Guadalupe Vásquez

1. Introducción

El aumento de los discursos de odio y las expresiones discriminatorias en los medios de comunicación y, en especial, en internet y en las redes sociales, y la mayor concientización sobre el daño que producen al goce igualitario de derechos nos enfrentan con las siguientes preguntas: ¿la Constitución Nacional prohíbe los discursos de odio y las expresiones discriminatorias? ¿Están comprendidos en el alcance de la libertad de expresión? ¿El derecho a la igualdad y el derecho a participar en forma igualitaria del debate público les otorgan a los individuos y a los grupos, especialmente a los que se encuentran en una situación de desigualdad estructural, una protección contra esos discursos? ¿Cómo se puede materializar esa protección sin sacrificar el debate público amplio que es imprescindible en toda sociedad democrática? En particular, ¿cómo se puede materializar en internet y en las redes sociales, y cuál es el rol de los intermediarios?

El propósito de este trabajo es explorar la postura de la Corte Suprema de la Nación frente a esos interrogantes. Es curioso que ese tribunal no haya contestado esas preguntas en la resolución de acciones de responsabilidad ulterior o de medidas preventivas. Tampoco analizó la constitucionalidad de las normas que regulan expresiones de odio y discriminatorias,^[1] que fueron raramente aplicadas.

Frente a las incógnitas planteadas, resta analizar su jurisprudencia en materia de libertad de expresión a fin de vislumbrar las pautas constitucionales que guían: (i) la censura previa de discursos de odio y discriminación; (ii) la responsabilidad ulterior por la emisión de esos discursos; (iii) el estándar de revisión judicial de las regulaciones que castigan esas expresiones o mitigan sus efectos; (iv) el derecho de respuesta como herramienta de protección y (v) la responsabilidad de los intermediarios en internet y las medidas de bloqueo de esos discursos.

A los efectos de esta reflexión, entiendo por discursos de odio a las expresiones que a través de la apología del odio por cualquier motivo, inclusive raza, color, religión, idioma, origen nacional o social, género, identidad sexual, opiniones políticas, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social incitan a la violencia contra una persona o grupo.^[2] Por discursos discriminatorios, a las expresiones^[3] que por cualquier motivo, inclusive raza, color, religión, idioma, origen nacional o social, género, identidad sexual, opiniones políticas, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social promueven actos de discriminación contra una persona particular o grupo.^[4] Una noción más amplia de discurso discriminatorio comprende la mera expresión de una idea que refleja odio, menosprecio o estereotipos negativos hacia grupos que se encuentran en una situación de desigualdad.^[5]

2. La censura previa de los discursos de odio y discriminatorios

La libertad de expresión fue considerada desde los primeros gobiernos patrios como un derecho fundamental, indispensable para el ejercicio de la autonomía individual y del autogobierno colectivo.^[6] La preocupación por que el Estado no controle las ideas condujo a los constituyentes de 1853 a asegurar “el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa” (art. 14).

En los hechos, la suerte de esa garantía procedimental estuvo ligada a las vicisitudes de nuestro liberalismo constitucional.^[7] Hasta el año 1983, los aportes de la Corte Suprema fueron insuficientes para asegurar ese derecho.^[8] Sin embargo, en algunas intervenciones valiosas, apuntó que nuestro diseño constitucional impide que el Estado controle en forma previa la expresión y prevé que los excesos en el ejercicio de la libertad de expresión solo sean sancionados en forma ulterior.^[9]

Con el regreso de la democracia, la prohibición de la censura previa fue consolidada. En el caso “Verbitsky”, el juez de primera instancia prohibió la publicación de una solicitada que elogiaba la conducta de Jorge Videla porque consideró que era una apología del delito. La Cámara destacó el carácter absoluto de la censura previa y revocó la decisión.^[10] El recurso del fiscal contra esa decisión fue desistido por el Procurador General, quien apuntó que el carácter absoluto de la prohibición de censura impide que los jueces ejerzan sus facultades para evitar la comisión de un delito. La Corte Suprema confirmó el fallo en 1989.^[11]

En 1992, la Corte Suprema resolvió que padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad toda censura previa que se ejerza sobre la libertad de expresión.^[12] Más recientemente, en “S., V.”,^[13] confirmó parcialmente una medida judicial de tutela preventiva dictada a fin de proteger la intimidad de un niño. Sin embargo, observó que la censura debe limitarse a los datos estrictamente necesarios para evitar un daño irreparable y eludir toda restricción injustificada a la libertad de prensa.^[14]

La fuerte prohibición de la censura previa se aplica a los discursos de odio y a las expresiones discriminatorias. La característica de esta garantía procedimental es que el Estado –a través de organismos administrativos o judiciales– no puede determinar la validez o invalidez de un mensaje antes de su divulgación. El adecuado funcionamiento de esa garantía exige que no se distinga sobre la base del contenido del mensaje que justamente está fuera del control estatal. Esa garantía, en aras de asegurar la formación de un debate público amplio, comprende discursos protegidos y no protegidos, los que, en todo caso, pueden ser sancionados en forma posterior.

De acuerdo con la pauta constitucional, la censura previa de las expresiones de odio y discriminatorias está sujeta a una fuerte presunción de inconstitucionalidad, que solo cede en casos excepcionalísimos. A fin de obtener una medida preventiva, las personas afectadas deben derribar esa presunción y mostrar el carácter necesario de la medida a fin de eludir un daño irreparable. La restricción debe ser estrictamente diseñada para impedir únicamente la circulación del contenido dañino. La presunción es más difícil de derribar si las expresiones cuestionadas se refieren a asuntos de interés público.

