen democrático. La libertad es un principio cuya aplicación no admite excepciones, pues, de hacerlo, destruiría la legitimidad del sistema político basado en esa libertad. En sus propias palabras: “La mayoría no tiene el derecho de imponer su voluntad a quien se ha privado de levantar su voz como protesta, o como argumento, o como objeción antes de que la decisión se tome”.^[19] Dworkin, a diferencia de Scalia, está decididamente a favor de políticas de acción afirmativas y de leyes antidiscriminatorias; es un férreo defensor del principio de igualdad, pero sostiene que las decisiones del gobierno, particularmente las que depositan cargas sobre aquellos que no son víctimas de desigualdad estructural, solo podrán imponerse legítimamente si los que se les oponen no son censurados y participan del debate.

3. La prioridad de la igualdad sobre la libertad

La fuerte defensa de Dworkin a favor de la protección de la libertad de expresión sin excepciones es básicamente la respuesta a una serie de movimientos sociales e intelectuales, así como a teorías que, a partir de finales de la década de 1980, proponen subordinar la protección de la libertad de expresión a los mandatos del principio de igualdad.^[20] Partiendo del supuesto de que la libertad de expresión es un valor que solo beneficia a las élites intelectuales, pero no a los grupos excluidos o empobrecidos de la sociedad, o bien a raíz de concebirla como una máscara que encubre actos de violencia contra grupos subordinados, se desarrollan tesis que defienden la necesidad de darle centralidad a las víctimas de esa subordinación y, en virtud de ello, defender regulaciones que establezcan límites a la libertad de expresión cuando esta es comprendida como un acto de violencia contra aquellas. Estas ideas se tradujeron en diferentes tipos de políticas públicas y decisiones legislativas entre las que se destacan, por ejemplo, los códigos de conducta emitidos en muchas universidades de los Estados Unidos y que proliferaron en las últimas dos décadas del siglo XX, dirigidos a regular la participación en el debate público dentro del campus. Estos reglamentos establecían la prohibición de expresiones consideradas agraviantes o violentas, contrarias a la dignidad de los estudiantes y profesores que pertenecían a minorías o grupos raciales, nacionales, étnicos, religiosos o sexuales, que eran víctimas de discriminación sistemática. Según algunos autores, los ataques verbales contra estos grupos en los campus universitarios habían alcanzado en la década de 1990 en Estados Unidos proporciones “epidémicas”.^[21] Según un estudio sobre etnoviolencia en las universidades de aquel momento llevado a cabo por el Instituto Nacional contra el Prejuicio y la Violencia, se registró que entre el 65 y el 70% de los estudiantes del país pertenecientes a minorías de diferente clase habían sufrido acoso en virtud de su pertenencia a esos colectivos. Se calcula que entre 800.000 y un millón de estudiantes experimentaban este tipo de ataques cada año.^[22] Esta situación de contexto, sostienen los defensores de esta tesis, no puede ser obviada al establecer los contornos y el alcance del ejercicio de la libertad de expresión. En este sentido, Mari Matsuda y Carles R. Lawrence defienden una “interpretación de la Primera Enmienda a la luz de la noción de antisubordinación”, y sostienen que:

La finalidad de la Primera Enmienda es maximizar el discurso público y eso no se logra en un mercado de ideas distorsionado por la coerción y el privilegio. Quemar cruces no trae a la mesa más ideas para la discusión, y cuando la Corte no percibe que este hecho es parte de una larga historia de no ver lo que ven aquellos que se encuentran sumergidos. Tenemos fe que una visión crítica de la ley puede reconstruir la Primera Enmienda para traer las voces de las minorías a los lugares de poder. Al criticar la ley existente, no estamos contra el derecho, sino a favor de un mundo jurídico a la altura de la democracia.^[23]

