Pablo Damián Colmegna^[1]

8.1. Introducción

A partir de la década de 1980, los acuerdos internacionales de inversiones se consolidaron como los instrumentos elegidos por los Estados para proteger a los inversores a nivel global. Asimismo, se diseñó un sistema de solución de controversias, apoyado en tribunales arbitrales, para que los inversores pudieran reclamar ante su incumplimiento. Con el transcurso de los años, los Estados advirtieron que los tribunales les daban un alcance mayor a las cláusulas de dichos acuerdos y resolvían de manera favorable a los inversores, otorgándoles cuantiosas sumas de dinero en concepto de reparaciones. Además, los Estados comprobaron que muchas de estas demandas tenían como base el cuestionamiento de una medida adoptada para proteger los derechos de las personas o el ambiente porque, según los inversores, afectaba el valor de su inversión.

A partir de 2011, con la adopción de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, la comunidad internacional comenzó a debatir los límites a la celebración de acuerdos internacionales de inversiones y la existencia de obligaciones de derechos humanos para los inversores. En particular, con el principio 9 de los Principios Rectores, se estableció que los Estados deben “asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos” cuando celebran tratados de inversión. Ello dio lugar a que diversos órganos de protección internacional de derechos humanos desarrollen el alcance de esa obligación y promuevan estándares que los inversores deben cumplir. En paralelo, los Estados comenzaron a promover reformas al régimen internacional de las inversiones, entre las que se destaca la celebración de nuevos acuerdos internacionales de inversión que no solo protegen los intereses del inversor, sino que también consagran obligaciones respecto de la protección del ambiente y los derechos humanos.

Se verá, entonces, cómo los estándares sobre empresas y derechos humanos se han transformado en una de las herramientas para corregir las asimetrías derivadas de un sistema que, mayormente, permite que los inversores reclamen para proteger sus intereses sin que resulte posible examinar el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos y el ambiente.

Así, en este trabajo se expone el origen y desarrollo del régimen internacional de las inversiones, las críticas que ha recibido y las discusiones que han dado lugar a la búsqueda de reformas. Seguidamente, se analizará de qué manera los estándares sobre empresas y derechos humanos impactan sobre el régimen internacional de las inversiones y cuáles son los obstáculos que los órganos internacionales de protección de derechos humanos detectan para su plena aplicación. Finalmente, se verá de qué manera los Estados incorporan los estándares de derechos humanos en los nuevos acuerdos internacionales de inversión y cómo los tribunales arbitrales recurren a ellos para la resolución de los casos.

8.2. Características salientes del régimen internacional de las inversiones

El surgimiento de los acuerdos internacionales de inversión se vincula con la necesidad de los Estados exportadores de capitales de proteger las inversiones de sus nacionales en otros Estados, principalmente para no hacerlos depender de las normas y los órganos locales para la solución de controversias^[2]. Estos acuerdos internacionales refieren tanto a los tratados bilaterales de inversión (TBI), como a los tratados con disposiciones sobre inversiones, como ocurre con algunos tratados de libre comercio. En ellos se insertan cláusulas que otorgan a los inversores derechos sustantivos tales como trato justo y equitativo, protección contra la expropiación, trato nacional, plena protección y seguridad, entre otros^[3].

El primer TBI se firmó entre Alemania Occidental y Pakistán en 1959^[4], y el tratado fue luego replicado por otros Estados europeos como Francia, Reino Unido, Países Bajos y Bélgica^[5]. Para el año 1977, los Estados de Europa habían negociado 130 TBI con diversos Estados en desarrollo^[6].

Estados Unidos, por su parte, implementó su programa para la promoción de TBI a partir de 1981, cuando adoptó su primer tratado modelo con alcance similar a los instrumentos negociados en Europa^[7]. Salacuse y Sullivan destacan que los TBI negociados por Estados Unidos buscaban que el Estado receptor de las inversiones removiera los obstáculos de sus sistemas regulatorios a fin de posibilitar el libre flujo de inversiones^[8]. Álvarez, por su parte, señala que el objetivo principal de este primer modelo de TBI era establecer un marco regulatorio estable, predecible y seguro en el Estado receptor de las inversiones^[9] y, en la misma línea, Vandevelde indica que el objetivo era despolitizar las inversiones y colocarlas bajo la protección de un régimen legal y, por lo tanto, apolítico^[10].

A partir de la década de 1980, comenzaron a negociarse TBI entre Estados en desarrollo y el modelo de protección de inversiones se extendió desde Occidente hasta Oriente, con Japón firmando 4 TBI, y Kuwait, 22^[11].

