Amanda Gutiérrez^[1]

2.1. Introducción

Desde que la problemática de la vulneración de los derechos humanos por parte de las empresas se incorporó en la agenda internacional pública a fines de los años noventa, se han elaborado principios, reglas y estándares internacionales específicos sobre la materia en diversos fueros institucionales. Estas iniciativas responden a las limitaciones que exhibe el orden internacional para prevenir y sancionar tales violaciones a los derechos humanos. En particular, se registraron avances ante tres áreas con deficiencias de este tipo.

En primer lugar, si bien las normas del derecho internacional de los derechos humanos ya obligaban a los Estados a garantizar el respeto por los derechos humanos por parte de terceros antes de estos avances, estas obligaciones de garantía carecían de precisión en el contexto particular de empresas y derechos humanos, contribuyendo al contexto general de impunidad ante este fenómeno. En ese marco, los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, fruto del trabajo del representante especial del secretario general de Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, en 2011, reconocen las obligaciones actuales de los Estados y las detallan con mayor claridad. Así, el primer eje de estos principios consiste en aclarar el deber del Estado de proteger los derechos humanos en este contexto específico, mientras que el tercero se enfoca en garantizar el acceso a los mecanismos de reparación estatal, de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes.

A nivel interamericano, el informe temático de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) sobre empresas y derechos humanos, publicado en 2019, ordenó los estándares en la materia que ya se habían sentado en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) y señaló sus implicancias para distintos contextos puntuales, en los cuales la actividad empresarial podría atentar contra los derechos humanos^[2]. Posteriormente, tanto la CIDH como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) retomaron estos avances y profundizaron sobre ellos. Finalmente, en menor medida, algunos países han elaborado planes nacionales de acción sobre empresas y derechos humanos, en línea con las recomendaciones provenientes del grupo de trabajo del sistema universal, aunque con serias limitaciones en su contenido. El endeble proceso de adopción de planes que cumplan con las obligaciones internacionales en la mayoría de los países de la región demuestra que aún queda camino por recorrer para garantizar la efectividad de las obligaciones estatales existentes ante este fenómeno.

En segundo lugar, otro campo de iniciativas internacionales ha intentado modificar las prácticas de las empresas en materia de derechos humanos desde su organización interna, imponiendo estándares directamente sobre las empresas. El segundo eje de los Principios Rectores se concentra en las responsabilidades de las empresas en este sentido, clarificando la obligación de respetar los derechos humanos, pero de manera no vinculante. Si bien el Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha elaborado un borrador de un tratado con la intención de generar obligaciones vinculantes de las empresas, el actual borrador de dicho tratado no impone estas obligaciones directamente sobre las empresas, sino que especifica las obligaciones de los Estados de regular la actividad empresarial. En particular, les impone a los Estados la obligación de requerir procesos de debida diligencia, mediante los cuales las empresas deben elaborar políticas internas para prevenir y mitigar violaciones a los derechos humanos en sus actividades comerciales y desarrollar mecanismos internos para que las víctimas puedan exigirles una reparación por estas violaciones.

El diseño de estas obligaciones procesales de debida diligencia retoma aspectos de iniciativas similares de otros espacios institucionales. En particular, para el momento en el cual fue elaborado el borrador del tratado vinculante, la obligación de las empresas de generar políticas de debida diligencia ya había sido incorporada a las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales, primero con su revisión en el 2011 y luego con mayor amplitud en la Guía de la OCDE sobre Conducta Empresarial Responsable publicada en 2018. Por otro lado, en los últimos años, varios Estados europeos han elaborado normas vinculantes a nivel interno sobre las obligaciones de debida diligencia de empresas domiciliadas o que operan en sus países. En el mismo sentido, la Comisión Europea ha desarrollado una propuesta de directiva en la materia.

A pesar de los avances en la definición de las obligaciones directas de las empresas en materia de derechos humanos, este conjunto de iniciativas también ha demostrado tener serias limitaciones. Por un lado, esto se debe a la ausencia de autoridad de las instituciones que elaboran el derecho internacional público para modificar las prácticas empresariales directamente, sin intermediación de los Estados. Por otro, como se explicará en la discusión sobre la experiencia europea, estas limitaciones resultan del carácter meramente procesal de las obligaciones empresariales en muchas jurisdicciones, que no llegan a ampliar lo suficiente la responsabilidad de las empresas por sus violaciones indirectas de los derechos humanos.

En tercer lugar, estas iniciativas también pretendieron mejorar el acceso a la justicia ante violaciones de derechos humanos cometidas por empresas, ya sea al interior de los Estados o en el plano internacional. Los desafíos en este sentido incluyen la dificultad para asegurar mecanismos de cooperación internacional para enfrentar situaciones en las cuales la escala económica de la actividad empresarial supera la capacidad regulatoria de Estados individuales. También incluyen los obstáculos prácticos para acceder a la Justicia mediante el litigio dentro de un Estado cuando los actores implicados en un caso habitan diversos territorios nacionales. Asimismo, las iniciativas recientes responden a los desequilibrios de poder existentes en la elaboración de normas internacionales sobre inversión y comercio internacional, que suelen limitar las capacidades estatales para brindar reparaciones judiciales, contribuyendo así a la impunidad de las empresas transnacionales.

Entre los avances registrados en este sentido, se pueden destacar varias recomendaciones de los Principios Rectores para integrar la mirada de derechos humanos en los tratados bilaterales de inversión, recomendaciones similares elaboradas por la CIDH y REDESCA en su informe de 2019, y algunos avances en este sentido a nivel nacional. Por otro lado, tanto el borrador del tratado vinculante de la ONU, como los estándares interamericanos recién mencionados refuerzan la necesidad de promover la cooperación internacional, particularmente en lo que atañe a mejorar el acceso a la Justicia a nivel transnacional. Finalmente, las iniciativas europeas sobre debida diligencia también pretenden extender el acceso transnacional a la Justicia, aunque logran hacerlo de manera limitada, en casos en los cuales una violación de los derechos humanos se deba a un incumplimiento de las obligaciones procesales de las empresas.

El objetivo de este capítulo introductorio es brindar un breve pantallazo de cada iniciativa institucional recién mencionada, a fin de comprender su relevancia para el abordaje de estas problemáticas. En la primera parte, se presentan avances en tres foros de alcance global: la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las Naciones Unidas (ONU). En la segunda parte, se destacan iniciativas de alcance regional, tanto en América Latina como en Europa. En América Latina, se destacan los desarrollos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en los países que han desarrollado planes nacionales de acción en la materia. En Europa, se señalan los puntos centrales de leyes nacionales en la materia y la propuesta de directiva sobre este tema de la Unión Europea. En ese marco, también se destaca la incorporación de estos estándares globales en tratados de inversión internacional. Sin realizar un análisis exhaustivo de cada iniciativa, se precisan algunos de sus aspectos centrales y los avances que representan. Así, el artículo da cuenta de procesos de negociación y actualización normativa que, si bien ocurren en ámbitos institucionales independientes, se nutren mutuamente entre sí, contribuyendo a una convergencia progresiva de estándares internacionales sobre empresas y derechos humanos.

2.2. Iniciativas sobre empresas y derechos humanos en foros globales

2.2.1. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (líneas directrices)

Uno de los primeros desarrollos normativos sobre la regulación de la actividad empresarial en materia de derechos humanos fue impulsado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en 1976^[3]. Empezando en 1974 y hasta los años noventa, los países en vías de desarrollo intentaron promover un Código de Conducta para Empresas Transnacionales, de carácter vinculante, en la Comisión sobre Empresas Transnacionales de las Naciones Unidas, pero no lograron concretar este objetivo. En el marco de estas discusiones, y como respuesta directa de los países industrializados al proyecto de Código de Conducta debatido en la ONU, en 1976 los Estados parte de la OCDE firmaron la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, cuya principal novedad fueron las líneas directrices para empresas multinacionales^[4]. Estas directrices fueron concebidas como principios voluntarios que los Estados, particularmente aquellos que exportaban capital, les recomendaban a sus empresas para cumplir con un estándar común de responsabilidad social empresarial, sin ser legalmente exigibles. Inicialmente, no se referían a los estándares de derechos humanos en su conjunto, aunque sí a los derechos laborales individuales y colectivos.

Desde entonces, las líneas directrices de la OCDE han sido actualizadas progresivamente, ampliando el alcance de los derechos humanos a los cuales se refiere este instrumento. En 1991, se incorporó una referencia a la necesidad de que las empresas tomen medidas para evitar daños a la salud y de debida diligencia para mitigar impactos ambientales. En el año 2000, la OCDE incorporó una referencia explícita al deber de respeto de los derechos humanos por parte de las empresas, refiriéndose en la sección sobre políticas generales al deber de las empresas de respetar los derechos humanos de las personas afectadas por sus actividades de forma consistente con los compromisos internacionales del país receptor de la inversión. En 2011, las líneas directrices fueron actualizadas nuevamente, a fin de alinearlas con los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, analizados a continuación^[5]. Esta revisión destinó por primera vez un capítulo específico a los derechos humanos, incluyendo la responsabilidad empresarial de proceder con la debida diligencia en la identificación, la prevención y el remedio de los impactos negativos fruto de sus actividades^[6], así como la necesidad de una conducta empresarial responsable durante la totalidad del ciclo productivo^[7].