También con fundamento en esta priorización de la igualdad por sobre la libertad de expresión, y con base en una propuesta preparada por las autoras feministas Catherine McKinnon y Andrea Dworkin, se sancionó en 1984 en la ciudad de Minneapolis una ordenanza que establecía que la producción de materiales de pornografía constituía una violación de los derechos civiles de las mujeres, quienes podrían demandar a sus responsables en tribunales civiles, generalmente productores y distribuidores de los films, si demostraban haber sufrido daños.^[24] Si bien el foco de una parte del trabajo de McKinnon se refiere a la pornografía y la afectación que esta implica para los derechos de las mujeres, el alcance de su tesis es más amplio y se emparenta con la de aquellos que han centrado su interés en las expresiones de odio racial, étnico o religioso, como es el caso de autores identificados, por ejemplo, con la teoría racial crítica.^[25] McKinnon entiende que algunas expresiones, como la pornografía, pero no exclusivamente esta, no son solo palabras, sino que constituyen actos de violencia, contrarios a la igualdad de trato, que contribuyen a perpetuar situaciones de subordinación de grupos estructuralmente en desventaja, como por ejemplo las mujeres. Desde su punto de vista, la propaganda del odio dirigido hacia un grupo que es objeto de discriminación sistémica y desigualdad estructural promueve y perpetúa esa desigualdad. La denominada “difamación de grupo” contribuye a perpetuar la desventaja, la intolerancia y el prejuicio, y opera como un “motor actitudinal de la exclusión, la denigración y la subordinación que crea y estimula la desigualdad social”, por lo que:

Estereotipar y estigmatizar grupos históricamente desaventajados por medio de propagandas de odio dirigidas a grupos dan forma a la imagen social que estos proyectan y a su reputación, que a su vez controla su acceso a oportunidades de un modo más potente que lo que nunca podrían ser sus habilidades individuales, y así es imposible para un individuo tener igualdad de oportunidades cuando lo rodea una atmósfera de odio grupal.^[26]

Esta visión de las palabras como actos o como armas usadas para “emboscar, aterrorizar, herir, humillar y degradar”^[27] ha sido el fundamento para sostener que, con base en una necesaria protección de las víctimas del uso de esas armas –que son siempre miembros de grupos en situación de desventaja estructural–, la libertad de expresión debe ceder.

Jeremy Waldrom articula una posición diferente con similares conclusiones. Para este autor, la prevalencia de la igualdad por sobre la protección de la libertad de expresión en el caso de las expresiones de odio se apoya fundamentalmente en dos razones. Por un lado, en la necesidad de preservar el bien público constituido por el carácter inclusivo que posee y defiende una sociedad determinada. Para Waldrom, en una comunidad diversa, todos los grupos deben sentirse igualmente incluidos en el proyecto colectivo, y ninguno debe vivir y tomar decisiones en función de la presunción de que no es bienvenido en la comunidad. Las expresiones de odio no son simples expresiones que los destinatarios deben aprender a aceptar como parte del paisaje y soportar estoicamente, sino que contradicen y socavan ese bien público que debe cuidarse y cultivarse. Por otro lado, estas expresiones afectan la dignidad de las personas, entendiendo por dignidad al valor que exige que todo individuo es merecedor de igual consideración y respeto, de modo de poder desarrollar sus capacidades para actuar en todos los aspectos de la vida comunitaria de la sociedad.^[28] Estas nociones de bien público y de dignidad a las que se refiere Waldrom guardan relación con las preocupaciones que motivan la tesis de McKinnon. A pesar de que los debates en torno a la relación entre pornografía y libertad de expresión y a la relación entre esta última y las expresiones de odio se refieren a situaciones diferentes, Waldrom advierte sobre los puentes que conectan su visión de una sociedad bien ordenada –concepto que toma de la teoría política de John Rawls–^[29] y la perspectiva de McKinnon de una sociedad totalmente desordenada. Así como esta última percibe que un mundo saturado de pornografía crea el entorno en el que las mujeres viven sus vidas condicionadas por estereotipos y violencia, Waldrom entiende que la difamación de grupos raciales y religiosos no son solo una idea más que contribuye al debate democrático, sino que cuando alcanza niveles de saturación del entorno tiene efectos negativos para los grupos a los que esa difamación se dirige. Así, las expresiones de odio definen el mundo en que vivimos y crean un ambiente en el que a los destinatarios de esas expresiones se les hace muy difícil vivir sus vidas en libertad.^[30] Es por ello que honrar el principio de igualdad en estos casos obliga, según estas perspectivas, a desplazar la protección de la libertad de expresión.