Si bien en 1988 ya existían 309 TBI en vigor, esa cifra se incrementó exponencialmente durante la década del 90 y en 2002 ascendía a 2182 TBI^[12]. A modo de ejemplo, solo en 2001, 97 Estados adoptaron 158 TBI^[13]. Hasta el año 2020, existían más de 2.943 TBI en vigor^[14]. A ello deben sumarse los capítulos sobre inversiones insertados en los tratados de libre comercio y otros tratados multilaterales como el Tratado sobre la Carta de la Energía^[15] y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), actual USMCA por sus siglas en inglés^[16]. En conjunto, estos tratados, que reciben el nombre de “acuerdos internacionales de inversión”^[17], regulan las relaciones entre los inversores internacionales y los Estados.

Luego de un período de rechazo expreso a los TBI que tuvo lugar durante las décadas del 1960 y 1970, los Estados de América Latina y el Caribe ingresaron al moderno régimen internacional de inversiones a partir de 1980 en la búsqueda de inversiones extranjeras directas que favorecieran el crecimiento económico^[18]. Guzmán explica que los Estados en desarrollo ratificaron esos TBI convencidos de que, si no lo hacían, un tercer Estado los ratificaría en su lugar, con la consiguiente atracción de inversiones. En consecuencia, les resultaba más conveniente negociar el TBI ante la perspectiva de perder dichas inversiones a manos de un tercer Estado con un TBI en vigor^[19].

En un primer momento, entre 1959 y 1986, la mayoría de los TBI establecían un mecanismo interestatal de resolución de controversias^[20]. Sin embargo, los TBI comenzaron a incorporar cláusulas que estipulaban un mecanismo de resolución de controversias entre el inversor y el Estado, con base en lo dispuesto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1966, que había creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dentro del Banco Mundial, como foro específico para la resolución de controversias entre inversores y Estados^[21]. Otros centros de solución de controversias también han sido utilizados por los inversores para presentar sus reclamos, tales como el Mecanismo Complementario del CIADI, la Cámara Internacional del Comercio, la Corte Permanente de Arbitraje, la Cámara de Comercio de Estocolmo y la Corte de Londres de Arbitraje Internacional.

Cabe destacar que los TBI negociados en la década de 1990 constituyen la base de la mayoría de los reclamos efectuados por los inversores al día de la fecha. El primero de los laudos del CIADI tuvo lugar precisamente en el año 1990, en el caso “Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) vs. Sri Lanka”, y desde entonces comenzaron a proliferar los arbitrajes internacionales por incumplimiento de TBI^[22]. En dicho laudo, el tribunal entendió que la ratificación de un TBI por parte de un Estado constituye una oferta indefinida de aceptación de jurisdicción ante un tribunal arbitral internacional para que el inversor pueda iniciar su reclamo por el incumplimiento de alguna de sus disposiciones^[23].

Según la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (en adelante, UNCTAD, por sus siglas en inglés), hasta el año 2022 los inversores habían presentado 1.190 demandas contra 120 Estados^[24], la mayoría de ellas iniciadas con base en los TBI de la década de 1990 y principios de los 2000 (también conocidos como TBI de primera generación), y contra Estados en desarrollo^[25].

Así comenzaron a proliferar los laudos de los tribunales arbitrales que interpretaban y aplicaban sus cláusulas, muchas veces, de una manera amplia y en favor del inversor, con un alcance que no había sido previsto por los Estados parte en su negociación^[26]. De esta manera, los Estados demandados advirtieron cómo el ejercicio de sus poderes regulatorios para proteger el interés público, la salud y el ambiente resultaba restringido frente a los estándares de protección de inversiones elaborados por los tribunales arbitrales internacionales.

En este contexto, algunos actores de la sociedad civil se pronunciaron en contra del régimen internacional de las inversiones al advertir el déficit democrático del sistema de resolución de controversias, la falta de participación pública en la resolución de los casos en que estaban en juego los poderes regulatorios del Estado y el sesgo de los laudos arbitrales a favor de los derechos de los inversores^[27].

Asimismo, algunos autores se pronunciaron sobre las consecuencias negativas del sistema de protección internacional de las inversiones. En tal sentido, Simma consideró que existía una crisis del sistema como consecuencia de la gran cantidad de demandas de inversores contra Estados^[28], muchas de ellas contra un solo Estado, como ocurrió con las demandas contra Argentina, que habían tenido un impacto negativo para los derechos de las personas, como el caso Aguas del Tunari, en el que los inversores cuestionaron medidas estatales para garantizar el derecho al agua^[29].

Por su parte, Sornarajah destacó que los Estados en desarrollo fueron los más perjudicados por un sistema en el que los tribunales arbitrales interpretaban y aplicaban las cláusulas de los TBI de una manera más laxa que no se correspondía con lo que ellos habían consentido en obligarse. Esto producía un enfriamiento regulatorio ante la imposibilidad de adoptar medidas para la protección del ambiente, los derechos humanos, los pueblos indígenas y su cultura^[30].