Desde 1985, las líneas directrices obligan a los Estados que adhieran a ellas a desarrollar oficinas nacionales, denominadas Puntos Nacionales de Contacto (PNC), para implementar estos principios. En 2000, la OCDE publicó una guía de procedimiento en la cual se detallaron las funciones de los PNC y se les otorgó un rol central para resolver instancias de vulneraciones de las directrices^[8]. Luego, en la revisión de 2011, en miras a una mayor transparencia en las instancias específicas, se sumó la obligación de comunicar públicamente las decisiones en cabeza de cada PNC^[9]. Esta modificación generó la expectativa de estandarizar los procedimientos que los PNC desarrollan en los distintos países, generando una “jurisprudencia” propia, además de difundir el conocimiento del público en general sobre las líneas directrices de la OCDE^[10].

Desde que comenzó la implementación de los primeros PNC a nivel mundial, fueron presentados aproximadamente 500 casos para su intervención. En su mayoría fueron impulsados por organizaciones sindicales en materia laboral, tanto a nivel global como en América Latina^[11]. Particularmente en América Latina y el Caribe, se encuentran en funcionamiento siete PNC (cuatro en los Estados miembro de México, Chile, Costa Rica y Colombia; y otros tres en los observadores Argentina, Brasil y Perú), que hasta 2021 habían resuelto una centena de instancias específicas^[12]. En el caso del PNC argentino, implementado en 2006 bajo el ámbito del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación, hasta 2021 ha intervenido en 14 casos, en su mayoría presentados por organizaciones de la sociedad civil o sindicales sobre derechos laborales^[13]. Varios de estos han tenido resultados positivos, logrando preservar puestos de trabajo y obtener compromisos estructurales de las empresas en materia laboral^[14].

A pesar de estos logros, la OCDE misma ha reconocido la necesidad de fortalecer los PNC, particularmente para obtener una equivalencia funcional ante algunos contextos de desfinanciamiento y desprestigio de estas oficinas^[15]. En ese marco, se han presentado tres planes de acción para fortalecer el sistema de los PNC^[16].

En 2019 la OCDE publicó la Guía de la OCDE de debida diligencia para la conducta empresarial responsable, con el objetivo de contribuir a que las empresas anticipen y prevengan o mitiguen los impactos de sus actividades sobre los derechos humanos, debido a las distintas posibilidades que tienen de estar involucradas en su causa u ocurrencia. Allí, se establece un esquema de seis pasos para la debida diligencia que ha servido de ejemplo para diversos avances legislativos posteriores^[17]. Se plantea que la debida diligencia debe ser un proceso continuo, proactivo y reactivo frente a los impactos negativos reales y potenciales, tanto en sus operaciones propias, como en toda la cadena de suministro y las actividades vinculadas a sus operaciones, productos o servicios mediante una relación comercial^[18].

Si bien las líneas directrices han sido criticadas por su carácter voluntario sobre las empresas, dos iniciativas recientes han fortalecido tanto la normativa de base como sus mecanismos de implementación en esta línea^[19]. En primer lugar, la OCDE ha emitido dos normas que se enfocan en el rol y las obligaciones de los Estados para promover la conducta empresarial responsable. En particular, en diciembre de 2022, el Consejo de la OCDE adoptó la recomendación sobre el papel del gobierno en la promoción de la conducta empresarial responsable, en la cual se establece un conjunto de principios y recomendaciones de políticas para ayudar a los gobiernos a diseñar e implementar políticas públicas que promuevan la conducta empresarial responsable^[20]. Allí, se recomienda a los Estados establecer un marco legal y regulatorio que haga cumplir los principios fijados en las líneas directrices, particularmente en lo relativo a los derechos humanos. Asimismo, recomienda desarrollar nuevas leyes y regulaciones nacionales para alinear el marco jurídico interno con los estándares internacionales sobre la debida diligencia empresarial, particularmente la guía de la OCDE sobre el tema. Finalmente, promueve el desarrollo de un proceso político participativo para lograr estos objetivos.

Por otro lado, el 15 de febrero de 2023, la OCDE adoptó una declaración sobre la promoción y la facilitación de una conducta empresarial responsable en la economía mundial, en la cual los Estados reconocen la necesidad de fortalecer el sistema de PNC y reafirman su “compromiso de contar con PNC plenamente operativos y dotados de recursos adecuados”, además de señalar otras necesidades de reforma^[21].

Esta recomendación y esta declaración anticiparon la publicación de una nueva edición de las líneas directrices, adoptadas en junio de 2023^[22]. Estas nuevas directrices actualizan y aclaran las recomendaciones de debida diligencia con relación a riesgos ambientales y climáticos y en industrias digitales, además de incorporar otras modificaciones que amplían el alcance de las obligaciones. Sin embargo, si bien su publicación es muy reciente, ha sido criticada por no avanzar lo suficiente en fortalecer el sistema de PNC, a pesar de los pronunciamientos en este sentido de la OCDE en 2022^[23].

En fin, si bien el análisis del impacto de esta evolución normativa sobre las prácticas empresariales a nivel global excede el alcance de este trabajo, este proceso paulatino de negociación y modificación de las líneas directrices de la OCDE ha logrado consolidar a este espacio institucional como un núcleo clave para el desarrollo de estándares en materia de empresas y derechos humanos a nivel global. En ese marco, las discusiones normativas que ha abierto este proceso ante la OCDE han permeado los desarrollos normativos en la materia en distintas partes del mundo^[24].

2.2.2. Principios sobre Empresas Multinacionales y Política Social de la OIT

Mientras que los Estados de la OCDE respondieron a la fracasada iniciativa poscolonial de desarrollar un Código de Conducta en la ONU con las líneas directrices ya reseñadas, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) también avanzó con un pronunciamiento ante los desafíos generados por empresas multinacionales en el mismo período. En 1977, el Consejo de Administración de la OIT adoptó la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y Política Social (Declaración EMN), el único instrumento de la OIT que elabora estándares aplicables directamente a las empresas^[25]. Coincidiendo con el mandato de esta institución, la Declaración EMN se concentra en las normas internacionales del trabajo, estableciendo que todas las partes (Estados, sindicatos y empresas) deberían contribuir a la aplicación de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, enmendada en 2022. En ese sentido, el primer anexo a la declaración incluye una lista de declaraciones, convenios y recomendaciones internacionales del trabajo relacionadas con las distintas temáticas abordadas por la Declaración EMN. El segundo anexo alienta a los Estados a establecer puntos focales nacionales sobre una base tripartita para promover la aplicación de la declaración. Sin embargo, solo unos once países en el mundo han avanzado en establecer tales oficinas a nivel nacional, un alcance mucho más limitado que los PNC de la OCDE.

Al igual que las líneas directrices de la OCDE, la declaración fue enmendada progresivamente, en este caso en 2000, 2006, 2017 y 2022^[26]. En su revisión de 2017, la Declaración EMN incorporó la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, resumidos a continuación^[27]. En ese marco, tal como lo requieren las normas de la OCDE y los Principios Rectores, la Declaración MNE estableció que las empresas multinacionales deberían implementar procesos de debida diligencia para identificar, prevenir y remediar los efectos adversos de sus prácticas sobre los derechos humanos. Sin embargo, estas obligaciones de debida diligencia en materia laboral superaron los lineamientos de los Principios Rectores, al establecer que, para identificar y evaluar los riesgos a los derechos humanos, las empresas deberían consultar con organizaciones sindicales y tomar en cuenta el rol central de la libertad de asociación, la negociación colectiva y el diálogo social^[28]. En este sentido, la Declaración EMN incluye algunos avances superadores de otras iniciativas globales en el estándar de debida diligencia, aunque carece de un mecanismo sólido para su implementación.

2.2.3. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos

Si bien los primeros intentos de desarrollar normas internacionales en materia de derechos humanos aplicables a empresas transnacionales datan de los años setenta, esta temática cobró mayor importancia en la agenda de las Naciones Unidas en los años noventa, con el desarrollo del Pacto Mundial de Naciones Unidas y las Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos, presentadas en 2003^[29]. Ante la fuerte resistencia del empresariado y algunos Estados, la entonces Comisión de Derechos Humanos de la ONU rechazó estas normas en 2004^[30]. Sin embargo, el año siguiente, la misma Comisión aprobó la Resolución E/CN.4/RES/2005/69, en la que solicitó que el secretario general designase a “un representante especial sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales (SRSG), por un período inicial de dos años”^[31]. El secretario general designó al profesor John Ruggie para la tarea en el año 2008^[32], extendiendo su mandato hasta el 2011. Durante este período, Ruggie llevó adelante un proceso de consultas ampliamente participativo, con más de 40 reuniones con actores interesados de distintas partes del mundo, y desarrolló una serie de estudios e informes en la materia^[33]. Su trabajo culminó con la elaboración de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (en adelante, Principios Rectores)^[34].