3. La responsabilidad ulterior por los discursos de odio y discriminatorios

La prohibición de la censura previa fue considerada insuficiente por los constituyentes de 1860, que reforzaron la protección constitucional: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal” (art. 32).

Con la transición a la democracia iniciada en 1983, el sustento normativo de la libertad de expresión^[15] y su vigencia efectiva se fueron ajustando paulatinamente. La Corte Suprema diseñó reglas constitucionales más protectorias de la libertad de expresión: limitó la responsabilidad ulterior por la divulgación de información y juicios de valor con el objeto de evitar “la autocensura” de quienes contribuyen a formar el debate público. Esas pautas guían la responsabilidad por las expresiones de odio y discriminatorias, e influyen en la interpretación de las normas penales, civiles y administrativas que sancionan esos discursos.^[16]

3.1. La falta de responsabilidad por las expresiones ajenas

En primer lugar, la Corte Suprema señaló que no hay responsabilidad por divulgar información falsa y opiniones ofensivas creadas por terceros. La racionalidad de la regla es eludir la autocensura.

En el año 1986, en “Campillay”^[17] la Corte Suprema juzgó que un diario era responsable por la falsedad de la información de un comunicado policial publicado porque no se limitó a atribuir el contenido de la información directamente a la fuente, no utilizó un tiempo verbal potencial ni dejó reservada la identidad de los implicados.^[18]

Esa doctrina fue precisada en casos posteriores donde el tribunal fundamentó que esa modalidad transparenta el origen de las expresiones, lo que permite que la audiencia se forme un juicio acerca de su credibilidad y al afectado, reclamar al creador de la expresión.^[19] Esa regla libera a quien divulga información de la carga de probar su veracidad. De otro modo, el sujeto se inhibiría de divulgar información por el miedo de no poder probar su veracidad y, por ende, la censuraría.^[20] La doctrina fue aplicada, incluso, a juicios de valor ofensivos.^[21]

La aplicación de esa pauta constitucional libera, en principio, de responsabilidad a quienes divulgan expresiones de odio y discriminatorias ajenas. Sin embargo, esa doctrina fue desarrollada con relación a expresiones que afectan el honor de personas determinadas. Los discursos de odio y discriminación afectan, además, la igualdad, la integridad física y psíquica y la dignidad. Esos discursos suelen estar dirigidos contra grupos que se encuentran en una situación de desigualdad estructural. En relación con las expresiones divulgadas en internet, la Corte Suprema enunció límites a esta regla: la ajenidad no es un eximente de responsabilidad en casos de expresiones “manifiestamente ilícitas”. Esos límites son aplicables a otros medios de comunicación.

3.2. La protección de la información sobre asuntos de interés público

En segundo lugar, la Corte Suprema otorgó una especial protección constitucional a la información sobre funcionarios públicos, figuras públicas e incluso particulares involucrados en asuntos de interés público. En el campo del discurso público, la Corte Suprema adoptó una regla constitucional que busca evitar la autocensura a fin de asegurar la formación de un debate amplio,^[22] aun cuando el costo sea que algunos daños al derecho al honor y a la intimidad queden sin reparación. La regla supone que el remedio a esos daños es la defensa propia a través del acceso a los medios. Esa regla no comprende el discurso referido a particulares o a asuntos que no tienen transcendencia pública; no hay un interés social que justifique una restricción de derechos ni una posibilidad realista de mitigar el daño a través del acceso a la esfera pública.

La doctrina de la real malicia fue enunciada en el caso “Costa” en 1987,^[23] invocada en “Vago”^[24] en 1991 y finalmente en “Ramos”^[25] en 1996, aplicada para revocar una condena por la divulgación de información falsa con relación a un funcionario público.^[26] Esa regla asegura la formación de un debate amplio sobre asuntos de interés público, que es imprescindible para el autogobierno colectivo. Según ella, un funcionario público debe probar, a fin de obtener una reparación pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su función pública, que la información fue divulgada con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación al respecto. Esa regla se aplica a las figuras públicas.^[27] Sin embargo, basta la mera culpa en la propalación de una noticia difamatoria de un particular para generar la responsabilidad. La distinción se basa en dos razones: los funcionarios y figuras públicas se exponen voluntariamente al escrutinio público y tienen mayor acceso a los medios a fin de replicar falsas imputaciones; por el contrario, los particulares son más vulnerables.^[28]

Luego de varias sentencias restrictivas,^[29] en la causa “Patitó” en 2008^[30] la Corte Suprema, en consonancia con el dictamen de la Procuración General, reivindicó la regla de la real malicia. Afirmó que:

La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.

Más recientemente, en el caso “Boston Medical Group”,^[31] el tribunal aplicó, en línea con el dictamen de la Procuración General, el estándar de la real malicia para juzgar la responsabilidad por la divulgación de información de interés público que no involucraba a funcionarios o figuras públicas,^[32] sino a una empresa que prestaba servicios de salud y los promocionaba a través de medios de comunicación masivos.^[33] El tribunal adoptó una definición amplia de interés público que se vincula con el ejercicio de otros derechos; en el caso, el derecho a la salud.

En conclusión, la información sobre asuntos de interés público, aun cuando tenga un impacto discriminatorio, solo genera un deber de indemnizar cuando sea divulgada con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación al respecto. La aptitud de la expresión para generar actos de discriminación u odio puede tener incidencia en el estándar de cuidado exigible al emisor. La preocupación por la verdad debería ser mayor en el caso de información que puede causar, en forma clara y directa, actos de violencia o discriminación.

3.3. La protección de los juicios de valor

Con idas y vueltas, la Corte Suprema delimitó un ámbito de protección relevante para la crítica política y social, donde rige –o debería regir– el estándar de que la opinión es libre y solo la forma de expresarla puede ser sancionada.