4. Libertad vs. libertad

Las dos propuestas teóricas presentadas hasta aquí que buscan desatar el nudo que enlaza a las expresiones de odio y a la libertad de expresión resuelven el conflicto a través del predominio de un valor sobre otro. O bien la protección de la libertad de expresión es percibida como un principio fundamental que bajo ningún punto de vista puede ceder frente a las demandas de igualdad, no discriminación o subordinación de grupos, o bien la igualdad, entendida como opuesta a una estructura social de castas, desplaza las demandas a favor de la protección y ejercicio de la libertad de expresión cuando aquello que se expresa implica contribuir a generar un ambiente que contribuya a perpetuar el estado de subordinación de aquellas personas que pertenecen, generación tras generación, a grupos que sufren la exclusión en una comunidad diversa, y que son víctimas de ataques permanentes y generalizados a su dignidad. Frente a estas dos perspectivas, Owen Fiss ofrece una tercera, por medio de la cual aspira a superar un problema que, afirma, comparten ambas: su dogmatismo al defender la primacía de un valor por sobre el otro.^[31] Según este autor, las expresiones de odio y el tratamiento legal que estas deberían recibir confrontan al proyecto liberal con la omnipresente tensión entre libertad e igualdad, y ninguna de las dos tesis presentadas hasta aquí ofrecería un argumento convincente que permita justificar la opción de un valor por sobre el otro. Para Fiss, la estrategia teórica que plantea el problema como una opción binaria entre libertad e igualdad no es correcta ni requerida. Su tesis se basa fundamentalmente en demostrar que es posible ofrecer razones a favor de la regulación de las expresiones de odio basadas en la protección de la libertad de expresión y sus fundamentos. Para este jurista, no hay contradicción entre el establecimiento de regulaciones estatales de las expresiones de odio y el reconocimiento del derecho a la libertad de expresión como un valor fundamental de la democracia liberal, pues sería a partir del fundamento de esta última que podría justificarse la primera. No es preciso optar por privilegiar la igualdad por sobre la libertad para justificar la intervención del Estado por medio de regulaciones dirigidas a desalentar, prohibir o sancionar las expresiones de odio. Su punto central es que el conflicto ante el que nos encontramos no confronta a la libertad con la igualdad –o al menos no lo hace primariamente–, sino que es fundamentalmente un conflicto entre la libertad de expresión de unos (los que manifiestan su odio) y la libertad de expresión de otros (los destinatarios de esas expresiones).

Fiss defiende su postura, en parte, señalando que el problema de las tesis que, en virtud del entendimiento de la libertad de expresión como valor fundamental del régimen democrático liberal, rechazan toda intervención estatal dirigida a limitar las expresiones de odio es que incurren en una contradicción, pues es la propia inacción del Estado la que estaría dando lugar a la afectación de la libertad de expresión. Fiss propone dirimir el conflicto entre libertad de expresión y la posible regulación de las expresiones de odio en el mismo campo de la libertad, sin llevarlo –totalmente– al terreno de la igualdad. De algún modo, su estrategia es la de llevar nuestra mirada hacia la misma postura libertaria para demostrar la contradicción en la que esta incurre al proponer un tratamiento de las expresiones de odio que contradiría el valor que dice defender con tanta vehemencia. Recordemos que la tesis libertaria, articulada por la Corte Suprema de Estados Unidos en casos como R.A.V. vs. City of Saint Paul o Police Department vs. Mosley, ofrecía una justificación de la protección de la libertad de expresión basada en la posibilidad de que todas las ideas y perspectivas sean expresadas sin que el Estado impida o dificulte las manifestaciones de algunos mientras protege las de otros. Esta neutralidad exigida al Estado estaba apoyada sobre la necesidad de que se desarrollara un debate amplio de ideas y visiones del mundo, central para el ideal democrático. La noción de que todos deben poder expresarse en el “mercado libre de ideas”, como sostuvo el juez Oliver Wendell Holmes en el famoso caso Abrams vs. Estados Unidos,^[32] es la razón por la que el Estado estaría vedado de favorecer algunas perspectivas y anular otras. La neutralidad del Estado respecto de los contenidos de las expresiones, según la visión de la Corte, lo obliga a no silenciar ninguna expresión, ni las racistas ni las antirracistas, y no poner cargas sobre unas que no pone sobre otras, como sostuvo Scalia en R.A.V. vs. City of Saint Paul. Sin embargo, este compromiso fuerte con la libre expresión de todas las ideas soslaya el hecho de que algunos podrían verse silenciados como consecuencia de las expresiones de odio de otros, y este el punto central de la tesis de Fiss.