Los Principios Rectores se organizan en función de tres ejes, cada uno de los cuales está compuesto de principios fundacionales y operativos. El primer eje trata sobre el deber del Estado de proteger los derechos humanos y se centra en las obligaciones de los Estados de prevenir, investigar, sancionar y reparar abusos de derechos humanos cometidos por empresas. El segundo eje se enfoca en la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, que incluye su obligación de no infringir los derechos humanos, de evitar actividades que provoquen consecuencias negativas sobre los derechos humanos y de prevenir o mitigar estas consecuencias negativas. Esto implica, entre otras medidas, establecer procedimientos de debida diligencia para evaluar impactos reales y potenciales de las actividades empresariales sobre los derechos humanos, para actuar en consecuencia y de forma continua, “ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas”^[35]. Finalmente, el tercer eje propone garantizar el acceso de las víctimas de tales vulneraciones a mecanismos de reparación, tanto estatales como no estatales, lo que incluye el acceso a tribunales de Justicia.

Debido a su elaboración mediante un proceso participativo, con representantes del sector empresarial, y el carácter no vinculante de este marco para las empresas, los Principios Rectores no enfrentaron la misma resistencia que habían provocado las Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos^[36]. Así, el Consejo de Derechos Humanos aprobó estos principios por unanimidad mediante la Resolución 17/4^[37].

2.2.4. Borrador del Tratado Vinculante de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos

Debido a las limitaciones de los Principios Rectores para revertir las vulneraciones de derechos humanos cometidas por empresas, algunos Estados y organizaciones de la sociedad civil persistieron en su reclamo para elaborar normas vinculantes para las empresas^[38]. Por lo tanto, en la misma resolución en la cual aprobó los Principios Rectores, el Consejo también estableció la creación de un Grupo de Trabajo sobre las Empresas y los Derechos Humanos (OEIGWG, por sus siglas en inglés) para seguir trabajando en la materia. Tres años después, mediante Resolución 26/9, el Consejo de Derechos Humanos le otorgó al OEIGWG la responsabilidad de elaborar un tratado vinculante en el tema a este grupo^[39]. En este sentido, el desarrollo del borrador del tratado vinculante es producto de un proceso formalista y relativamente cerrado en comparación con el proceso que llevó a los principios^[40].

Desde ese entonces, este grupo mantuvo reiteradas sesiones para discutir sobre múltiples versiones de un borrador del Tratado Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos. El anteúltimo borrador, publicado por el OEIGWG el 17 de agosto de 2021, reemplaza las versiones anteriores presentadas por el mismo grupo, publicadas anualmente desde 2018. El texto emergió de la sexta negociación llevada adelante en octubre de 2020 y de discusiones basadas en los aportes textuales y conceptuales presentados por organizaciones de la sociedad civil y otros actores a principios de 2021. En julio de 2023, se publicó un borrador actualizado que fue analizado en la novena sesión del Grupo de Trabajo que tuvo lugar en octubre de 2023.

Si bien la discusión sobre el borrador del Tratado mantiene vigente un antiguo debate sobre la necesidad de elaborar nuevas normas vinculantes en la materia^[41], resulta fundamental destacar que el borrador impone obligaciones únicamente sobre los Estados, que a su vez deben imponer obligaciones en materia de derechos humanos sobre las empresas. Esto es, el tratado no crea obligaciones directas sobre las empresas ni genera un mecanismo de exigibilidad internacional^[42] con competencias directas sobre estos sujetos^[43].

2.2.4.1. Descripción

El propósito: el tratado tiene como objetivo “aclarar y facilitar el cumplimiento efectivo de la obligación de los Estados de respetar, proteger, cumplir y promover los derechos humanos” en el contexto de las actividades comerciales, aclarar y garantizar el respeto de los derechos humanos por parte de empresas, prevenir los abusos de derechos humanos en estos contextos, asegurar el acceso a la Justicia y facilitar la asistencia legal y cooperación internacional para tal fin. En el tercer borrador, este propósito se mantuvo básicamente constante, excepto en cuanto pone el foco especialmente sobre aquellas actividades “de carácter transnacional”. En el cuarto borrador, se modifica el carácter de la justicia que se debe garantizar, precisando que esta debe ser sensible a cuestiones de género e infancias y estar centrada en las víctimas.

2.2.4.2. Definiciones

Víctimas: el segundo borrador definía a las víctimas como

toda persona o grupo de personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional o pérdida económica, o un menoscabo sustancial de sus derechos humanos, por actos u omisiones en el contexto de actividades comerciales, que constituyan un abuso de los derechos humanos.

Esto incluye también “a los familiares inmediatos o a las personas a cargo de la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para ayudar a las víctimas en apuros o para impedir la victimización” (párrafo 1 del artículo 1).

El tercer borrador, en cambio, dejó de enumerar los tipos de daños que pueden ser objeto del tratado, dejando este tema a la interpretación del lector, aunque señala explícitamente que los daños pueden ser “directos o indirectos”. Esta referencia a los daños desaparece por completo en la cuarta versión, ya sea daño individual o colectivo. Asimismo, la tercera versión elimina de la categoría de víctimas a la última categoría de personas referidas: esto es, aquellas que sufrieron daños al intervenir para ayudar a la víctima o impedir su victimización.

Actividades comerciales: las actividades comerciales abarcadas por el tratado se definen de manera amplia, desde el segundo borrador hasta el cuarto. Sin embargo, el tercer borrador amplía la categoría de actividades mínimamente, señalando las industrias o los sectores a los cuales podrían pertenecer y aclarando explícitamente que las actividades de las instituciones financieras y los fondos de inversión quedarían sujetas al tratado. Ambas versiones señalan que las actividades incluyen actividades de carácter transnacional, pero no se limitan a ellas. Asimismo, luego de enumerar los tipos de empresas que deberían cumplir con las obligaciones del tratado, el tercer borrador agrega como última categoría de actividad “cualquier otro tipo de relación comercial emprendida por una persona física o jurídica” (párrafo 3 del artículo 1). El cuarto borrador no modifica esta definición, pero amplía un poco la definición de la relación comercial para incluir a todas las actividades comerciales a lo largo de la cadena de valor.

Sin embargo, en el artículo 3 del tercer borrador, sobre el alcance del tratado, se agregó una explicación sobre la capacidad de los Estados de distinguir entre tipos de actividades económicas al implementar el tratado. En particular, ese artículo ahora establece que los Estados pueden, de manera no discriminatoria, diferenciar las obligaciones de prevención que imponen sobre las empresas según su tamaño, sector, contexto e impacto sobre los derechos humanos. En el cuarto borrador, no se modificó este artículo.

Derechos alcanzados: el borrador de tratado abarca “todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos internacionalmente vinculantes sobre los Estados Partes de este Instrumento Jurídicamente Vinculante”. El último borrador eliminó las referencias precisas a normas internacionales específicas en este artículo.

Alcance jurisdiccional: anteriormente, el artículo 9 del tratado establecía que la jurisdicción correspondía a los tribunales del Estado en que se produjo el abuso de los derechos humanos, en que se llevó a cabo un acto o una omisión que contribuyó al abuso, o en que están domiciliadas las personas jurídicas o físicas que presuntamente han cometido un acto o una omisión que causó el abuso o contribuyó a él. El tercer borrador amplió esta jurisdicción considerablemente. En primer lugar, la jurisdicción ahora corresponde no solo al lugar en el cual se produjo un abuso de derechos humanos o un acto o una omisión pertinente a su ocurrencia, sino que también corresponde al lugar en el cual estos actos, omisiones o abusos produjeron efectos. Asimismo, se extiende la competencia a aquellas jurisdicciones donde la víctima de un abuso esté domiciliada o cuente con nacionalidad. En este sentido, el nuevo borrador también define de manera más amplia el concepto de “domicilio” que se debe utilizar para interpretar este artículo.

Finalmente, el mismo artículo detalla con mayor especificidad una última parte de la norma que crea un mecanismo de jurisdicción residual en casos en los cuales no existe otro foro efectivo que pueda garantizar un juicio justo. Si bien, en el segundo borrador, la norma lo permitía en casos donde existiese una conexión “suficientemente cercana” con la jurisdicción que pretende ser competente, la nueva versión precisa que esta conexión es suficientemente cercana ante tres supuestos: primero, si la persona demandante se encuentra presente en el territorio del foro; segundo, si existen activos del demandado en ese territorio; y tercero, si existe una actividad sustantiva del demandado en ese territorio. A pesar de muchas propuestas para modificar este artículo, se preservó casi intacto en el cuarto borrador.