En el año 1998, en el caso “Amarilla”,^[34] la Corte Suprema otorgó un mayor nivel de protección a los juicios de valor referidos a funcionarios públicos: no generan responsabilidad aun cuando sean agresivos u hostiles, salvo que tengan el propósito de injuriar. Con más precisión, los jueces Petracchi y Bossert destacaron la importancia social de la crítica política y expusieron que la opinión es “absolutamente libre”. Lo único que puede ser objeto de sanción es la forma de la expresión. Solo son reprochables las expresiones “estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada”. Ese juicio requiere valorar el contexto y el grado de agresividad de las expresiones. Por el contrario, no es determinante la presencia de una mala intención, sino que lo reprochable es el uso de “locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia”.

El tribunal recurrió a ese estándar en casos posteriores aunque adoptó soluciones diferentes para casos similares.^[35] La noción de que las expresiones humillantes referidas a figuras públicas y a asuntos de interés público no generan responsabilidad fue reivindicada, más recientemente, por la Procuración General en la causa “Pando”. Allí afirmó que la sátira social o política, aun cuando recurra al sarcasmo, la caricatura o la ironía, es una forma de comunicar ideas que se encuentra tutelada por la libertad de expresión.^[36]

Finalmente, la protección de las opiniones sobre funcionarios públicos^[37] estuvo controvertida en el caso “De Sanctis” en 2019.^[38] Rosenkrantz y Highton aplicaron el estándar “Amarilla”. Sin embargo, Maqueda analizó si los juicios de valor “tienen sustento [fáctico] suficiente”. Rosatti introdujo nuevos parámetros, cuya complejidad e indeterminación pueden censurar la crítica política, más aún cuando ese ministro, al igual que Maqueda y Lorenzetti, exigió un especial cuidado al criticar a un funcionario público y, por ende, aplicaron un estándar de responsabilidad agravado.^[39] Lorenzetti estimó que las expresiones cuestionadas eran afirmaciones de hecho, y no juicios de valor, e hizo una aplicación restrictiva de la real malicia. Por un lado, la falta de claridad del estándar de responsabilidad tiene efectos inhibitorios. Por otro, las opiniones se caracterizan por que de ellas no puede predicarse la verdad o falsedad. El análisis sobre su razonabilidad puede ser una herramienta para que los jueces determinen su corrección o incorrección.

La racionalidad de la pauta constitucional según la cual “la opinión es libre” es impedir que el Estado o alguna mayoría, con el pretexto de determinar la corrección de una idea, silencie las voces disidentes o simplemente impopulares. El peligro de la represión de ideas justifica que sean toleradas expresiones ofensivas. La noción del mercado de ideas, tomada del derecho estadounidense, asume que la mejor manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del mercado para determinar cuál es verdadera. El Estado se debe mantener neutral y no debe suplantar el juicio de cada persona acerca de la corrección o no de una idea. En palabras de Petracchi:

Solo los propios hombres deben tener y ejercer el control de su ignorancia, y no puede pretender el Estado, so color de origen mayoritario, y aun en la mentada hipótesis de que su postura expresara la verdad, privar a una minoría del ejercicio de ese control.^[40]

De todos modos, esas premisas requieren para funcionar la existencia de un pluralismo de información y de diversidad de ideas, tal como reconoció la Corte Suprema en el caso “Grupo Clarín”.^[41]

La protección constitucional de la crítica política y social impacta en la protección de las expresiones de odio y discriminación. Cuando esas expresiones son realizadas en el marco de una crítica política o social, corresponde tolerar injusticias de reconocimiento en aras de impedir que se castiguen ideas disidentes e impopulares o críticas al ejercicio de la función pública. La regla es que la opinión es libre, y que solo pueden castigarse ciertas formas de su expresión.

Por un lado, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema, las expresiones de odio y discriminación vertidas en el debate público no tienen protección constitucional cuando configuren insultos gratuitos; esto es, cuando manifiestamente carezcan de relación con ideas u opiniones sobre asuntos de interés público. La Corte Suprema excluyó de protección a las expresiones ofensivas que sean “estricta e indudablemente injuriantes”.

Por otro lado, las expresiones de odio dirigidas, en forma cierta e inminente, a causar actos de violencia contra personas o grupos no tienen protección constitucional. Ello es coherente con el artículo 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la que nuestra Corte Suprema recurrió para determinar el alcance de la libertad de expresión.

Además, ello surge de las doctrinas de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre las expresiones provocadoras. Si bien la Corte Suprema argentina no aplicó esas pautas,^[42] ellas están en línea con el principio, adoptado por ese tribunal, según el cual las ideas son libres pero no las conductas.^[43] No tienen protección constitucional las fighting words, esto es, las expresiones dirigidas cara a cara contra una persona susceptibles de engendrar, en las circunstancias concretas, una reacción violenta. Esa categoría que nació en el caso “Chaplinsky vs. New Hampshire” fue poco utilizada y cuestionada en casos posteriores.^[44] En relación con los discursos que incitan a la violencia contra grupos, la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmó en el caso “Brandenburg vs. Ohio” que están comprendidas dentro de la libertad de expresión la prédica al uso de la fuerza salvo que “estuviera dirigida a incitar o producir una inminente acción violenta y fuera suficiente para probablemente incitar o producir tal acción”.^[45] De este modo, no tiene protección constitucional el discurso dirigido, en forma inminente, a causar actos de violencia contra un grupo minoritario.^[46] La relación de causalidad entre el discurso y los actos de violencia debe ser estrecha.