Este autor no solo dirige su crítica hacia la perspectiva libertaria por incurrir en una seria inconsistencia, sino que también sobre la base del mismo argumento podría confrontar con la tesis de Ronald Dworkin, quien, desde el campo del liberalismo igualitario, articula una defensa del argumento contra la regulación de las expresiones de odio, fundamentalmente dirigida contra quienes, como McKinnon o Waldrom, privilegiarían la igualdad por sobre la libertad. Dworkin sostenía que la preservación de la legitimidad política del Estado democrático, esa que le permite imponer las decisiones tomadas por regla de mayoría a quienes no están de acuerdo, requería fundamentalmente que el Estado asegure a todos, sin excepción, no solo un voto, sino una voz. Fiss se toma en serio esta premisa acerca de la necesidad de que todos tengan una voz en el debate público, y critica a quienes adoptan la posición que niega la regulación de las expresiones de odio por incurrir en una inconsistencia: si estos entienden que el sistema político requiere que se asegure que nadie sea censurado y que cada persona tenga una voz en el debate democrático, entonces debería evitarse que algunas personas sean silenciadas por el impacto que sobre ellas tienen las expresiones de aquellos que producen sobre ellas un efecto inhibitorio. Si esto sucede, no escucharemos todas las voces y, por lo tanto, incurriremos en el tipo de exclusión que querían evitar los libertarios y socavaríamos los cimientos de la legitimidad política del gobierno democrático que Dworkin se preocupaba por mantener. Para Fiss, las tesis que se oponen a la regulación de las expresiones de odio, ya sea sobre la base de fundamentos libertarios o a partir del mandato de sostener la legitimidad política, soslayan la existencia de los efectos silenciadores que las expresiones de odio pueden tener sobre las personas a las que están dirigidas. Por ejemplo, si las expresiones de odio y antisemitismo de un grupo de neonazis en un pueblo habitado por sobrevivientes del Holocausto producen en estos últimos un sentimiento de terror, humillación y amedrentamiento, es muy probable que silencien sus expresiones y prefieran no ser siquiera percibidos por el resto de la comunidad en general y por quienes los atacan, en particular.^[33] Si las expresiones misóginas silencian las voces de las mujeres, o si las expresiones racistas provocan el silenciamiento de los afrodescendientes, entonces las razones para limitar la libertad de expresión de mensajes misóginos o racistas se basarán en la necesidad imperiosa de proteger la libertad de expresión de mujeres y afroamericanos en el sentido de que realmente tengan una voz.

La teoría de Owen Fiss sobre las expresiones de odio se construye sobre una concepción de la libertad de expresión como precondición de la democracia y el autogobierno. A diferencia de quienes fundamentan la protección de la libertad de expresión en la autonomía personal, como una manifestación más de la realización del plan de vida del individuo –aunque también lo es–, esta tesis concibe a la libertad de expresión como precondición para la realización del ideal de autogobierno. Este ideal supone que las decisiones que afectan a los miembros de la comunidad política sean tomadas por ellos mismos. La justificación moral del sistema político reside justamente en la posibilidad de que tenga lugar una deliberación amplia entre los que resultarán afectados por la decisión. Pero para que cada individuo sea capaz de contribuir a la autodeterminación colectiva, debe poder tomar decisiones informadas, lo cual requiere que tenga el mayor acceso posible a la variedad más amplia de perspectivas. A mayor conocimiento de las ideas en juego y de la información relevante respecto de la cuestión sobre la que la ciudadanía debe decidir, esta arribará a mejores decisiones, tanto desde el punto de vista individual como colectivo. Solo por medio del conocimiento de todos los puntos de vista los ciudadanos y ciudadanas podrán participar del proceso de toma de decisiones, que es expresión del autogobierno democrático y ejercer lo que Fiss y otros llamarán la libertad política. Como diría Dworkin, toda persona debe tener un voto, pero también una voz para sostener la legitimidad del sistema político y para que el ideal de autogobierno sea concretizado.