Derechos y protección de las víctimas: el artículo 4 afirma que las víctimas en el contexto de las actividades empresariales disfrutarán de todos los derechos humanos y libertades fundamentales internacionalmente reconocidos. Asimismo, el artículo 4 reconoce una serie de derechos de las víctimas^[44]. En este sentido, el tercer borrador también amplía sobre los derechos previstos en el segundo borrador en cuanto establece un derecho a una reparación individual y colectiva. Asimismo, requiere que el derecho de acceso a la justicia cuente con perspectiva de género. Por otro lado, el tercer borrador elimina como uno de los derechos enumerados el acceso a los medios diplomáticos y consulares apropiados para facilitar el acceso a un recurso efectivo. En el cuarto borrador, se agrega el derecho a la participación plena, la transparencia y la independencia en los procesos de reparación, que deben tomar en cuenta los impactos diferenciales de los abusos de derechos humanos sobre grupos específicos de personas.

En el artículo 5, se esboza el deber de los Estados de “proteger a las víctimas, sus representantes, familias y testigos de toda injerencia ilícita en sus derechos humanos y libertades fundamentales”. Este artículo no se modificó significativamente en el tercer borrador del tratado. En la última versión, se agregó la obligación de los Estados de otorgar medidas cautelares ante situaciones de urgencia que presentan un riesgo serio.

Prevención y debida diligencia: el tratado establece que los Estados adoptarán todas las medidas jurídicas y normativas necesarias para garantizar que las empresas comerciales, dentro de su territorio o jurisdicción, o de otro modo bajo su control, respeten todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos y prevengan y mitiguen los abusos de los derechos humanos en todas sus operaciones (párrafo 1 del artículo 6). El tercer borrador pone énfasis en que estas pueden ser actividades de corporaciones transnacionales u otras con actividades de carácter transnacional.

Asimismo, los Estados deberán exigirles a las empresas comerciales que actúen con la debida diligencia en materia de derechos humanos, por lo cual deben cumplir con los siguientes ítems: identificar y evaluar cualquier abuso real o potencial de los derechos humanos que pueda surgir de sus actividades comerciales o relaciones comerciales (Art. 6.3 a); tomar las medidas apropiadas para evitar, prevenir y mitigar eficazmente los abusos de los derechos humanos identificados (Art. 6.3 b); vigilar la eficacia de sus medidas (apartado c del párrafo 3 del artículo 6); y comunicarse regularmente y de manera accesible con los interesados, en particular con las personas afectadas o potencialmente afectadas (Art. 6.3 d). En el tercer borrador, se amplía el texto de este apartado para explicitar que los abusos que se deben evitar con la debida diligencia pueden ser causados total o parcialmente por las actividades propias de la empresa en cuestión, o por entidades o actividades que esta controla o maneja. En ese sentido, la obligación de debida diligencia debe requerir que las empresas tomen medidas para prevenir o mitigar abusos directamente vinculados a sus relaciones comerciales.

Los Estados deben velar por que la diligencia debida en materia de derechos humanos emprendida por las empresas comerciales incluya aspectos puntuales^[45]. En ese marco, el último borrador del tratado agregó que las empresas deben proteger la seguridad de defensores de derechos humanos, periodistas, trabajadores y miembros de comunidades indígenas, entre otros, además de aquellos que puedan estar sujetos al riesgo de represalias.

El incumplimiento de estas obligaciones previstas en los párrafos 3 y 4 del artículo 6 dará lugar a sanciones proporcionales, incluidas medidas correctivas cuando proceda (párrafo 7 del artículo 6).

Los Estados pueden adoptar incentivos para facilitar el cumplimiento de estas obligaciones para ciertos sectores empresariales, pero deben asegurar que se implementen políticas de cumplimiento y sanciones para garantizar estas obligaciones.

Acceso a las medidas correctivas: el borrador del tratado establece que los Estados prestarán asistencia jurídica adecuada y eficaz a las víctimas, entre otras cosas, poniendo a su disposición información sobre sus derechos y la situación de sus reclamaciones, que, según el tercer borrador, debe ser en un idioma y un formato accesibles para ellas (apartado a del párrafo 3 del artículo 7), prestando asistencia para iniciar procedimientos en los tribunales de otro Estado parte en los casos apropiados (apartado d del párrafo 3 del artículo 7), y asegurándose de que las normas relativas a la asignación de las costas judiciales no impongan una carga injusta e irrazonable a las víctimas (apartado e del párrafo 3 del artículo 7).

En el apartado d del párrafo 3 del artículo 7 del tercer borrador, se dispone que los Estados velarán por que se remuevan obstáculos jurídicos a la Justicia, incluyendo el uso de la doctrina del forum non conveniens para desestimar las actuaciones judiciales legítimas iniciadas por las víctimas. La obligación estatal incluida en la formulación del texto de este apartado aparecía, de esta manera, más amplia que la redacción de versiones anteriores del tratado. Sin embargo, la cuarta versión del borrador eliminó esa referencia a esta doctrina.

Responsabilidad jurídica: el borrador del tratado requiere que los Estados generen mecanismos de responsabilidad jurídica ante violaciones de derechos humanos por parte de las empresas, incluyendo la posibilidad de sanciones penales^[46]. En el tercer borrador, se especificó que los Estados deben establecer responsabilidad penal por intentos de cometer delitos, así como participación o complicidad con un delito. Esta obligación fue eliminada en el cuarto borrador. Asimismo, el tercer borrador suprimió una obligación existente en el segundo borrador que requería explícitamente la adecuación de normas penales domésticas con estándares de derecho penal internacional.

Por otro lado, en la tercera versión del tratado, se estableció que la debida diligencia en materia de derechos humanos no eximiría automáticamente de responsabilidad a una persona jurídica o física que realice actividades comerciales, y que “el tribunal u otra autoridad competente decidirá la responsabilidad de esas personas jurídicas o físicas después de examinar el cumplimiento de las normas aplicables de diligencia debida en materia de derechos humanos” (Artículo 8.7). Este punto fue excluido de la cuarta versión del borrador.

Asistencia judicial recíproca y cooperación judicial internacional: el borrador del tratado establece que los Estados partes

se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca y cooperación judicial internacional para iniciar y llevar a cabo investigaciones, procesos, actuaciones judiciales y otros procedimientos penales, civiles o administrativos eficaces, rápidos, exhaustivos e imparciales en relación con todas las reclamaciones a que se refiere el Tratado (Artículo 12.1).

Asimismo, el texto del tercer borrador amplía las facultades de los Estados partes para cooperar con Estados que no sean partes del tratado, en cuanto establece que pueden asegurar este tipo de cooperación mediante “un acuerdo ad hoc, un acuerdo con [tal tipo de] Estado o cualquier otra base apropiada” (Artículo 12.2). El mismo artículo también establece formas específicas de cooperación jurídica internacional, crea la posibilidad de establecer cuerpos investigativos en conjunto entre dos Estados y garantiza el reconocimiento mutuo de sentencias finales de los Estados partes. El tercer borrador también limita las situaciones en las cuales un Estado parte puede negarse a darle lugar a una solicitud de cooperación de otro Estado parte, explicitando que tal rechazo no puede basarse en políticas fiscales o secretos bancarios establecidos por tal Estado. En el cuarto borrador, se eliminan referencias más específicas a los tipos de asistencia judicial recíproca que abarcaría el tratado.

2.2.4.3. Comentario sobre la evolución del tratado vinculante

A pesar de algunas aclaraciones importantes y mejoras en la redacción técnica del documento, el tercer borrador del tratado vinculante ha sido criticado por no avanzar de manera lo suficientemente profunda y por enfocarse únicamente en las obligaciones de los Estados partes^[47]. Como se señaló previamente, tanto López como Diamond y Duggal destacan que, si bien los objetivos del borrador del tratado incluyen establecer las obligaciones de derechos humanos de las empresas, el tratado lo hace de manera indirecta, a través de obligaciones sobre los Estados.

A pesar de esta limitación, López destaca que, en comparación con borradores anteriores, en el tercer borrador se ampliaron las normas de derechos humanos a las cuales hace referencia el tratado, incluyendo todas aquellas de las cuales los Estados parte de este tratado también sean parte. En este sentido, el tratado extiende y aclara las obligaciones de los Estados para garantizar estos mismos derechos humanos en el contexto particular de las actividades empresariales^[48]. En el último borrador, sin embargo, se removieron algunas de estas referencias precisas.

Las obligaciones más específicas que el tercer borrador dirige a los Estados a establecer se concentran en la debida diligencia empresarial, y se refieren a los objetivos de prevención y mitigación del tratado. Aunque la nueva versión del tratado les otorga cierta discreción a los Estados para diferenciar estas obligaciones según las características de las empresas en cuestión, mantiene una larga lista de obligaciones precisas con relación a este punto. Sin embargo, algunos comentaristas señalan que el texto del tercer borrador sobre debida diligencia no está en sintonía con los estándares internacionales en la materia adoptados por la OCDE y establecidos en los Principios Rectores de la ONU^[49]. En el cuarto borrador, no se avanzó de manera significativa sobre este punto y ha sido criticado del mismo modo, ya que no se refiere a la obligación continua de implementar la debida diligencia ni a la obligación de cooperar en la reparación de una violación^[50].