Van Harten, por su parte, sostuvo que estas características del sistema, que están en el centro de las críticas, no deben llamar la atención debido a que los TBI surgieron como instrumentos vinculados con el auge de las políticas neoliberales de los años 1980 y 1990 que buscaban reducir las funciones y capacidades del Estado a través de la privatización, desregulación y flexibilización a favor del mercado^[31]. En tal sentido, el autor sostiene que el régimen internacional de las inversiones canalizó poderes que eran inherentes al Estado, los puso en cabeza de las empresas transnacionales y desplazó a los tribunales nacionales en favor de una industria del arbitraje internacional privada con sede en las principales capitales financieras del mundo^[32].

Todas estas críticas convergieron en una declaración de destacados académicos críticos del régimen internacional de las inversiones en la cual se señaló, entre otras cuestiones, que “los Estados tienen el derecho fundamental de regular en nombre del bienestar público” y que “este derecho no debe estar subordinado a los intereses de los inversores allí donde es ejercido de buena fe y con un propósito legítimo”^[33]. De manera reciente, también el Columbia Center on Sustainable Development llamó a una moratoria en los mecanismos de resolución de controversias inversor-Estado en el marco de las medidas adoptadas para hacer frente a la emergencia causada por la pandemia por covid-19^[34].

8.3. El desarrollo de estándares de derechos humanos aplicables a las inversiones internacionales

Las iniciativas para regular la actividad de las empresas han estado presentes desde la discusiones en torno a un Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas para las Empresas Transnacionales de 1983 (antecesor de lo que luego serían los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos), las normas sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos de 2003, la Declaración Tripartita de la Organización Internacional del Trabajo sobre las Empresas Multinacionales de 1977, y la Guía de la OCDE para las Empresas Multinacionales de 1976.

En el año 2005, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas encomendó al secretario general el nombramiento de un representante especial sobre empresas y derechos humanos para el estudio de los estándares y las buenas prácticas en la materia^[35]. Luego de 6 años y más de 50 consultas con Estados y actores relevantes, en el año 2011, mediante la Resolución 17/4, el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas aprobó los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (en adelante, Principios Rectores), en lo que constituyó la primera ocasión en la que dicho órgano le otorgó su aprobación a un instrumento que no fue negociado por los Estados^[36]. Así, la comunidad internacional arribó finalmente a un consenso en torno a la base normativa, si bien no vinculante, que debía regir la actividad de las empresas para prevenir abusos a los derechos humanos, la que se funda en tres pilares: la obligación del Estado de proteger, la obligación de las empresas de respetar, y el deber del Estado de garantizar el acceso a mecanismos de reparación eficaces^[37].

Tal como destaca Ruggie, los Principios Rectores son un instrumento escrito, no vinculante, que como tal contiene un dinamismo inherente que permite impulsar el desarrollo de nuevas normas y estándares que incluso exceden lo allí dispuesto^[38]. Otros autores destacan que su repetido uso puede conducir a la cristalización de una norma emergente de derecho internacional consuetudinario^[39]. Asimismo, los Principios Rectores han servido de base para la interpretación del alcance de otros instrumentos regionales de protección de derechos humanos, tal como ocurre en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos^[40].

En lo que aquí interesa, el principio 9 de los Principios Rectores establece:

Los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyan acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo, a través de tratados o contratos de inversión.

En el comentario a dicho principio, se indica que, debido a que “los términos estipulados en acuerdos internacionales de inversión pueden restringir la capacidad de los Estados para aplicar plenamente nuevas leyes en materia de derechos humanos, o exponerlos, en caso contrario, al riesgo de arbitrajes internacionales vinculantes”, los Estados “deben asegurarse de que retienen las facultades normativas y regulatorias para proteger los derechos humanos en el marco de tales acuerdos, sin dejar de ofrecer la necesaria protección a los inversores”^[41].

En 2011 el Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación Adecuada de Naciones Unidas Olivier de Schutter publicó los “Principios rectores relativos a las evaluaciones de los efectos de los acuerdos de comercio e inversión en los derechos humanos”^[42], que tuvieron en cuenta los aportes de los Principios Rectores. En el artículo 1, estableció la obligación de los Estados de realizar una evaluación sobre la afectación a los derechos humanos previa a la firma de un acuerdo de comercio o inversión. Fundó este deber en los arts. 26 y 30, párr. 4 (b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT), en tanto obligan al Estado a no adoptar tratados que sean incompatibles con sus obligaciones internacionales previamente adquiridas^[43].

El relator consideró también que el impacto negativo de un TBI sobre los derechos humanos puede aparecer con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que el Estado debe llevar adelante evaluaciones ex post para que, en caso de que demuestre que le impide cumplir sus obligaciones en derechos humanos, quede habilitado a denunciar o declarar nulo ese tratado o la cláusula que genere ese obstáculo^[44].