La teoría de la libertad de expresión como precondición de la democracia y del autogobierno tiene una larga progenie, sobre cuyos hombros Fiss se apoya para desarrollar su visión particular. Los dos autores centrales que lo precedieron en esta línea son Alexander Meiklejohn y Harry Kalven.^[34] El primero de estos, para fundamentar su tesis, proponía pensar en la metáfora que asimila a la sociedad democrática moderna con una enorme town meeting o asamblea de ciudadanos del tipo de las que existían en el Estado de Massachusetts en la época de los primeros asentamientos de colonos en el siglo XVII. Estas reuniones constituían el espacio institucional y cívico en el que se desarrollaba el autogobierno de esas pequeñas comunidades. Una especie de ejercicio de democracia directa en la que las decisiones eran tomadas por los mismos que serían afectados por ellas. El debate que tenía lugar en estas asambleas era posible gracias a la tarea de un “parlamentario” o moderador de la discusión que velaba porque todos los participantes pudieran intervenir y hacer su aporte a la deliberación. A través de las contribuciones de todos, los colonos se aseguraban de arribar a las mejores decisiones, al tiempo que las dotaban de la legitimidad necesaria para imponerlas. Una de las obligaciones de ese moderador era la de impedir que los hecklers o alborotadores, aquellos que, con su intervención agresiva y disruptiva, impidieran que la conversación fluyera y así entorpecieran o bloquearan la posibilidad de que sus pares, individual y colectivamente, pudieran ejercer su libertad política. Para Fiss, algunas expresiones, entre las que se encuentran las de odio, son equiparables a las de esos alborotadores y, por lo tanto, el Estado, que oficiaría las veces del moderador de la conversación, tiene la facultad y la obligación de intervenir para que ello no suceda y todos tengan una voz y, así, se realice el ideal de autogobierno.^[35] Esta visión de la libertad de expresión como precondición de la democracia y del autogobierno encuentra también expresión en un fallo clave de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, New York Times vs. Sullivan,^[36] decidido en 1964. En él, el tribunal afirmó que la justificación de la protección de la libertad de expresión residía en la necesidad de asegurar un “debate amplio, desinhibido y robusto”, lo cual supone un Estado que remueva los obstáculos que pudieran existir para que ese debate tenga lugar. Este fallo estableció, en virtud de este supuesto, la doctrina de la llamada real malicia, por la cual se presume que la expresión de un periodista no produce daños sobre terceros, pero que esa presunción podría ser derrotada si aquel que alega la afectación logra probar que se produjo un daño por medio de una expresión que refirió a hechos falsos a sabiendas de que lo eran, o, si se ignoraba, sin haber tomado los recaudos razonables para determinarlo. Esta alteración de la carga probatoria habitual en casos de generación de daños solo puede justificarse a partir de la noción de que la libertad de expresión es una precondición necesaria para que tenga lugar un “debate amplio, desinhibido y robusto”.

La tesis de la libertad de expresión como precondición de la democracia que defienden Meiklejohn, Kalven y Fiss se apoya considerablemente en la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de su país en la década de 1960, gracias al liderazgo de los jueces William Brennan y Earl Warren. Sin embargo, esta doctrina liberal-progresista empezó a torcerse hacia el campo conservador a partir de los cambios producidos en la política y en la composición del alto tribunal con ocasión del gobierno de Ronald Reagan y se ha ido profundizando hasta nuestros días. La decisión tomada por esta Corte en 2010 en el caso “Citizens United”^[37] que declaró inconstitucionales los topes a las donaciones de particulares para campañas electorales en virtud de una supuesta defensa de la libertad de expresión, constituyó uno de los mojones más dramáticos en la erosión de la tesis que vinculaba a esta libertad con la necesidad de contar con un debate democrático robusto caracterizado por la diversidad de voces. A pesar de las casi cinco décadas transcurridas desde aquellos hitos jurisprudenciales y legales, prácticamente abandonados por la Corte, puede percibirse en el presente un resurgimiento de las mismas intuiciones preocupadas por la calidad del debate público, ahora como consecuencia de las enormes distorsiones producidas en la discusión política a partir de la influencia de las noticias falsas y de las expresiones agresivas y polarizantes. Estas distraen la atención de la ciudadanía y entorpecen el desarrollo relativamente normal de una deliberación democrática en la esfera pública. En este contexto, han renacido las críticas a la visión más extendida en los Estados Unidos según la cual la expresión nunca debería ser objeto de regulación, e incluso se ha llegado a identificar a la irrupción de las campañas de desinformación y fake news con lo que también denominan “efectos silenciadores”.^[38]