Una cuestión interesante es si las doctrinas vinculadas a expresiones provocadoras pueden extenderse y quitar protección constitucional a las que están dirigidas a incitar o producir un inminente acto discriminatorio^[47] y fueran suficientes para probablemente incitar o producir tal acción. En ese caso, no se castiga la idea, sino su estrecha vinculación con acciones u omisiones discriminatorias. La vinculación tiene que ser tal que el Estado no pueda impedir la discriminación por otros medios. Ello es coherente con el artículo 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De acuerdo con la racionalidad de las reglas que protegen la libertad de expresión, la menor protección otorgada a los funcionarios, figuras públicas y particulares involucrados en asuntos de interés público se justifica porque pueden acceder a los medios de comunicación a reparar el daño causado por una expresión. Cuando la expresión discriminatoria está dirigida a funcionarios y figuras públicas, el impacto de la expresión es mitigado a través de su acceso a la esfera pública.

En cambio, si el discurso sobre asuntos de interés público atenta contra el derecho a la igualdad y la dignidad de grupos, la posibilidad de contrarrestar el efecto discriminatorio depende de su acceso al debate público, o de la existencia de un debate plural y diverso donde el grupo esté suficientemente representado.

Si el grupo afectado se encuentra en una situación de desigualdad estructural, es posible que no pueda defenderse por sí mismo, y es posible que no esté suficientemente representado en la arena pública. En ese caso, el discurso discriminatorio puede causar un daño, aunque sea mediato, a la igualdad que requiere una respuesta estatal. En otros contextos, la Corte Suprema reconoció que los grupos desaventajados tienen, a partir de la reforma constitucional de 1994 y de diversos instrumentos internacionales,^[48] no solo un derecho a no ser discriminados, sino un derecho a que el Estado y los particulares realicen acciones concretas para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato. Esa noción de igualdad se preocupa especialmente por los patrones estructurales de discriminación y violencia contra grupos^[49] y entiende que el Estado tiene el deber de darles respuestas diferenciadas con el objeto de asegurar el goce igualitario de derechos.

Si en el marco del debate público esa protección no puede ser otorgada a través de la censura previa o la responsabilidad ulterior, entonces hay que pensar en otras medidas protectorias a fin de que el Estado no viole, por omisión, sus obligaciones emergentes del derecho a la igualdad. Ello nos lleva a pensar en medidas judiciales o legislativas que, en vez de censurar las ideas, aseguren la diversidad y pluralidad del debate público a fin de que la audiencia pueda formarse su propio juicio sobre las expresiones de odio y discriminatorias, y ese juicio no sea impuesto por grupos dominantes. Además, la educación y capacitación en igualdad y diversidad es esencial para desterrar los prejuicios y patrones de discriminación. Trato esas medidas de protección en los próximos dos capítulos.

Solo resta aclarar que el desarrollo jurisprudencial vinculado a la especial protección constitucional de la libertad de expresión no tiene lugar con relación al discurso de odio o discriminación que refiere a particulares (individuos o grupos) y asuntos que no tienen transcendencia social, política o institucional. En ese sentido, no hay ninguna utilidad social que justifique que una persona o grupo soporte un daño a su dignidad, igualdad o integridad psicofísica. En el terreno de la responsabilidad civil, el artículo 52 y el libro tercero, título V, capítulo I del Código Civil y Comercial de la Nación regulan las acciones para reclamar la prevención y la reparación de los daños sufridos a la dignidad personal, que comprenden lesiones a la intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o cualquier otro menoscabo a la dignidad personal.

4. El estándar de revisión de las regulaciones de la libertad de expresión

La Corte Suprema argentina no tiene una tradición consolidada que distinga entre las regulaciones de contenido y forma de la libertad de expresión; sin embargo, el estándar más estricto de control de constitucionalidad de las regulaciones de contenido se vincula con las razones por las cuales nuestro tribunal entiende que no corresponde castigar las ideas.^[50]

En 2005, en el caso “Asociación de Teleradiodifusoras Argentina”,^[51] la Corte Suprema analizó la constitucionalidad de una ley que limitaba temporalmente la difusión de datos de las encuestas preelectorales y los sondeos de boca de urna. La mayoría entendió que no se trataba de una regulación de contenido, sino del modo (temporal) de la comunicación, y aplicó el test de razonabilidad para juzgar la validez de la restricción. Por el contrario, los jueces Petracchi y Belluscio entendieron que la ley contiene una regulación de contenido porque impide únicamente una clase de mensaje. Señalaron que ese tipo de regulaciones debe ser juzgado con un escrutinio más severo: la medida debe resguardar un interés público imperioso, y debe ser estrictamente necesaria para alcanzar ese fin, lo que no ocurre si existen medios alternativos igualmente idóneos que impliquen una menor restricción de derechos.

Las regulaciones que restringen las expresiones discriminatorias son “de contenido” porque limitan únicamente cierta clase de mensajes. Normas como el artículo 3 de la Ley 23592 de Actos Discriminatorios deben superar el test estricto de constitucionalidad. Esa norma fue escasamente aplicada^[52] y no fue analizada por la Corte Suprema. A fin de que esa norma supere el test de constitucionalidad, un sector de la doctrina sugiere que esa norma debe ser interpretada en forma restrictiva y limitada a castigar el discurso discriminatorio que está dirigido, en forma inminente, a causar actos de violencia o discriminación contra un grupo minoritario.^[53]

Sin embargo, requieren otra aproximación las regulaciones que, en vez de castigar las expresiones discriminatorias, buscan evitar los daños que derivan de ellas a través de otras limitaciones a la libertad de expresión. A los efectos de garantizar la igualdad de los grupos desaventajados, el Estado podría crear regulaciones que aseguren su acceso o representación en la esfera pública.

Al respecto, es relevante la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Grupo Clarín”.^[54] Allí se cuestionó la constitucionalidad de las normas que limitaban la participación en el mercado de los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual a fin de garantizar el acceso igualitario a la esfera pública.