La Relatora Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas también advirtió sobre el impacto de los tratados de libre comercio y los TBI sobre los derechos de los pueblos indígenas tales como su cultura, autodeterminación, consulta previa, e indicó que los Estados deben asegurar tanto la participación de las comunidades afectadas, como la inclusión de obligaciones de derechos humanos en acuerdos internacionales de inversiones^[45]. Por su parte, el experto independiente de Naciones Unidas sobre la Promoción de un Orden Internacional Democrático y Equitativo destacó que los Estados deben asegurarse de que los acuerdos internacionales de inversión que negocien resulten compatibles con las obligaciones emanadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[46] y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)^[47]. Otro de los informes críticos fue elaborado por el Experto Independiente de Naciones Unidas sobre Deuda Externa y Derechos Humanos, quien destacó que durante la negociación los Estados deben realizar una evaluación previa de impacto de los acuerdos de inversión sobre los derechos humanos y deben incorporar obligaciones de derechos humanos expresas para los inversores. Asimismo, sostiene que los tribunales arbitrales deben considerar el derecho internacional de los derechos humanos como derecho aplicable en la resolución de los casos^[48].

En 2017, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales retoma los estándares desarrollados y les otorga una mayor fuerza normativa sobre la base del PIDESC^[49]. Así, a través de la Observación General 24, sostuvo que, en el marco de la obligación de respetar, los Estados deben “detectar cualquier posible conflicto entre las obligaciones que les incumben en virtud del Pacto y en virtud de los tratados de comercio o de inversión, y abstenerse de celebrar dichos tratados cuando se compruebe la existencia de esos conflictos”^[50]. Asimismo, el Estado debe realizar evaluaciones de impacto antes de concluir estos tratados^[51]. También se indica que

la interpretación de los tratados de comercio y de inversión en vigor debería tener en cuenta las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas^[52] (en adelante, Carta de la ONU) y el carácter específico de las obligaciones de derechos humanos^[53].

Por último, el Comité indica que, en la adopción de futuros tratados, los Estados deben incorporar disposiciones que refieran de manera explícita

a sus obligaciones de derechos humanos y a asegurar que los mecanismos para el arreglo de controversias entre inversores y Estados tengan en cuenta los derechos humanos en la interpretación de los tratados de inversión o los capítulos sobre inversión de los acuerdos de comercio^[54].

El Comité señala que esta obligación de respetar en relación con la adopción de tratados de inversión también tiene un alcance extraterritorial que “requiere que los Estados partes se abstengan de interferir directa o indirectamente en el disfrute de los derechos consagrados en el Pacto por personas que se encuentran fuera de su territorio”^[55] y que impidan que una empresa que actúa en su territorio afecte el territorio de un tercer Estado en virtud del derecho internacional consuetudinario y del derecho internacional ambiental^[56]. El Comité agrega que “los tratados de inversión pueden denegar la protección a los inversores extranjeros de la otra parte que hayan incurrido en conductas que den lugar a una vulneración de los derechos enunciados en el Pacto”^[57].

8.4. Diagnóstico en torno al respeto de las normas de derechos humanos en el régimen internacional de las inversiones

Una década después de la adopción de los Principios Rectores, el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas (Grupo de Trabajo) elaboró un informe con un diagnóstico crítico respecto del funcionamiento del régimen internacional de las inversiones^[58]. Allí analizó las implicancias del principio 9 en el marco de lo que establecen los tratados bilaterales de inversión, los tratados con disposiciones sobre inversiones y los laudos dictados por los tribunales arbitrales que resuelven las controversias entre Estados e inversores.

El Grupo de Trabajo afirma que, en primer lugar, no existe evidencia concluyente que indique que los acuerdos internacionales de inversión tienen un impacto positivo en la atracción de inversiones^[59]. Asimismo, reconoce que, si bien la obligación de respetar de las empresas no resulta vinculante, puede adquirir obligatoriedad si se la incluye en las normas que regulan las inversiones^[60].

El informe también destaca que el régimen internacional de las inversiones está integrado por tratados adoptados, en su mayoría, antes de 2009, a los que califica como de “primera generación”, y que se caracterizan por el desequilibrio, la inconsistencia y la irresponsabilidad^[61]. El desequilibrio refiere a que los tratados confieren derechos a los inversores, pero casi ninguna obligación en materia de derechos humanos o protección del ambiente. Asimismo, le confieren la posibilidad de demandar al Estado, pero no a la inversa^[62].

La inconsistencia recae en que se trata de un sistema que nace de la creencia de que las instituciones judiciales locales no tienen la independencia necesaria para asegurar una reparación a los inversores, pero, cuando las comunidades afectadas por una inversión intentan presentar un reclamo, se las obliga a acudir a ese mismo sistema judicial que se critica. Otro aspecto de la inconsistencia deriva de que se trata de un sistema de resolución de controversias conformado por árbitros designados ad hoc sin un sistema de precedentes^[63].

Finalmente, la irresponsabilidad deriva de los otros dos aspectos, en cuanto los inversores cuentan con un sistema de protección desbalanceado que los favorece y que crea incentivos para que los inversores no adopten medidas para la protección de los derechos humanos^[64].