La tesis de Fiss requiere de un análisis empírico caso por caso para establecer la procedencia y justificación de la intervención estatal frente a las expresiones de odio. Algunos autores, como Stanley Fish, han expresado su escepticismo acerca de la posibilidad de regular las expresiones de odio justamente por la dificultad o imposibilidad de definirlas.^[39] Fiss no propone que la legislación identifique cuáles expresiones serán consideradas expresiones de odio, sino que su carácter de tales surgiría del contexto en el que se producen. Es con base en esta idea que Fiss resulta crítico incluso de la ordenanza de Saint Paul, pero por razones diferentes a las expuestas por los jueces de la Corte en “R.A.V. vs. City of St. Paul”. Para Fiss, el hecho de que la norma enumerara las expresiones prohibidas, como por ejemplo la quema de una cruz, no constituye la estrategia constitucionalmente correcta, pues considera que no es posible establecer que ciertas manifestaciones pueden ser consideradas expresiones de odio en abstracto, sino que es preciso determinar si una expresión en particular produce sobre un grupo en situación de desventaja un efecto de silenciamiento en un contexto específico. En sus propios términos: “El efecto silenciador de las palabras no depende simplemente de su contenido, sino de la posición social que ocupan aquellos que las escuchan”. Una misma expresión puede tener efectos silenciadores de las expresiones de terceros en un contexto, y no tenerlas en otro. Es también un aspecto relevante de la tesis de Fiss, en este mismo sentido, que no cualquier expresión que pueda ser considerada una ofensa constituye una expresión de odio, pues hay expresiones ofensivas que no generan un efecto de silenciamiento en ningún grupo. Se desprende de ello que la noción de daño que maneja Fiss es muy acotada, pues ese daño será relevante para enervar la acción estatal solo cuando produzca un efecto de silenciamiento sobre un grupo determinado en un contexto determinado. Lo mismo sucede con el medio escogido para transmitir la expresión, pues hay medios que pueden provocar un efecto de silenciamiento mientras que otros no, aun cuando el mensaje, idea o perspectiva sean equivalentes. El análisis que propone es fundamentalmente empírico, pues entiende, por ejemplo, que no es lo mismo que un racista escriba un libro contra la igualdad ante la ley que un grupo de racistas expresen su posición a través de prender fuego una cruz frente a la casa de una familia afroamericana en un Estado del sur de los Estados Unidos, o que un grupo de neonazis marchen con uniformes que evocan a los de la SS frente a las casas de sobrevivientes del Holocausto en Skokie. La distinción de estos últimos casos con el de la publicación del libro radica en que la cruz en llamas es una manifestación de acoso que, a raíz del contexto en el que se emplaza y la historia de lo que simboliza, constituye una amenaza cierta de producir un daño físico, lo cual podría hacer prever razonablemente que tendrá un efecto de silenciamiento sobre los individuos a los que se dirige el mensaje. En este sentido, Fiss afirma que, en esta clase de casos, “negar al Estado el poder de interferir con ese tipo de acto expresivo es negarle su poder de prevenir el daño”.^[40]

Si la expresión no produce silenciamiento, entonces el Estado no puede intervenir, pues, si lo hiciera, ya no estaría desempeñando el rol de moderador de la discusión pública, que es lo que justifica la intervención.^[41] Fiss incluso afirma que la Corte quizá podría haber fallado del mismo modo en que lo hizo en “R.A.V. vs. City of St. Paul”, impugnando la norma que prohibía las expresiones racistas, pero no sobre la base de que la norma era discriminatoria por ser parcial, como sostuvo Scalia, sino porque era demasiado abarcativa, en el sentido de que, por un lado, identificaba expresiones muy específicas fuera de todo contexto y, por otra parte, estaba dirigida a expresiones que no necesariamente producirían un efecto de silenciamiento. Al fallar con base en el fundamento de la falta de imparcialidad del Estado y del trato discriminatorio que recibían las perspectivas racistas con relación a las antirracistas, Fiss afirma que:

La Corte demostró no entender que no estaba frente a un conflicto entre libertad e igualdad, sino que también estaba ante un conflicto interno del principio de libertad, y que, para resolverlo, no es solo aceptable recurrir a un cierto grado de parcialidad, sino ciertamente necesario.^[42]