Una de las discusiones nodales en torno a la ventaja de precisar estas obligaciones empresariales se enfoca en su efecto sobre la responsabilidad jurídica. Algunos comentaristas han instado a los negociadores en el proceso de redacción del tratado a establecer lineamientos para incentivar el cumplimiento de estas obligaciones de debida diligencia por parte de las empresas^[51]. En esa línea, una recomendación de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos al OEIGWG también refiere a la necesidad de incorporar una combinación de incentivos y sanciones para promover el cumplimiento de la debida diligencia^[52]. En ese sentido, el tercer borrador señalaba que la responsabilidad jurídica se debe establecer a la luz de un análisis del cumplimiento con las obligaciones de debida diligencia. Krajewski argumenta que esa redacción del texto resultaba ambigua y planteaba que futuros borradores del tratado deberían elaborar sobre la relación general entre el cumplimiento de la debida diligencia y la responsabilidad jurídica de las empresas, así como los límites de esta relación, con mayor precisión. Sin embargo, el último borrador eliminó esta referencia a la relación entre la debida diligencia y la responsabilidad jurídica por completo.

Las modificaciones más sustanciales del tercer y cuarto borrador se concentran en los artículos sobre el acceso a la Justicia, particularmente para abordar los desafíos que surgen con las actividades empresariales. Por ejemplo, en el tercer borrador del tratado, se explicitaron nuevas bases para la competencia de los tribunales de los Estados partes sobre un caso de vulneraciones de derechos humanos cometidas por empresas. Algunos de estos cambios, como la extensión de la jurisdicción en función de un concepto amplio de “domicilio” tanto de las víctimas como de las personas acusadas de cometer violaciones, fueron bien recibidos por la sociedad civil. Otros cambios, como la especificación de las circunstancias en las cuales un Estado parte puede establecer una conexión suficientemente cercana con tales violaciones para asumir competencia sobre el caso, podrían traer ventajas y desventajas.

Si bien la publicación de la última versión del borrador del tratado es muy reciente, numerosas organizaciones de la sociedad civil la han caracterizado como un retroceso para las víctimas de violaciones de derechos humanos^[53]. En ese sentido, se destacan la eliminación de referencias explícitas a normas de derechos humanos, retrocesos en la responsabilidad jurídica ya mencionada, y varios cambios en el lenguaje utilizado a lo largo del tratado que asimilan el texto a las normas no vinculantes de otros ámbitos, en vez de alinearla con otros tratados internacionales de derechos humanos. En este sentido, a lo largo del proceso de negociación del tratado, se puede detectar una convergencia entre el contenido del borrador con ciertos aspectos de las normas no vinculantes mencionadas previamente, a pesar de las pretensiones más ambiciosas que tuvo este proceso político en la ONU inicialmente.

2.2.5. Objetivos de desarrollo sostenible (ODS)

Finalmente, cabe mencionar brevemente el aporte que implicaron para esta temática el desarrollo de los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), una serie de objetivos no vinculantes para promover el desarrollo. Estas metas globales, adoptadas por la ONU en 2015 en el marco de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, abarcan un amplio abanico de acciones en materia social, laboral, económica, productiva, educativa, de género y medioambiental^[54]. Para cumplir estas finalidades, la Agenda 2030 insta a los Estados a fomentar “un sector empresarial dinámico y eficiente, protegiendo al mismo tiempo los derechos laborales y los requisitos sanitarios y ambientales de conformidad con las normas y los acuerdos internacionales pertinentes […] como los Principios Rectores”^[55]. Efectivamente, esta referencia a los Principios Rectores en los ODS funciona como un mecanismo para promover su divulgación y adopción a nivel nacional. Asimismo, un informe reciente de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos delinea cómo los Estados deben generar una sinergia entre los avances nacionales para cumplir con los ODS y los Planes Nacionales de Acción que se impulsen para cumplir con los Principios Rectores. En ese sentido, la Agenda 2030 constituye otro espacio institucional en el cual se fortalece la interrelación normativa en materia de empresas y derechos humanos a nivel internacional.

2.2.6. Estándares de derechos humanos aplicables al sector empresarial en tratados de inversión internacional

En la última década, algunos Estados han incorporado referencias a estándares de derechos humanos en sus tratados bilaterales de inversión. Los tratados bilaterales de inversión son herramientas jurídicas que emergieron en los años 60, generalmente con la intención de brindarles mayor seguridad a inversores extranjeros del marco jurídico que les sería aplicado en un país en el cual realizaran inversiones, sin tener que recurrir a estrategias diplomáticas o a las cortes nacionales de los países que reciben estas inversiones. En su gran mayoría, incluyen cláusulas que someten a los Estados al arbitraje internacional en caso de que exista algún incumplimiento del tratado. Según Cutler, el sistema es “producto de una alianza entre un lobby de inversionistas multinacionales y los principales estados exportadores de capital, y pesa claramente a favor de la protección de inversores”^[56].

En el proceso de desarrollo de los Principios Rectores, el representante especial Ruggie destacó las dificultades que estos acuerdos internacionales generaban para la protección de los derechos humanos, ya que “los términos estipulados en acuerdos internacionales de inversión pueden restringir la capacidad de los Estados para aplicar plenamente nuevas leyes en materia de derechos humanos, o exponerlos, en caso contrario, al riesgo de arbitrajes internacionales vinculantes”^[57]. El principio rector 9 establece que

los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyan acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo a través de tratados o contratos de inversión^[58].

Asimismo, la tercera adenda de los Principios Rectores, titulada “Principios para contratos responsables: integrando el manejo de riesgos para los derechos humanos a las negociaciones contractuales entre Estados e inversores: directivas para negociadores”, establece diez principios adicionales para el desarrollo de estos tratados^[59].

Ante las recomendaciones del representante especial Ruggie, en los últimos diez años, algunos Estados han avanzado en integrar las normas de derechos humanos de manera explícita en los tratados bilaterales de inversión. Mere considera que la iniciativa de Noruega de desarrollar un tratado bilateral de inversión modelo en 2007 abrió el camino para propuestas similares en otros países^[60]. El artículo 32 de este tratado modelo establecía que las partes al acuerdo se comprometían a “instar a los inversores a conducir sus actividades de inversión de acuerdo con las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y a participar en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas”. Otros acuerdos entre la Unión Europea y países menos desarrollados, como Colombia, Perú, Ucrania y Kazajstán, hacen referencia similar a la intención de las partes de promover prácticas de responsabilidad social empresarial, sin generar normas vinculantes. Los tratados modelo de Brasil y de la India han incorporado referencias similares.

En 2019, el tratado bilateral de inversión modelo de los Países Bajos incluyó una referencia más precisa a los estándares internacionales en materia de empresas y derechos humanos. En particular, ese tratado modelo estableció el compromiso de las partes de instar a los inversores en su territorio a incorporar voluntariamente a sus políticas empresariales estándares como las líneas directrices de la OCDE, los Principios Rectores de la ONU y la recomendación CM/REC (2016) del Comité de Ministros a los Estados Partes sobre derechos humanos y empresas. A partir de 2014, Canadá comenzó a incluir referencias similares a estos estándares en sus tratados bilaterales de inversión^[61].

A pesar de estos avances, Mere señala que los tratados generan pocas o nulas oportunidades para someter a los inversores a procesos de arbitraje por violaciones de estos estándares de derechos humanos. Sin embargo, De Brabendere destaca el caso Urbaser vs. Argentina (en el cual se resolvió, en un proceso de arbitraje, extender la jurisdicción de un tribunal para entender un contrarreclamo del Estado de Argentina basado en normas de derechos humanos) para señalar lo contrario^[62]. Primero, el caso demuestra que en general los tratados bilaterales de inversión pueden generar obligaciones para los inversores. También deja en evidencia que el derecho internacional reconoce a la responsabilidad social empresarial como un principio de fundamental importancia para las empresas que operan en el campo del comercio internacional. Sin embargo, dado el carácter voluntario de estas normas internacionales, se requiere de un análisis contextual de cada derecho en cuestión para determinar si las empresas se encuentran sujetas a obligaciones concretas en la materia.