El Grupo de Trabajo también llama la atención sobre tres preocupaciones que el régimen internacional de las inversiones genera sobre la vigencia de los derechos humanos. El primero se vincula con las restricciones reglamentarias; el segundo, con la existencia de derechos, pero no obligaciones para los inversores; y el tercero, con el acceso privilegiado a la reparación para los inversores^[65].

Las restricciones reglamentarias surgen en cuanto el Estado se ve imposibilitado de adoptar medidas para la protección de los derechos humanos ante la posible violación de una cláusula de un acuerdo de inversiones. Así, por ejemplo, el Grupo de Trabajo indica que la cláusula de trato justo y equitativo se ha interpretado de manera amplia, impidiendo la concreción de objetivos de política pública o, en situaciones de conflicto, el avance de la justicia transicional, como la disputa por la restitución de tierras en el marco del conflicto en Colombia^[66]. Otro ejemplo se observa en Europa con las demandas iniciadas por inversores vinculados a los combustibles fósiles, quienes alegan que las medidas adoptadas para mitigar el impacto climático resultan violatorias del Tratado sobre la Carta de la Energía^[67]. Esta situación genera un enfriamiento regulatorio para los Estados, que observan cómo una medida legítima para la protección de interés público puede ser impugnada con éxito por los inversores. El Grupo de Trabajo también destaca que la adopción de regulaciones de las inversiones no es una mera facultad, sino que el Estado se encuentra obligado a hacerlo para evitar que existan abusos a los derechos humanos o daños al ambiente^[68].

La segunda preocupación que destaca el grupo se vincula con el hecho de que los acuerdos internacionales de inversiones consagran derechos, pero no obligaciones para el inversor^[69], cuestión que se desarrollará en el siguiente apartado.

Finalmente, la tercera preocupación tiene que ver con el acceso desigual a la justicia, en cuanto los inversores tienen una vía rápida de reclamo facilitada por los acuerdos comerciales, mientras que las comunidades afectadas por una inversión deben efectuar sus reclamos ante las autoridades locales^[70].

Luego de este diagnóstico, el Grupo de Trabajo concluyó que la solución a la colisión entre derechos humanos e inversiones debe encontrarse en el principio según el cual los derechos humanos son primus inter pares, esto es, deben tener prioridad sobre otras obligaciones del derecho internacional^[71].

Otro de los informes relevantes que hace un diagnóstico crítico sobre el impacto del régimen internacional de las inversiones en los derechos humanos tuvo lugar en 2023, aunque desde una perspectiva vinculada a la protección del ambiente. En efecto, en los últimos años, los órganos de protección de derechos humanos han desarrollado estándares en materia de ambiente y derechos humanos, y, en ese marco, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Ambiente y Derechos Humanos analizó en qué medida los acuerdos internacionales de inversión son un obstáculo para la protección del ambiente.

Este informe, elaborado por David Boyd, es uno de los más críticos con el régimen internacional de las inversiones analizados hasta el momento, lo que ya se observa desde su título (“Pagar a los contaminadores”)^[72], y llega al punto de citar a Joseph Stiglitz para calificar al sistema de solución de controversias entre inversores y Estados como “terrorismo de litigación” por su impacto negativo “para los derechos humanos, la democracia, la soberanía nacional, las políticas climáticas y la transición justa”^[73].

El relator destaca el incremento del número de demandas de los inversores contra las medidas estatales adoptadas para “aprobar, reforzar y aplicar leyes, reglamentos, normas y políticas climáticas y ambientales”, que pasó de 12 antes del año 2000 a 126 en el periodo 2011-2021^[74]. Según los inversores, esas medidas repercuten de manera negativa en sus inversiones y les restan valor económico^[75]. Las demandas, a su vez, se destacan por las cuantiosas sumas que exigen como reparación, que, en el caso de las empresas de combustibles fósiles, alcanzan la suma de 1.400 millones de dólares, el doble de lo que se reclama en otros temas^[76], lo que pone en riesgo el cumplimiento de objetivos climáticos consagrados en otros tratados, tales como el Acuerdo de París de 2015^[77].

El relator critica que ninguno de los acuerdos internacionales de inversión existentes contempla la protección a un ambiente limpio, saludable y sostenible, ni tampoco la protección de los derechos humanos^[78]. También señala que los tribunales no toman en cuenta las normas ambientales que el Estado se encuentra obligado a cumplir en la resolución de los casos. Asimismo, las sumas que los Estados destinan a reparar a los inversores atentan contra la asignación de recursos para la consecución de objetivos ambientales o la protección de los derechos humanos^[79].

Uno de los puntos centrales en el informe se relaciona con la identificación de la parcialidad e incompatibilidad del sistema de solución de controversias con el derecho internacional de los derechos humanos. En tal sentido, destaca que solo el 0,5 % de los acuerdos firmados entre 1990 y 2009 contienen alguna mención a los derechos humanos^[80]. Asimismo, señala que los tribunales arbitrales tampoco toman en cuenta la aplicación de normas de derechos humanos en la resolución de los casos, aun pudiendo aplicarlos en virtud de lo que establece la mayoría de los acuerdos de inversiones en cuanto a la facultad del Estado de establecer regulaciones para la protección del interés público; o según lo que dispone el artículo 31.3.c de la CVDT, que llama a tomar en cuenta “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”^[81].