5. Libertad e igualdad

Fiss presenta su tesis como superadora tanto de aquellas posturas que privilegian la libertad por sobre la igualdad como así también de aquellas que demandan la prevalencia de la igualdad por sobre la libertad. Critica a ambas por su dogmatismo, aunque a las primeras también las acusa de incurrir en una grave inconsistencia, pues defienden la libertad de unos (los que emiten expresiones de odio) y no la de otros (los que al ser destinatarios de estas últimas optan por silenciar sus propias expresiones), y ello debido a que suponen una igualdad de estatus social que en muchos casos no existe. Es por esto último que propone una teoría de las expresiones de odio que las hace susceptibles de regulación estatal que parece jugar casi exclusivamente en el campo de la libertad. Sin embargo, sin privilegiar la igualdad sobre la libertad, Fiss no coloca a la primera completamente fuera de la ecuación. Sin imponer su prioridad, propone una solución para el tratamiento de las expresiones de odio que no deja de asignarle un lugar fundamental al valor de la igualdad y, por ello, entiendo que su posición no está tan alejada de algunas de las tesis que proponen el desplazamiento de la libertad por la igualdad cuando lo que está en juego es la perpetuación del estatus social de un grupo en situación de desventaja estructural. La misma noción de libertad de expresión como precondición de la democracia, al imponer la demanda de que todos puedan tener una voz en el debate público, de que nadie resulte silenciado por las expresiones de otros, presupone a su vez el imperativo de la igualdad entendida como no subordinación de grupos. Los valores de la libertad y la igualdad no solo no resultan excluyentes y en conflicto, sino que están así entrelazados. Es imposible comprender uno de ellos sin asociarlo al otro. En este sentido, Fiss afirma que:

Incluso si la Decimocuarta Enmienda no tiene prioridad sobre la primera, eso no significa que la Decimocuarta Enmienda no tenga ningún peso en el cálculo judicial. Negarle prioridad a la Decimocuarta Enmienda no significa olvidarla. Puede haber sido difícil defender que la ordenanza sobre expresiones de odio de Saint Paul y la ordenanza de Indianapolis sobre pornografía como simples normas que expandían la expresión, pero pudo haber sido posible compensar el déficit en el análisis de la Primera Enmienda e inclinar el fiel de la balanza a favor del Estado al ampliar el foco del argumento y considerar la protección de la igualdad. Todos los contravalores podrían haber sido honrados.^[43]

Así como Mari Matsuda y Carles R. Lawrence defendían una “interpretación de la Primera Enmienda a la luz de la noción de antisubordinación”^[44] y una evaluación del contexto,^[45] la tesis de Fiss también propone incluir en la ecuación una evaluación de la situación en la que se encuentran las personas que son destinatarias de las expresiones de odio para poder determinar si se encuentra justificada la intervención del Estado. Si bien el elemento principal que justificaría la acción de este último será la existencia del efecto de silenciamiento, este efecto estará vinculado, la mayoría de las veces, al estatus social del grupo al que pertenecen esas personas. Las expresiones serán alcanzadas por la intervención estatal siempre que produzcan un efecto silenciador sobre los individuos que son sus destinatarios, y el efecto será silenciador, generalmente, como consecuencia de la situación de subordinación que tiene el grupo al que pertenecen y que además es la causa del carácter intimidatorio, humillante, degradante, de la expresión que los tiene como destinatarios. En otras palabras, la situación de desigualdad estructural^[46] que padece un grupo lo hace candidato a víctima de expresiones de odio que son tales por estar dirigidas a grupos en esa situación, se convierten en expresiones regulables en virtud de la misma protección de la libertad de expresión, pero también de la igualdad ante la ley.^[47]