En primer lugar, la Corte Suprema no se aproximó a la controversia desde un enfoque meramente individual de la libertad de expresión, que ve en toda regulación un peligro para la vigencia de ese derecho. Por el contrario, registró la dimensión social de ese derecho como un instrumento de la libertad de información y del autogobierno colectivo. Ese aspecto demanda pluralismo y acceso de los distintos sectores representativos de la sociedad, lo que requiere una protección activa del Estado. En particular, la concentración de los medios de comunicación impone estructuras de mercado que excluyen y silencian voces y grupos, que, en general, se encuentran en una situación de desventaja. Ante esa desviación del mercado, el Estado tiene un deber de actuar a fin de asegurar la libertad de expresión.

En segundo lugar, la mayoría del tribunal expuso que la constitucionalidad de la ley suscitaba un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho de propiedad del medio audiovisual, y la libertad de expresión invocada por el Estado como fundamento de la regulación. Por ello, entendió que la libertad de expresión, en su dimensión individual y colectiva, se encontraba en ambos lados de la ecuación. Ante ese conflicto, la Procuración General entendió que el estándar de escrutinio estricto desprotege la dimensión social de ese derecho.^[55] La mayoría, antes de exponer el estándar de revisión aplicable, descartó una afectación a la libertad de expresión en su faz individual.^[56] Con relación a la regulación del derecho de propiedad, aplicó un estándar menos estricto: el medio escogido por el legislador debe ser idóneo para alcanzar los fines que se propone y la restricción debe guardar proporción con los beneficios.^[57] Desde otra perspectiva, el juez Petracchi entendió que la norma contiene una limitación a la libertad de expresión y juzgó su validez a partir del test estricto que surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.^[58]

En relación con los discursos de odio y discriminatorios, es determinante la relevancia que la Corte Suprema otorgó al pluralismo informativo, a la diversidad de voces y al equilibrio en la participación de los distintos actores, como aspectos centrales de la faz colectiva de la libertad de expresión. Los discursos discriminatorios dañan cuando el debate público está dominado por ciertas voces, mientras que otras están excluidas. Por un lado, en esa situación, los grupos afectados no tienen acceso a los medios para reparar por sí mismos los daños generados por los mensajes discriminatorios. Por otro, las expresiones tienen impacto discriminatorio puesto que no hay voces que contrarresten los estereotipos negativos e injusticias de reconocimiento y, en definitiva, la audiencia no tiene elementos para juzgar la corrección o no de las ideas. Esa situación demanda la acción positiva del Estado a fin de asegurar el derecho a la igualdad y el acceso igualitario a la esfera pública, así como también la libertad de expresión en su faz colectiva. Las medidas estatales deben estar orientadas a equilibrar la participación en la esfera pública. No deben estar dirigidas a suplantar el juicio de cada individuo con relación a una idea, sino a enriquecer el debate a fin de habilitar a los individuos a formar su propio juicio.^[59]

Otras medidas importantes para proteger el derecho a la igualdad y a la dignidad de los grupos afectados por expresiones discriminatorias son las que buscan educar a la audiencia. La educación y la capacitación en igualdad y diversidad pueden ser herramientas eficaces para desmantelar las injusticias de reconocimiento y revertir los estereotipos arraigados en la sociedad.

Finalmente, el estándar de revisión difiere en el marco del discurso comercial. Diversas regulaciones prohíben publicidades discriminatorias.^[60] En el caso “Editorial Río Negro SA”,^[61] la editorial cuestionó la constitucionalidad del decreto 936/2011, que prohíbe los avisos publicitarios que promuevan la oferta sexual. La Cámara rechazó la acción. Ante el recurso extraordinario, la Procuración General se expidió a favor de la validez de la regulación y rechazó el argumento de que la norma violaba la libertad de expresión de la editorial.^[62]

Para ello, precisó que el discurso comercial, a diferencia del discurso público, si bien brinda información que puede ser relevante para la toma de decisiones, no constituye en sí mismo una forma de participación democrática.^[63] La protección constitucional del discurso comercial se basa en la función informativa de la publicidad, por ello goza de un nivel de protección limitado y está sujeto a regulaciones que serían impermisibles en el terreno de la expresión no comercial. En particular, una restricción al discurso comercial es constitucional siempre que promueva directamente un interés público sustancial invocado por el Estado y esté ajustada a ese fin.^[64]

En el caso, la Procuración entendió que a fin de determinar la validez de la restricción debe evaluarse su razonabilidad, sopesando el valor de la información difundida por los avisos clasificados con los intereses públicos que justifican la prohibición de su publicación. El interés del Estado en combatir la trata de personas y la violencia y discriminación de la mujer prevalece sobre el interés en la difusión de información comercial relacionada con la prestación de servicios sexuales. Consideró que la restricción cuestionada es un medio razonable para promover esos dos intereses públicos sustanciales. El dictamen destaca que esos avisos reproducen patrones socioculturales estereotipados.

La Corte Suprema declaró inadmisible el recurso extraordinario invocando el artículo 280 del Código Civil y Comercial de la Nación.^[65]

5. El derecho de respuesta frente a las expresiones discriminatorias

El derecho de rectificación o respuesta se encuentra previsto en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ese derecho que da acceso a una versión diferente de los hechos o a una opinión distinta favorece el interés colectivo en la búsqueda de la verdad que protege la libertad de expresión. En el caso de las expresiones de odio y discriminación, ese derecho puede ser un mecanismo para mitigar su impacto discriminatorio.