Sobre este punto, el relator finaliza:

Al sustituirse los tribunales nacionales por tribunales de arbitraje para dirimir controversias entre inversionistas extranjeros y Estados se eliminan importantes salvaguardias frente a las violaciones de los derechos humanos, como la transparencia, la participación pública, la igualdad y la no discriminación […]. El sistema de SCIE [Solución de Controversias Inversor-Estado] también socava la democracia al subordinar importantes decisiones de política a tribunales de arbitraje que no rinden cuentas, cuyas decisiones no se pueden recurrir y que no están obligados a tomar en consideración la legislación nacional^[82].

Todo esto genera un impacto negativo que trastoca el principio según el cual “quien contamina paga”, y lo que ocurre actualmente es que se le debe pagar al contaminador^[83]. En tal sentido, los Estados quedan en una situación en la cual “conceden permisos para proyectos que resultan destructivos para el medio ambiente o se niegan a hacerlo e incurren en responsabilidades que se saldan con exorbitantes indemnizaciones de cientos de millones o, incluso, miles de millones de dólares”^[84]. El relator finaliza con la indicación de que los acuerdos internacionales de inversiones generan un enfriamiento normativo y afectan la plena vigencia de los derechos humanos^[85].

8.5. Reformas en el régimen internacional de las inversiones

A raíz de los problemas reseñados en los apartados precedentes, el régimen internacional de las inversiones atraviesa un periodo de cambios y modificaciones en el alcance de los acuerdos de inversiones y en las decisiones de los tribunales arbitrales.

Muchos de esos esfuerzos se centran actualmente en el CIADI, el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, CNUDMI), establecido en 2017 y la UNCTAD^[86]. Mientras que los dos primeros se centran en reformas procesales vinculadas con el mecanismo de resolución de controversias entre inversores y Estados, la UNCTAD pone el eje en cuestiones sustantivas y propone un gradual reemplazo de los tratados de inversión de vieja generación por TBI modernos que balanceen las posiciones de inversores y Estados, incluyan cláusulas que reconozcan los poderes regulatorios del Estado y obliguen al inversor a promover un desarrollo sostenible^[87].

En este contexto, se destaca que los relatores de Naciones Unidas^[88] aprovecharon la oportunidad para remitir una carta^[89] en marzo de 2019, en el marco de las negociaciones del grupo de trabajo III de la CNUDMI, para estudiar reformas al sistema de solución de controversias entre inversores y Estados^[90]. Allí sostuvieron que, para promover mayor coherencia en el régimen de solución de controversias, los árbitros debían aplicar el derecho internacional de los derechos humanos y las normas laborales y ambientales de manera sistemática y consistente^[91]. También propusieron que se establezca como requisito que los árbitros acrediten amplios conocimientos en derecho internacional, incluyendo el derecho internacional de los derechos humanos y las normas laborales y ambientales^[92]. Finalmente, los relatores también entendieron que debía establecerse un límite para que los inversores no pudieran demandar al Estado por la adopción de medidas legítimas para promover el interés público y que se debería permitir que las personas afectadas pudieran reclamar a los inversores por el daño provocado^[93].

Algunos Estados, por su parte, han comenzado a rescindir los acuerdos internacionales de inversión de primera generación para liberarse de sus limitaciones reglamentarias, tales como Pakistán, Ecuador, India, Indonesia y Sudáfrica^[94].

Otros Estados, en cambio, han comenzado a adoptar nuevos acuerdos internacionales de inversión, a los que se denomina “de nueva generación”. Estos nuevos tratados contienen referencias a la obligación de los inversores en materia de derechos humanos, desarrollo sostenible y responsabilidad social empresaria, aunque en términos exhortativos que no resultan vinculantes^[95].

Así, por ejemplo, una cláusula que suele incluirse refiere a

la importancia de que cada parte aliente a las empresas que operan dentro de su área a incorporar voluntariamente en sus políticas internas aquellas normas, directrices y principios de responsabilidad social empresarial internacionalmente reconocidos que hayan sido respaldados o sean apoyados por esa parte^[96].

Por otra parte, se destacan cláusulas como la que figura en el artículo 12 del tratado bilateral de inversión entre Bielorrusia y la India de 2018, que dispone que “los inversionistas y sus empresas que operen dentro del territorio de cada Parte se esforzarán por incorporar voluntariamente normas de responsabilidad social empresarial reconocidas internacionalmente en sus prácticas y políticas internas”^[97]. Otros tratados van más allá y, tal como se observa en el artículo 18 del tratado entre Marruecos y Nigeria de 2016, que aún no ha entrado en vigor, se encuentra una referencia expresa a los derechos humanos en cuanto establece que los inversionistas “defenderán los derechos humanos en el Estado anfitrión”, “actuarán de conformidad con las normas laborales fundamentales” y mantendrán un sistema de gestión ambiental^[98].