En el debate sobre expresiones de odio ha cobrado centralidad la cuestión de la posibilidad o no de caracterizarlas solo como palabras o también como una especie de acto. La cuestión es importante porque si las expresiones de odio son solo palabras, entonces se vuelve prácticamente imposible regularlas en virtud del daño que producen. Las palabras, por sí mismas, no producen daños. Pueden ofender o disgustar, algunos preferirían no escucharlas, pero no producen daños. Los que rebaten esta idea refieren habitualmente a ejemplos claros en los que las palabras, en ciertos contextos, pueden producir un daño. Dirán que si una persona grita “¡Fuego!” en un cine atestado de gente, esa expresión generaría pánico entre la audiencia y provocaría una estampida que sin duda dejaría heridos y quizá muertos. A partir de este argumento, se sostiene que algunas palabras son más que palabras. Hay palabras que al ser expresadas en determinados contextos constituyen actos que producen daños muy concretos. Algunos defensores de las regulaciones de las expresiones de odio las asimilan a actos que producen efectos sobre las personas, excediendo el intercambio de ideas. Algunas expresiones pueden producir efectos muy concretos sobre las vidas de otras personas y sobre el normal desarrollo del propio sistema democrático de gobierno. Y en este punto vuelven a tener coincidencias las tesis que, como las de los téoricos raciales críticos Waldrom y McKinnon, defienden la primacía de la igualdad sobre la libertad, y la de Fiss, que propone resolver la cuestión reclamando coherencia de quienes valoran la libertad de expresión como precondición del debate democrático cuando ciertas expresiones tienen un efecto de silenciamiento sobre algunas personas. Todos coinciden en que las palabras, en determinados contextos, no son solo palabras. Que las expresiones pueden resultar tan perniciosas para la libertad, la igualdad y el sistema democrático como muchos actos que estamos dispuestos a regular por los efectos dañosos que pueden producir a estos mismos valores o a otros.

Esta relación entre expresiones y actos, sin embargo, debe ser matizada, pues bajo ninguna de las tesis mencionadas cualquier expresión constituye un acto en el sentido de conllevar efectos silenciadores a la expresión de terceros, o efectos que contribuyan a la perpetuación de una situación de subordinación de grupos. Esta caracterización del “acto” regulable, estrecha y limitada, inhibe la posibilidad de que cualquier expresión, por el simple hecho de ser considerada como ofensiva o de hacer que alguien se sienta ofendido, ya sea desde la perspectiva del destinatario de la expresión o desde un tercero imparcial, constituye una expresión susceptible de regulación. En otras palabras, no es suficiente que una persona se sienta ofendida o afectada por la expresión de un tercero para que esa expresión sea regulable. Solo lo sería, desde estas tesis, cuando impacte sobre grupos en situación de subordinación, de modo de contribuir a perpetuar su condición (Waldrom y McKinnon) o de silenciar su participación en el debate democrático (Fiss).

La libertad de expresión es un valor demasiado fundamental en la democracia liberal como para exponerlo a la posibilidad de ser socavado o debilitado por no tener el mayor de los cuidados al establecer sus inevitables contornos. Lo mismo sucede con la igualdad. El desafío en relación con la regulación de las expresiones de odio, exigidas por principios constitucionales y compromisos internacionales, radica en lograr una caracterización de estas que honre ambos valores. Para ello, esa caracterización no puede ser ni tan abarcativa como para poner en riesgo la libertad de expresión ni tan estrecha como para que soslaye los efectos de esas expresiones sobre la igualdad real de oportunidades y el propio desarrollo del proceso deliberativo que justifica la superioridad moral del sistema democrático. No cualquier expresión que nos ofenda o que ataque incluso los valores que subyacen a la propia democracia debería ser alcanzada por la regulación de las expresiones de odio. Es por eso que una interpretación consistente de la libertad de expresión como precondición de la democracia, así como también con la aplicación de la igualdad como no subordinación de grupos, puede contribuir a establecer unos contornos de las expresiones de odio que sean suficientemente acotados, pero, al mismo tiempo, imprescindibles. La democracia impone que la ciudadanía desarrolle niveles altos de tolerancia, incluso respecto de posiciones absurdas, falsas o fanáticas, pero ello no puede implicar que se les exija a aquellos que padecen una situación de subordinación sistémica y perpetua que asuman posiciones supererogatorias. La propia libertad de expresión como precondición del debate democrático y fundamento de la libertad política hace imposible que se imponga sobre las víctimas de desigualdad estructural, como los integrantes de la familia Jones, la carga de llevar adelante actos heroicos que, por otro lado, ya realizan por el solo hecho de llevar adelante sus vidas en un ambiente sumamente hostil, aun sin tomar en consideración esas agresiones expresivas. Ellas tienen derecho a tener una voz y todos tenemos derecho a que sus voces sean escuchadas. Ese es el mandato de la libertad de expresión, de la igualdad y del ideal de autogobierno que encarna el régimen democrático. Para que eso suceda, debemos hacer algo más que exigirles a esas personas aun mayores sacrificios que los que ya realizan por vivir sus vidas en condiciones que ni ellos ni sus ancestros han tenido bajo su control.

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