Asimismo, De Brabendere destaca la publicación en 2019 de las Reglas de la Haya sobre Arbitraje de Empresas y Derechos Humanos,^[63] que fueron desarrolladas por un grupo de seis expertos, basándose en las Reglas de Arbitraje de la Comisión sobre Derecho Comercial Internacional de la ONU. Estas reglas generan un nexo entre las disputas comerciales bajo tratados binacionales de inversión y reclamos de violaciones de derechos humanos a terceros vinculadas con estas inversiones. Sin embargo, aún no se ha demostrado cuán extendida será su aplicación en la práctica^[64]. En general, existen perspectivas académicas encontradas sobre la potencia del derecho comercial internacional y los tribunales de arbitraje como mecanismos para garantizar los derechos humanos en contextos de inversión comercial internacional.^[65] Lo que sí queda claro de esta lectura de los avances internacionales es que tanto las iniciativas nacionales de tratados modelo como las normas internacionales recientes se nutren de las normas no vinculantes elaboradas en otros foros internacionales, incluyendo las Naciones Unidas y la OCDE.

2.3. Avances regionales en América Latina

2.3.1. Planes Nacionales de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos

El impulso para promulgar Planes Nacionales de Acción en América Latina surge de la adopción de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU en 2011^[66]. Tal como se destacó previamente, allí se establece un marco de responsabilidades que aclara las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos, se reconoce el rol social de las empresas, y se señala la necesidad de brindar recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento de estas obligaciones.

Con base en este marco, el Grupo de Trabajo de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos ha proporcionado recomendaciones para la elaboración de Planes Nacionales de Acción sobre el tema^[67]. Allí, define a los Planes Nacionales como “una estrategia política en evolución” cuyo fin es “proteger contra las consecuencias negativas de las empresas sobre los derechos humanos, de conformidad con los Principios Rectores”. Identifica cuatro criterios esenciales para la elaboración de un PAN. Primero, recomienda que los PAN se basen en los Principios Rectores. Segundo, los PAN deben ser específicos al contexto de cada país, prestando atención al tipo de vulneraciones que pueden generar las empresas locales tanto dentro de cada jurisdicción, como en otros países. En tercer lugar, deben ser desarrollados mediante procesos inclusivos y transparentes. Finalmente, se deben revisar y actualizar estos procesos de manera recurrente.

A nivel global, el Grupo de Trabajo de la ONU realiza un seguimiento de los avances de distintos países en el desarrollo de estos planes^[68]. En su página web, a la fecha de escritura de este documento, identifica a 26 países que ya han elaborado un Plan Nacional de Acción específico sobre el tema, 4 países que han incorporado un capítulo sobre empresas y derechos humanos en sus Planes Nacionales de Acción sobre Derechos Humanos, y otros países en los cuales el gobierno nacional, un instituto nacional de derechos humanos o la sociedad civil ha comenzado a elaborar un plan sobre la temática.

En América Latina, Perú, Chile, Colombia y Argentina, ha finalizado el proceso de elaboración de Planes Nacionales de Acción, con distintos resultados. Por otro lado, cuatro países de la región han encarado procesos para desarrollar estos planes: Brasil, México, Ecuador y Honduras. A pesar de estos avances y la participación de diversos actores en su formulación, muchas organizaciones de la sociedad civil han criticado estos procesos en la región por orientarse principalmente a facilitar inversiones económicas frente a los desafíos políticos que genera la conflictividad social, y no a proteger seriamente los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas por el sector empresarial.

2.3.2. PNA elaborados en América Latina

2.3.2.1. Colombia

Colombia fue el primer país en la región en elaborar un Plan Nacional de Acción en esta materia. Su primer plan fue aprobado en 2015 y estuvo vigente hasta 2018. A partir de allí, el Estado colombiano publicó un informe sobre la implementación de este plan e inició un proceso participativo para elaborar el siguiente^[69]. Puntualmente, creó una Instancia Nacional de Coordinación, que desarrolló una serie de reuniones territoriales, y se constituyó una mesa técnica para brindar recomendaciones a incluir en el segundo plan, con aportes de talleres regionales participativos. Finalmente, la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internacionales sostuvo reuniones bilaterales luego de revisar estas recomendaciones^[70].

El 10 de diciembre de 2020, el Estado publicó el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2020-2022, denominado “Juntos lo Hacemos Posible”, con una vigencia de dos años^[71]. El plan cuenta con una serie de objetivos específicos que, nominalmente, parecieran estar alineados con los Principios Rectores y las tendencias internacionales derivadas de allí^[72]. Asimismo, fundamenta su enfoque en función de la pandemia y los desafíos para la relación entre empresas y la sociedad que surgieron desde entonces, aunque se concentra principalmente en los efectos de la pandemia sobre las empresas en vez de en las injusticias estructurales que reveló con mayor claridad este momento histórico.

Las acciones del plan se organizan en función de tres pilares, que corresponden con los tres ejes de los Principios Rectores. Respecto del primer pilar, la obligación de protección, el plan plantea acciones principalmente orientadas a capacitar y fortalecer la postura de empresas en esta materia^[73]. El segundo pilar, sobre la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, se diseñó en la misma clave. Se propone dotar a las empresas de “herramientas”, fomentar la debida diligencia (sin precisar si esta se refiere al mismo concepto de debida diligencia establecido en otras normas internacionales), capacitar a las empresas y realizar un seguimiento de las actividades emprendidas por las empresas en este sentido. Por último, el tercer pilar, sobre el acceso a mecanismos de reparación, se ordena en función del acceso a mecanismos de reparación judiciales y no judiciales, pero demuestra la misma carencia que los puntos anteriores. Esto es, se concentra casi exclusivamente en el desarrollo de capacitaciones y materiales de información, y delega otras tareas más sustantivas a distintas entidades sin precisar su contenido específico.

A pesar de haber sido desarrollado con un mayor grado de participación ciudadana que el plan anterior, la nueva versión del plan fue rechazada de manera contundente por numerosos actores de la sociedad civil. Por ejemplo, poco después de su publicación, el 10 de diciembre de 2020, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz emitió un comunicado en el que repudiaba el nuevo plan, en el cual identificaban diversas deficiencias. Primero, expresaban que el plan carecía “de un diagnóstico acorde con la problemática” a la que debía “dar respuesta como política pública”^[74]. En ese sentido, destacaba que el plan ocultaba las sistemáticas violaciones de derechos humanos por parte de las empresas y su vínculo con el conflicto armado. Respecto del proceso participativo, señalaba que el documento no identificaba la metodología utilizada para el proceso participativo, omitía nombrar a los participantes, y se avanzó sin la consulta y el consentimiento previo, libre e informado con pueblos étnicos requerido por la normativa internacional. Asimismo, señalaba que la formulación del plan buscaba “generar el espacio idóneo para garantizar la inversión”, en vez de enfocarse en proteger los derechos humanos por su valor mismo. Finalmente, destacaba que el plan no planteaba “herramientas idóneas para la reparación integral de violaciones a los derechos humanos”, ni contemplaba “un enfoque preventivo” frente a ellas. Por ello, instaba a las autoridades internacionales a no reconocer dicho plan por transgredir los estándares internacionales aplicables.

Por su parte, la Fundación Ideas para la Paz destacó ciertos avances, continuidades y retrocesos en el Plan de 2020-2022 con relación a la versión anterior^[75]. En lo que se relaciona con la participación ciudadana, señaló que

la Mesa Nacional de Organizaciones de la Sociedad Civil sobre Empresas y Derechos Humanos (conformada por 30 organizaciones diferentes, además de cinco sindicatos) publicaron comunicados rechazando el PNA por diferentes razones, una de ellas la falta de participación significativa durante su elaboración.

Asimismo, destacó como un retroceso con relación al plan anterior que el nuevo plan no integrase dentro de sus acciones “un enfoque claro de construcción de paz” y dejase de lado la posible participación de las empresas en asuntos relacionados con la justicia transicional. Si bien el gobierno actual se encuentra en proceso de elaborar un nuevo PAN en Colombia, este aún no ha sido publicado^[76].

2.3.2.2. Perú

Históricamente, la relación entre empresas y derechos humanos en Perú estuvo signada por una ausencia de regulación pública efectiva y un fuerte aumento en los conflictos socioambientales en la primera década del siglo xxi, primando entre ellos los conflictos relacionados a actividades mineras, hidrocarburos o energía^[77]. En ese marco, el gobierno de Perú, bajo la gestión de Pedro Pablo Kuczynski de Peruanos por el Kambio (PPK), incorporó al Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021 un lineamiento estratégico sobre empresas y derechos humanos (entre los cinco lineamientos estratégicos que incluía el plan)^[78]. Este lineamiento comienza por destacar los miles de millones de dólares en inversiones mineras que el país habría perdido a causa de la conflictividad socioambiental respecto de ese sector^[79]. En ese sentido, la intención detrás de este lineamiento es clara: apunta a pacificar el nivel de conflicto social instalando mecanismos de diálogo con distintos actores. La primera acción bajo este lineamiento consiste en implementar los Principios Rectores de la ONU, específicamente mediante la elaboración de un Plan Nacional de Acción en Empresas y Derechos Humanos^[80]. Este plan se desarrollaría sobre la base de una metodología, un diagnóstico y una línea base construidos de modo “amplio, participativo, consensuado y descentralizado”.