En materia ambiental, se han elaborado TBI modelo que reconocen de manera más precisa los poderes regulatorios del Estado para la protección del ambiente. Así, el TBI modelo de la Comunidad Sudafricana de Desarrollo de 2012, en su artículo 20, establece que, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y los principios del derecho internacional, el Estado tiene derecho a adoptar regulaciones para asegurar que el desarrollo en su territorio sea compatible con los objetivos del desarrollo sustentable^[99]. También los TBI modelo de Brasil de 2015^[100] y Colombia de 2017^[101] reconocen los poderes regulatorios del Estado para alcanzar sus objetivos de política pública incorporados en su Constitución Nacional o legislación interna para la protección del ambiente, los derechos humanos, los derechos laborales, entre otros. A su vez, el tratado modelo de los Países Bajos de 2019 indica que las cláusulas del tratado no pueden impedir que el Estado ejerza sus poderes regulatorios para alcanzar sus objetivos de política pública, tales como la protección del ambiente^[102].

Estados Unidos, por su parte, incorporó el derecho a regular en su TBI modelo de 2004 para proteger la salud, la seguridad y el ambiente^[103] Las cláusulas de este modelo fueron incluidas por China en la negociación de sus TBI con México, India y Nueva Zelanda^[104]. A su vez, en el TBI modelo de 2012, Estados Unidos incorporó en el artículo 12 el reconocimiento de los poderes regulatorios del Estado en materia ambiental, por el cual las partes reconocen que sus respectivas leyes y políticas ambientales y tratados multilaterales ambientales de los que son parte respectivamente juegan un rol importante en la protección del ambiente^[105]. El impacto de este TBI modelo no es menor dado que otros Estados lo han tomado como modelo para la negociación de sus propios TBI^[106].

Uno de los TBI modelo más recientes es el de Canadá de 2021 cuyo artículo 3 indica que el Estado tiene el derecho de regular para la protección de las comunidades indígenas, para combatir el cambio climático o para alcanzar la paridad de género^[107].

También se destacan tratados que ya están en vigor, como el TBI entre Australia y el Reino Unido, cuyo artículo 22.3 incorpora el derecho de cada Estado a establecer sus propios niveles de protección ambiental en el ámbito nacional y sus propias prioridades en relación con el medio ambiente, incluido el cambio climático, así como a establecer, aprobar, adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales en consecuencia^[108]. Asimismo, en el TBI entre Georgia y el Japón en 2021, se establece específicamente en el artículo 11.4 que las medidas reguladoras no discriminatorias de un Estado destinadas a proteger el medio ambiente no constituyen expropiación^[109].

En otros tratados modelos de inversión, se menciona expresamente a los Principios Rectores como marco de actuación para los inversores, tales como los tratados modelo de Canadá, Países Bajos y Noruega. Así, por ejemplo, el tratado modelo de Países Bajos menciona en el artículo 7.3 el deber de debida diligencia que deben cumplir los inversores “para identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de los riesgos e impactos ambientales y sociales de su inversión”.

Por último, no debe perderse de vista que se encuentra en proceso de negociación un tratado en materia de empresas y derechos humanos en el Consejo de Derechos Humanos, que tuvo su inicio en 2014 a instancias de Ecuador. Este mecanismo, que ya va por la revisión del quinto borrador del texto del tratado, ha incorporado el artículo 14.5, que establece que los tratados comerciales y de inversiones existentes no deben ser interpretados y aplicados de manera que impidan el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos de los Estados^[110].

En el marco del mecanismo de resolución de controversias entre inversor y Estado, también se han observado algunos avances en torno al reconocimiento de la importancia del derecho internacional de los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las cláusulas de los acuerdos internacionales de inversión.

En primer lugar, están aquellos casos en los que no se abordó la protección de derechos humanos expresamente, aunque se les dio preeminencia a los derechos fundamentales de las personas por sobre los intereses de los inversores^[111].

En segundo lugar, se encuentra el caso Urbaser^[112], en el cual el tribunal analizó si los inversores tienen obligaciones de derechos humanos con base en lo que establece la Declaración Universal de Derechos Humanos y el PIDESC. Para ello, tuvo en cuenta que, con base en el artículo 31.3 (c) de la CVDT, “[el] TBI debe interpretarse en armonía con otras normas de derecho internacional de las que forma parte, incluidas las relativas a los derechos humanos”^[113]. También tuvo en cuenta que el art. X (5) hace referencia a la obligación del tribunal de aplicar “otros tratados en vigor entre las Partes” y “los principios generales del derecho internacional”^[114], y que el Convenio del CIADI en el artículo 42 (1) hace referencia a que el tribunal decidirá una controversia “de conformidad con las normas jurídicas que acuerden las partes”^[115]. El tribunal también indicó que, en caso de conflicto, las normas de ius cogens deben prevalecer por sobre las disposiciones del TBI^[116].