En el año 1992, la Corte Suprema se expidió sobre el alcance de ese derecho en el caso “Ekmekdjian”.^[66] El tribunal destacó que el derecho a réplica, en una realidad de concentración mediática, configura la posibilidad del ciudadano común de acceder a la esfera pública a reparar el daño sufrido. El remedio ante un daño producido por el ejercicio de la libertad de expresión es asegurar el ejercicio de la libertad de expresión del sujeto o grupo afectado. La pluralidad adquiere relevancia y puede ser concretada a través del derecho de respuesta.

El tribunal entendió que el derecho a réplica puede ser ejercido cuando el afectado es un grupo. Sin embargo, no cualquier disidencia suscita el derecho a respuesta, sino tiene que existir una “ofensa de gravedad sustancial” a un derecho. La mayoría entendió que Ekmekdjian acreditó un daño a sus sentimientos religiosos que le otorgaban legitimidad para representar al grupo afectado –la comunidad católica–por haber sido el primero en el tiempo en reclamar el ejercicio del derecho. La reparación beneficia al grupo.

En disidencia, los jueces Petracchi y O´Connor afirmaron que el derecho de respuesta nace solamente frente a expresiones ofensivas referidas a una persona determinada, lo que descarta las críticas genéricas. Entienden que la ampliación de la legitimación para invocar el derecho de réplica restringe en forma desmedida la libertad de expresión por la cantidad de respuestas que recaerían sobre los medios de comunicación, afectando su derecho a decidir las noticias y opiniones que divulgan.^[67] En un fallo posterior, “Petric”,^[68] la mayoría del tribunal, liderada por Petracchi, limitó el alcance del derecho a réplica previsto en la convención. Precisó que ese derecho nace frente a informaciones inexactas y perjudiciales, que se refieren directamente a un sujeto, pero no con respecto a las ideas u opiniones.

Los riesgos señalados por la minoría en el caso “Ekmekdjian” y por la mayoría en el caso “Petric” son ciertos. Por un lado, un alcance demasiado amplio de la réplica afecta en forma desmedida la libertad de los medios de elegir la información y las ideas que publican al punto de poner en riesgo su funcionamiento. Por otro lado, en las expresiones ofensivas genéricas existen dificultades para determinar el grupo afectado, quién tiene aptitud para representarlo y cómo resolver los conflictos de interés dentro del grupo. Además, la intervención estatal en el caso “Ekmekdjian” fue desafortunada porque el grupo afectado no se encontraba en una situación de desigualdad estructural; por el contrario, era una mayoría religiosa que tenía representatividad suficiente en la esfera pública.

Esas dificultades deben ser enfrentadas a fin de que el derecho de respuesta sea una herramienta eficaz para reparar los daños causados por las expresiones discriminatorias. Con el fin de que la réplica no interfiera en forma desmedida con el funcionamiento de los medios de comunicación, es útil que el legislador precise y limite qué tipo de expresiones discriminatorias dan lugar a su ejercicio, y recurra a esa medida cuando sea estrictamente necesaria para garantizar el trato igualitario de un grupo. La ley debe establecer mecanismos para superar los problemas de definición de una clase y de su adecuada representación. Pueden arrojar luz los medios desarrollados en relación con las acciones colectivas. En algunas acciones de responsabilidad ulterior, la publicación de la sentencia ha sido dispuesta como un remedio complementario a la reparación pecuniaria. Nada impide que la réplica sea solicitada en forma autónoma por un grupo afectado. El juez debería evaluar la necesidad de la medida.

6. Internet: la responsabilidad de los intermediarios

Internet y las redes sociales generan grandes posibilidades a fin de asegurar la libertad de expresión en su dimensión individual y colectiva, así como otros derechos, como la salud, la educación y el trabajo; sin embargo, presentan también enormes desafíos en relación con los discursos de odio y discriminación.^[69]

En 2014, la Corte Suprema trató el alcance de la libertad de expresión en internet en el caso “Rodríguez, María Belén”.^[70] En primer lugar, la Corte Suprema sostuvo que las expresiones divulgadas a través de internet están comprendidas dentro de la libertad de expresión.^[71] En segundo lugar, observó que la función de los motores de búsqueda es decisiva para el funcionamiento de internet porque permiten que los usuarios accedan al contenido de la red.

Sobre la base de esas premisas, la mayoría, integrada por Highton, Zaffaroni y Fayt, juzgó que los motores de búsqueda no tienen una obligación general de monitorear los contenidos que son creados por terceros y subidos a la red. Por ende, los intermediarios no tienen, en principio, responsabilidad por los contenidos creados por terceros.^[72] Rosatti y Rosenkrantz adhirieron a esa postura en un caso análogo posterior, “Gimbutas”.^[73] De este modo, la racionalidad de la regla “Campillay” resurge en relación con la divulgación de expresiones en internet: a fin de asegurar la libertad de expresión, en su faz individual y colectiva, no se puede imponer a los sujetos que divulgan expresiones de terceros deberes de control que los transformen en censuradores.

A diferencia de la doctrina “Campillay”, y en atención a la vocación de permanencia de las expresiones en internet, la ajenidad del motor de búsqueda con respecto a las expresiones que afectan derechos de terceros tiene límites. Según la Corte Suprema, los motores de búsqueda deben responder por los contenidos ajenos en los casos en los que hayan tomado “efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. El estándar de responsabilidad es subjetivo.^[74]

Con el fin de determinar la existencia del efectivo conocimiento del contenido ilícito –lo que hace desaparecer la ajenidad del buscador con relación al contenido–, la mayoría distinguió entre los casos en los que el daño es “manifiesto y grosero” y los supuestos donde el agravio es opinable y exige un esclarecimiento. En los primeros, basta con la comunicación fehaciente del damnificado o de un tercero para que el motor de búsqueda tome conocimiento efectivo del contenido ilícito, lo que genera su deber de actuar con diligencia. En los segundos, cuando el contenido dañoso exige un esclarecimiento, no existe conocimiento efectivo del buscador hasta que sea notificado por una autoridad competente administrativa o judicial de la ilicitud.