A partir de allí, el gobierno nacional inició un largo proceso de construcción de estos insumos y del plan final. Se tomaron como punto de partida algunos antecedentes internacionales en la materia, como la visita en julio de 2017 de miembros del Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos de Naciones Unidas, que produjeron un informe sobre la materia en el país. Asimismo, en julio de 2018, se realizó un conversatorio para la implementación del plan, conocido como “evento cero”, llevado adelante principalmente por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Defensoría del Pueblo, y otros actores internacionales y de la sociedad civil. En febrero de 2019, se creó el Grupo de Trabajo del Poder Ejecutivo para el PNA (GTPE-PNA), compuesto por todos los ministerios y ciertas instituciones adscritas a ellos, para centralizar y organizar la participación del sector público^[81]. El Estado también realizó “14 reuniones de mesa multiactor […], 14 reuniones del Grupo de Trabajo del Poder Ejecutivo sobre esta materia, 12 mesas de trabajo sobre diagnósticos y línea de base, 318 reuniones de trabajo bilaterales, 22 diálogos regionales, entre otras actividades”^[82]. Si bien no se llevó a cabo un proceso de consulta previa con comunidades indígenas tal como lo define la normativa local e internacional, se incluyó a organizaciones de estas comunidades en el proceso de discusión. Con el apoyo de organizaciones internacionales y universidades locales, se desarrolló una Evaluación Nacional de Línea de Base (ENLB) compuesta de 23 estudios específicos sobre poblaciones particularmente vulnerables, sectores económicos específicos y temáticas particulares que aparecen transversalmente en distintos sectores y poblaciones.

El 11 de junio de 2021, se aprobó el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025 mediante el Decreto Supremo n.º 009-2021-JUS^[83]. Este documento se organiza en torno a cinco lineamientos estratégicos, 13 objetivos y 97 acciones. Los cinco lineamientos son los siguientes: promoción y difusión de una cultura de respeto a los derechos humanos en el ámbito empresarial conforme al marco internacional; diseño de políticas públicas de protección para prevenir vulneraciones a los derechos humanos en el ámbito empresarial; diseño de políticas públicas que promuevan el respeto de las empresas a los derechos humanos a través de la rendición de cuentas, la investigación y la sanción por los impactos de sus actividades; promoción y diseño de procedimientos de diligencia debida para asegurar el respeto de las empresas a los derechos humanos; y el diseño y fortalecimiento de mecanismos para garantizar a los afectados por las vulneraciones a los derechos humanos las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo para que puedan acceder a una reparación.

Debido a su reciente publicación, aún no se ha evaluado el impacto del Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos, aunque sí existen informes sobre los avances en la implementación del lineamiento cinco del Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, sobre la misma materia^[84]. Sin embargo, han surgido algunas críticas sobre la falta de transparencia de la información brindada tanto por el sector petrolero como por el Estado ante desastres naturales, como el masivo derrame de petróleo en el mar de Ventanilla, Callao, Lima, a pesar de las medidas del PNA que requieren acciones de debida diligencia y reparación ante este tipo de situaciones ^[85].

Finalmente, el 3 de mayo de 2022, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aprobó, mediante Resolución Directoral n.º 004-2022-JUS/DGDH, la “Guía de funcionamiento de los espacios de coordinación multiactor para la implementación, seguimiento, monitoreo, evaluación y actualización del Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025, aprobado mediante el Decreto Supremo n.º 09-2021-JUS”^[86]. Esta guía define la conformación y las funciones de los espacios creados en el marco del plan para el seguimiento de su implementación.

2.3.2.3. Chile

Chile fue el segundo país de la región en elaborar un Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos. El contexto en el cual se desarrolló dicho plan reviste similitudes con el contexto peruano, en cuanto se elaboró ante un alto nivel de conflictividad social con relación a proyectos empresariales de inversión en la extracción de recursos naturales. Sin embargo, ha sido criticado tanto por su contenido endeble, como por el proceso cerrado mediante el cual se desarrolló, mucho menos participativo que aquel que tuvo lugar en Perú^[87].

El gobierno chileno inicialmente anunció su compromiso con el desarrollo de un Plan Nacional de Acción en 2014, en el iii Foro Anual de Derechos Humanos y Empresas de Naciones Unidas^[88]. A partir de allí, comenzó un proceso hacia la elaboración de un plan inicialmente con un seminario nacional en 2015, con la participación del Grupo de Trabajo Interministerial del Ministerio de Relaciones Exteriores, que reunió a once ministerios y el Punto de Contacto de la OCDE para tal fin. No se incorporó, en esa instancia, la participación de representantes de trabajadores, de la sociedad civil o de comunidades indígenas. Si bien más adelante se realizaron una serie de diálogos impulsados por el Instituto Danés de Derechos Humanos, las recomendaciones de los distintos sectores de la sociedad civil recolectadas en ese momento no se vieron reflejadas finalmente en el PAN. Tampoco resultó eficaz la iniciativa del Estado de recolectar estas perspectivas mediante una consulta electrónica, ya que esta fue de difícil acceso para ciertos sectores especialmente afectados, incluyendo los sectores rurales e indígenas. Al igual que en Perú, no existió una consulta previa con comunidades indígenas según las obligaciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.

El primer plan chileno, entonces, entró en vigencia en 2017 y contó inicialmente con una duración de dos años, aunque luego fue extendido hasta diciembre de 2020^[89]. Si bien, en los primeros años, el Ministerio de Relaciones Exteriores fue designado como responsable de su diseño e implementación, esta responsabilidad fue traspasada al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en 2019. Pocos meses después, se creó el Comité 360, integrado por una variedad de actores sociales, a fin de asesorar a ese ministerio en su implementación y contribuir a la elaboración de una segunda versión del plan. A fines de 2019, se elaboró un informe de actualización del plan original.

El plan del 2017 contiene 158 compromisos de 17 instituciones públicas y otros actores, organizados en función de los tres ejes de los Principios Rectores^[90]. Con relación al Principio 1, sobre el deber del Estado de proteger los derechos humanos, se identificaron 9 ejes: capacitaciones en la materia; instancias de diálogo; inclusión y no discriminación; transparencia y participación; contrataciones públicas; fortalecimiento de la coherencia entre políticas públicas; fortalecimiento de la coherencia en la política internacional; legislación, políticas e incentivos; y empresas estatales. Los compromisos específicos detallados en relación con cada eje han sido criticados por enfocarse desproporcionadamente en la sensibilización de actores del sector público y privado, sin atender a las obligaciones de “generar políticas, reglamentaciones e incentivos” enunciadas en el objetivo de este primer principio^[91].

El segundo principio del plan se concentra en la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Las acciones correspondientes a este principio están “destinadas a apoyar los procesos de instalación de capacidades de derechos humanos en las empresas, así como impulsar la implementación de la debida diligencia en derechos humanos por éstas”. Las acciones pertinentes a este principio se organizan en función de tres ejes: la generación de documentos que permitan a las empresas comprender el contexto local y los riesgos potenciales negativos en derechos humanos; el fomento de la debida diligencia empresarial; y reportes (comunicaciones públicas de las empresas) en derechos humanos. Sin embargo, tal como han observado otros autores, las acciones del plan se concentran únicamente en acciones estatales, evitando imponer obligaciones o compromisos directos sobre las empresas.

Finalmente, el tercer principio del plan se enfoca en el acceso a mecanismos de remediación y cuenta con tres ejes: mecanismos estatales judiciales; mecanismos estatales no judiciales; y mecanismos no estatales de reparación. A pesar de la importancia del tema, el primer eje solo consiste en dos propuestas: por un lado, la capacitación a los tribunales ambientales, y, por otro lado, el desarrollo de una colección de jurisprudencia en la materia. Con relación al segundo eje, propone fortalecer el Punto Nacional de Contacto para las líneas directrices de la OCDE.

Durante el período de vigencia del Plan de Acción Nacional, distintos observadores destacaron deficiencias en su implementación^[92]. En agosto de 2020, el Estado contrató a la Universidad Católica de Chile para realizar un estudio de evaluación del primer Plan Nacional de Acción, evaluar el proceso de participación social en su desarrollo y proponer un mecanismo de participación para el segundo plan. También se le solicitó elaborar nuevos ejes para esa segunda versión^[93]. Esta evaluación destacó las limitaciones que se observaron en el proceso de elaboración del primer plan debido a la falta de un compromiso público-privado expreso al comienzo del proceso y la ausencia de participación amplia en la identificación de brechas para el desarrollo de una línea de base, entre otros puntos. Asimismo, el informe de la Universidad concluyó que

la participación ciudadana, real e incidente, es clave para que la segunda versión del Plan de Acción Nacional de Derechos Humanos y Empresas se convierta en una política pública que, de manera legítima y efectiva, logre constituirse en una plataforma de acción y colaboración pública para identificar y priorizar los afectados adversos de la actividad empresarial en los derechos humanos.