Al resolver el caso, el tribunal reconoció que las obligaciones en materia de derechos humanos son aplicables a las partes públicas y privadas, que tienen la obligación de no infringir dichos derechos^[117]. Así, el tribunal diferenció entre las obligaciones positivas (“hacer”) y negativas (“no hacer”) al momento de exigir el cumplimiento de un derecho y destacó que en este caso la empresa de suministro de servicios de agua y saneamiento tenía una obligación de hacer con base en el contrato de concesión y no en el derecho humano al agua. En tal sentido, sentenció que la solución hubiera sido distinta si lo que estuviera en juego fuera una obligación de no hacer ya que esta resulta “de aplicación inmediata no sólo respecto de los Estados sino también respecto de las personas físicas y otros particulares. Sin embargo, en lo que respecta al presente caso, no es eso lo que está en discusión”^[118].

En tercer lugar, se ubican aquellos casos en los que se ha dado importancia a las normas ambientales al momento de resolver el caso. Así, en el caso Aven, el tribunal sostuvo que, en virtud de lo que establece el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana – Centroamérica y los Estados Unidos de 2004 y el art. 31.3.c de la CVDT^[119], debía tomar en cuenta las disposiciones de la Convención sobre Diversidad Biológica (en adelante, CDB) y la Convención RAMSAR^[120].

También destacan los casos Perenco^[121] y Burlington^[122], en los que Ecuador presentó una contrademanda por el daño ambiental provocado por las empresas de extracción de combustibles fósiles, lo que repercutió en una disminución de la suma final por pagar en concepto de reparación.

Sin embargo, este reconocimiento de la cuestión ambiental tuvo un retroceso que fue criticado en el caso Eco Oro. Allí, el tribunal determinó que las medidas adoptadas por Colombia para suspender la actividad minera no eran discriminatorias y que habían sido adoptadas con un objetivo público legítimo como lo es la protección del ambiente^[123]. El tribunal también destacó que resultaba aplicable el principio precautorio, recogido por el preámbulo de la CBD, y el principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en virtud de que no resultaba posible determinar si, una vez ocurrido el daño sobre el ambiente, este podría ser reparado^[124].

Por tal motivo, resolvió que

las medidas impugnadas fueron adoptadas de buena fe, no son discriminatorias y están diseñadas y aplicadas para proteger el medio ambiente, de modo que son un ejercicio legítimo de los poderes de policía de Colombia y no constituyen una expropiación indirecta^[125].

Sin embargo, el tribunal resolvió que el Estado era responsable por la violación de la cláusula sobre trato justo y equitativo debido a que había violado las expectativas legitimas del inversor al no haberle concedido un ambiente regulatorio estable y predecible^[126].

En este caso destaca la disidencia parcial de Philippe Sands, quien resalta el enfrentamiento entre la protección del inversor frente al derecho del Estado de adoptar regulaciones ambientales^[127]. Sands entiende que las partes en el TLC Canadá-Colombia tuvieron el objetivo de insertar una cláusula por la cual el inversor no pueda frustrar las políticas ambientales del Estado^[128]. Por lo tanto, entiende que el Estado no violó ninguna cláusula del tratado^[129].

8.6. Conclusiones

Es posible afirmar que, desde la segunda década del siglo xxi, el derecho internacional de los derechos humanos y el régimen internacional de las inversiones han iniciado un proceso de convergencia, si bien gradual, no exento de avances y retrocesos y bastante incipiente por el momento.

Así, resulta cada vez más común que los acuerdos internacionales de inversión contemplen, con distintos grados de obligatoriedad, cláusulas que hacen referencia a las obligaciones de derechos humanos de los inversores o a la legitimidad de las medidas adoptadas por el Estado para la protección de los derechos fundamentales y del ambiente que no habilitan un reclamo por parte de los inversores.

Sin embargo, el número de acuerdos internacionales de inversión con esas características es aún exiguo, y, si bien los tribunales arbitrales comienzan a reconocer la importancia de otras normas relevantes del derecho internacional público, sus decisiones finales continúan inclinándose en favor del inversor, tal como ocurrió con la aplicación de las normas ambientales en el caso Eco Oro.

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David R. Aven y otros vs. República de Costa Rica, Caso CIADI n.º UNCT/15/3, Laudo, 18 de septiembre de 2018.

Eco Oro Minerals Corp. vs. República de Colombia, Caso CIADI n.º ARB/16/41, decisión sobre jurisdicción y reparaciones, 9 de septiembre de 2021.

Perenco Ecuador Ltd. vs. República de Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI n.º ARB/08/6, Decisión interlocutoria sobre la contrademanda ambiental, 11 de agosto de 2015.

Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. República Argentina, Caso CIADI n.º ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016.

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