Obiter dictum, la Corte observó que:

Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual.^[75]

De este modo, la Corte Suprema consideró que las expresiones que son manifiestamente ilícitas no tienen protección constitucional y pueden ser suprimidas con la sola petición de un particular. La falta de regulación legislativa llevó al tribunal a intentar cubrir vacíos normativos con manifestaciones obiter dictum, esto es, que no eran necesarias para resolver el caso. La función central de la Corte Suprema es resolver casos concretos y, en ese marco, establecer criterios de interpretación constitucional. Sin embargo, cuando el tribunal anticipa criterios, los peligros son, por un lado, la ambigüedad que resulta de su falta de vinculación con los hechos del caso y, por otro, la incertidumbre sobre su aplicación a casos futuros, donde las circunstancias pueden diferir de las imaginadas por el tribunal.

En el caso, esa regla obiter dictum menciona entre los discursos sin protección constitucional a los que ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas. De este modo, los discursos de odio, en los términos del artículo 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no están protegidos en internet. Ello comprende las expresiones que la Corte Suprema de los Estados Unidos refiere como fighting words (expresiones provocadoras) o discursos dirigidos a provocar, en forma inmediata, actos de violencia contra grupos. De todos modos, ante un pedido de supresión de información, el intermediario tendrá la difícil tarea de determinar si las expresiones son capaces de provocar actos de violencia en las circunstancias concretas del caso. Ello demanda analizar el contexto y la capacidad del Estado de evitar los actos de violencia por otros medios. La discrecionalidad del intermediario es considerable.^[76]

Además, dentro de los discursos no protegidos figura “la apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia”. Esta categoría interesa especialmente a los efectos de determinar la protección de los discursos discriminatorios. La “apología” implica una alabanza de una opinión o una acción. Sin embargo, la interpretación literal y sistemática del enunciado, y en consonancia con el artículo 19 de la Constitución Nacional –según el cual las ideas no son castigadas mientras no afecten los derechos de terceros– indica que las expresiones no protegidas tengan una de las siguientes características: “manifiesta perversidad” o “incitación a la violencia”.

La categoría de apología del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad es ambigua, e implica la reprobación de una idea, lo que trató de eludir la historia de la protección de la libertad de expresión. Como dijo el juez Black, “las libertades de expresión, prensa, petición y reunión, garantizadas por la Primera Enmienda, deben ser acordadas a las ideas que odiamos; de lo contrario, tarde o temprano, serán denegadas a las ideas que amamos”.^[77] Ello justifica que los intermediarios recurran a esta categoría solo en casos excepcionales, donde el foco de lo prohibido esté en la perversidad, entendida como una forma de expresión.

En el caso “Partido Nuevo Triunfo”,^[78] la Corte Suprema denegó la personería jurídica a un partido político que promovía ideas nazis. Sobre la base del artículo 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, consideró reprochable la constitución de una organización inspirada en ideas de superioridad de una raza, sin analizar la probabilidad de que esas ideas tuvieran algún efecto en la realidad argentina de ese entonces. Probablemente, la gravísima persecución y el asesinato en masa perpetrado por el régimen nazi justifiquen adoptar medidas preventivas, aun cuando el Estado se inmiscuya en la bondad o no de ciertas ideas.

El riesgo de estos casos es que se extiendan a restringir otras ideas consideradas incorrectas por la mayoría de los individuos o, simplemente, de un tribunal, como sucedió en el caso “Comunidad Homosexual Argentina”,^[79] donde la mayoría de la Corte Suprema confirmó el rechazo de su personería jurídica con el argumento de que no tenía un objetivo de “bien común”. Esa doctrina fue, afortunadamente, dejada sin efecto en el caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual”.^[80] Allí el voto mayoritario expuso que:

Si la esencia misma de nuestra carta de derechos […] es el respeto de la dignidad y libertad humanas, y si la regla estructural de un estilo de vida democrático reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen –de modo cierto y concreto– bienes o intereses de un tercero.

La otra categoría, la apología del racismo o de otra discriminación que incita a la violencia, comprende no solo las expresiones que son capaces de provocar en forma inmediata actos de violencia física, sino otras formas de violencia, como actos de racismo u otros tratos discriminatorios. La interpretación sistemática de todo el enunciado indica que el tribunal quiso decir algo distinto de las expresiones que ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas. Por ello, y en consonancia con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, están comprendidas las expresiones que tienen la aptitud de provocar tratos discriminatorios en forma directa e inmediata. Si esa es la interpretación adecuada, nuevamente los intermediarios enfrentan grandes dificultades para determinar, con la velocidad que requiere internet, si las expresiones son capaces de generar actos de racismo u otros tratos discriminatorios en las circunstancias del caso. Un avance importante sería que el tribunal exponga cuál es la acción diligente en caso de duda.

En el caso “Rodríguez”, la mayoría no detalla en qué consiste la actuación diligente del intermediario cuando toma conocimiento de la existencia de expresiones manifiestamente ilícitas. En algún paraje, se refiere al bloqueo de esas expresiones. Podría ser útil que, en el caso de duda sobre la protección del discurso, la diligencia demande no suprimir la información pero sí agregar alguna advertencia a la audiencia sobre el carácter discriminatorio del discurso, o al menos el planteo de la duda sobre la licitud o no de la expresión.

El principio de la falta de responsabilidad no se aplica cuando los motores de búsqueda editan, modifican o crean información.^[81] En relación con ello, la responsabilidad de los motores de búsqueda por thumbnails generó opiniones dispares en el caso “Rodríguez”.^[82] Esa cuestión tiene relevancia ante los actuales interrogantes que plantean las acciones de los motores de búsqueda, que exceden la mera indexación de contenido.^[83]

Finalmente, se controvirtieron en el caso “Rodríguez” las medidas de bloqueo o filtrado de expresiones en internet.^[84] La mayoría consideró que la pretensión de que se bloqueen vinculaciones futuras configura una censura previa sujeta a una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Lorenzetti y Maqueda distinguieron entre la eliminación de vinculaciones existentes y futuras. Las primeras proceden cuando se identifica con precisión cuáles son los enlaces asociados a su persona y se comprueba el daño que ocasionan. Las segundas proceden si hay una amenaza cierta de daño y la tecnología disponible permite a los motores de búsqueda adoptar medidas estrictas, necesarias y proporcionales para prevenir futuros eventos dañosos.^[85]

Con posterioridad, en el caso “Paquez”,^[86] la Procuración General se expidió a favor de revocar una medida cautelar que ordenaba el bloqueo y filtrado de información sobre un funcionario público. Advirtió que se trata de una medida excepcionalmente admisible que debe reunir los estrictos términos del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, debe ser diseñada y aplicada de modo tal que impacte, exclusivamente, el contenido reputado ilegítimo sin afectar otros contenidos. Advirtió que esas medidas no se pueden utilizar para controlar la difusión de discursos especialmente protegidos, como el vinculado con el ejercicio de funciones públicas. Finalmente, destacó la existencia de otros medios menos gravosos para la libre circulación de información, tal como el agregado de una nota aclaratoria que informase de que la veracidad de las afirmaciones divulgadas estaba siendo discutida judicialmente. Los jueces Rossatti y Maqueda compartieron el dictamen.

En línea similar, la mayoría del tribunal adujo que se trata de un acto de censura puesto que interrumpe el proceso comunicacional. Afirmó que se trata de una medida extrema que importa una grave restricción a la circulación de información de interés público, sobre la que pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Concluyeron que en el caso no se justificó la adopción de esa medida.

Los criterios expuestos en relación con el bloqueo y filtrado de información son aplicables a los pedidos de supresión de discursos de odio y discriminación. Sin embargo, a fin de derribar la presunción de inconstitucionalidad, el listado de contenido “manifiestamente ilícito” da sustento a la medida preventiva.

7. Conclusiones

Retomo los interrogantes iniciales de este trabajo y bosquejo algunas conclusiones sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

La Constitución Nacional no prohíbe ideas, por más aberrantes que sean, y su expresión solo puede ser castigada cuando se traduce en actos que violan los derechos de terceros.

La prohibición de la censura previa comprende a los discursos de odio y discriminatorios. Los sujetos afectados deben derribar una fuerte presunción de inconstitucionalidad a fin de prevenir un daño a la igualdad, la dignidad y la integridad psicofísica. Esta regla también se aplica a las medidas preventivas adoptadas en internet. Sin embargo, y al menos a los efectos de eliminar expresiones existentes en la red, la protección constitucional no alcanza a las expresiones manifiestamente ilícitas, como las que ponen en peligro la vida o la integridad física de personas o grupos y las que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, los excesos en el ejercicio de la libertad de expresión deben ser sancionados a través de la responsabilidad ulterior. De todos modos, las expresiones de odio y discriminación emitidas en el discurso público tienen protección constitucional, salvo que se trate de información falsa divulgada con conocimiento de la falsedad o notoria despreocupación, que se trate de juicios de valor que no tengan ninguna relación con una idea expresada en el debate público o que tengan aptitud para provocar, en forma directa e inmediata, actos de violencia o discriminación contra personas o grupos.

El impacto discriminatorio de las expresiones es mitigado cuando el grupo afectado puede defenderse a través del acceso a los medios de comunicación. Además, en una esfera pública plural y diversa, la audiencia tiene recursos suficientes para valorar la corrección o no de las ideas que reflejan odio, menosprecio o estereotipos negativos hacia grupos. Sin embargo, cuando ninguna de esas dos condiciones está presente, las expresiones discriminatorias, aun en forma mediata e indirecta, generan tratos discriminatorios y desigualdad en el goce de derechos. Frente a esa realidad, el Estado tiene un deber de proveer alguna respuesta a favor de los grupos que se encuentran en una situación de subordinación estructural.

En primer lugar, las expresiones discriminatorias deben ser combatidas a través de la educación y capacitación en igualdad y diversidad, que son herramientas fundamentales para desterrar los estereotipos negativos. Es importante la educación sobre el uso responsable de las herramientas que brindan internet y las redes sociales; en particular, la concientización sobre el daño que producen las expresiones de odio y discriminación. En esa tarea, los intermediarios y las plataformas deben tener un rol relevante impuesto por regulaciones estatales. En segundo lugar, las medidas que redistribuyen la participación en el debate público evitan que ciertos grupos queden silenciados y aseguran que las ideas de odio y discriminación no se conviertan en mecanismos de exclusión social y política. En tercer lugar, la réplica, regulada en forma precisa y limitada, puede generar que los daños causados por la expresión sean reparados con más expresión, y no menos. Esto es coherente con la noción de la autodefensa como remedio a los daños causados por la libertad de expresión.

En síntesis, el odio o la discriminación como ideas no pueden ser reprobadas. Cuando causan, en forma directa e inmediata, actos de violencia y discriminación pueden ser castigadas. Cuando excluyen, en forma indirecta y mediata, a personas o grupos del goce de derechos, el Estado tiene un deber de asegurar la igualdad por otros medios.

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