En mayo de 2020, se publicó una hoja de ruta para la elaboración de un segundo plan^[94]. Esta hoja de ruta se concentró en distintos aspectos del proceso de elaboración del plan, en vez de su contenido. Fue presentada al Comité 360, pero no logró consolidarse allí en un documento más avanzado. En marzo de 2022, a pocos días del cambio de gestión presidencial, el gobierno de Sebastián Piñera aprobó un segundo plan para el período 2022-2025^[95]. Este documento no fue sometido al Comité 360 ni a un proceso de consulta previa con comunidades indígenas^[96]. Por lo tanto, fue denunciado por organizaciones de la sociedad civil por haber sido formulado sin suficiente participación ciudadana y por carecer de legitimidad^[97]. Asimismo, las mismas organizaciones destacan que el nuevo plan también se enfoca en el Pilar I de los Principios Rectores (responsabilidades del Estado), en vez de las obligaciones empresariales, y que las acciones dentro de este eje se enfocan en la capacitación en vez de avanzar en la regulación legislativa de la actividad empresarial. El nuevo gobierno aún no ha publicado otra versión de él.

Por otro lado, la discusión sobre empresas y derechos humanos también se trasladó al contexto de la Asamblea Constituyente el año siguiente^[98]. En ese marco, en diciembre de 2021, ocho miembros de la asamblea presentaron una propuesta para incluir un artículo sobre empresas y derechos humanos en la nueva Constitución, utilizando como base los conceptos de los Principios Rectores. La propuesta final incluyó un pronunciamiento general en la materia^[99], pero finalmente fue rechazada por la ciudadanía.

2.3.2.4. Argentina

En Argentina, el Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos 2017-2020 incluyó un compromiso específico sobre empresas y derechos humanos. En particular, el eje 5 del plan, que se enfoca en la cultura cívica y el compromiso con los derechos humanos, establece como objetivo estratégico relevante a ese eje “impulsar políticas públicas destinadas a proteger, respetar y remediar según los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos”^[100]. Una de las acciones relevantes a este objetivo es

contribuir al diseño e implementación de un Plan Nacional de Acción, así como de guías y protocolos de acción en el marco de instrumentos internacionales como los Principios Rectores de Empresas y Derechos Humanos y las Directrices de la OCDE, con especial atención a grupos en situación de vulnerabilidad.

En función de ello, el Estado Argentino organizó un Primer Foro Regional de Planes de Acción y Políticas Públicas en Empresas y Derechos Humanos en mayo de 2019, a fin de comenzar con la elaboración del plan^[101]. Sin embargo, no se llegó a aprobar un Plan Nacional de Acción sobre el tema antes del cambio de gestión a finales de ese año^[102].

Con el cambio de gestión nacional en 2019, la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto comenzó a coordinar el proceso de elaboración de un plan específico. El resultado de este proceso, denominado Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2023-2026, fue publicado el 28 de noviembre de 2023, a los pocos días de otro cambio de gestión y de la publicación de este artículo^[103]. A grandes rasgos, el plan se enfoca en una serie de temáticas prioritarias^[104] y establece compromisos muy puntuales para el Poder Ejecutivo Nacional y empresas públicas. Dada la orientación contraria en materia de derechos humanos del gobierno que asumió el 10 de diciembre de 2023, resulta muy incierto el futuro cumplimiento de este plan.

2.3.3. Procesos para desarrollar PNA en la región

Además de los tres países que han publicado Planes Nacionales de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos, cinco países (México, Argentina, Brasil, Ecuador y Honduras) han anunciado su intención de hacerlo o han comenzado a elaborar un plan semejante.

2.3.3.1. México

Entre estos cinco países, México ha tomado los pasos más sustantivos para avanzar en la construcción de un plan. Su Programa Nacional de Derechos Humanos 2020-2024 contiene una estrategia prioritaria dedicada al tema de empresas y derechos humanos^[105]. En particular, dentro del objetivo prioritario 3 de dicho programa, enfocado en “impulsar acciones focalizadas para garantizar los derechos humanos de los grupos históricamente vulnerados”, se incluye la estrategia prioritaria 3.6, de “impulsar políticas públicas orientadas a prevenir y disminuir los impactos negativos de la actividad empresarial pública, privada o mixta”. Este objetivo propone diez (10) acciones específicas que, si bien son poco precisas en su enunciación, implican compromisos muy sustantivos. Por ejemplo, una acción requiere “promover la armonización del marco normativo que regula las actividades empresariales públicas, privadas y mixtas, conforme a los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos”. Asimismo, el Estado se compromete a desarrollar lo que pareciera ser un plan específico en la materia: esto es, a

impulsar la creación de un instrumento de política pública que desarrolle acciones de respeto y protección de los derechos humanos que corresponden al sector empresarial, así como de prevención y reparación del daño en caso de violaciones a los mismos.

Por otro lado, se propone impulsar la debida diligencia^[106] y promover que las empresas adopten medidas para fomentar la formalización del empleo, orientadas a evitar su precarización. El Estado también se compromete a “fortalecer mecanismos que permitan a las personas alertar sobre casos de abusos a derechos humanos, corrupción y malas prácticas en el sector empresarial de forma segura, confidencial y anónima, garantizando su protección”, un compromiso significativo para fortalecer el acceso a la Justicia de las víctimas de estas vulneraciones.

2.3.3.2. Brasil, Honduras y Ecuador

Finalmente, los gobiernos de Brasil, Honduras^[107] y Ecuador^[108] han anunciado formalmente su intención de elaborar un plan sobre esta materia, pero aún no se han comprometido con acciones u otros objetivos específicos sobre el tema.

2.3.4. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Si bien las iniciativas principales en materia de empresas y derechos humanos surgieron primero en organismos de alcance global, el sistema regional de derechos humanos en América Latina ha retomado estas ideas para integrarlas al tejido de normas locales. En particular, los organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) se han pronunciado en los últimos años para aclarar el alcance de las obligaciones de los Estados bajo los tratados interamericanos ante vulneraciones de derechos humanos que resultan de actividades empresariales, entrelazando estas interpretaciones con los avances normativos impulsados en foros globales.

2.3.5. Informe de la REDESCA y CIDH sobre Empresas y Derechos Humanos

La publicación en 2019 del informe “Empresas y derechos humanos: estándares interamericanos” por parte de la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) representa el avance más significativo en este sentido^[109]. Dicho informe se remonta sobre las discusiones, la jurisprudencia y las iniciativas en la materia que ya se habían dado tanto a nivel universal como regional y sirvió como puntapié para desarrollos posteriores, incorporados en fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”) y en resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”).

En primer lugar, la CIDH y la REDESCA tomaron como punto de referencia a los Principios Rectores elaborados por el profesor Ruggie, a los cuales caracterizan como “la base mínima de referencia de gobernanza mundial en la materia”, pero también como una base “dinámica y evolutiva” que sirve como complemento analítico “en coexistencia con otros estándares jurídicos de carácter vinculante”^[110]. Se anclan, a su vez, en los informes temáticos previos de la CIDH sobre aquellos contextos de actividad empresarial que pueden generar responsabilidad internacional del Estado, así como la jurisprudencia previa del SIDH en la materia^[111].

Retomando estos antecedentes, el informe establece que, en el contexto de las actividades empresariales, los Estados poseen las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos^[112]. En cuanto a la primera obligación, los Estados deben abstenerse de desplegar conductas vinculadas a las actividades empresariales que contravengan el ejercicio de los derechos humanos^[113]. Asimismo, se plantea que la acción o inacción de las entidades empresariales puede generar responsabilidad directa de los Estados a la luz de la obligación de respeto si a) la empresa de la cual se trata actúa, de hecho, siguiendo las instrucciones de ese Estado parte o bajo su control o dirección, si b) una entidad empresarial está facultada por el derecho del Estado parte para ejercer atribuciones del poder público, y c) en el caso y en la medida en que el Estado parte reconozca y adopte ese comportamiento como propio^[114]. En este sentido, también es posible generar responsabilidad estatal por transgresión al deber de respeto en relación con el actuar de terceros cuando se evidencie alguna situación de aquiescencia, tolerancia o colaboración estatal en los hechos constitutivos de la violación^[115]. En determinados supuestos el incumplimiento de las obligaciones de garantía a los derechos humanos en relación con actos de particulares puede tener implicaciones respecto de la obligación de respeto al considerarlas como una forma de tolerancia y aquiescencia a la luz de la magnitud, la gravedad, la prolongación y las manifestaciones del incumplimiento de los deberes de prevención e investigación^[116].

En cuanto a la obligación de garantizar los derechos humanos, los Estados deben

organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos^[117].

En el contexto de las empresas y los derechos humanos, se identifican cuatro deberes estatales específicos: prevenir tales violaciones, regular esta actividad mediante el derecho interno, fiscalizar la actividad empresarial, e investigar, sancionar y reparar^[118].

Respecto de la obligación de prevención y supervisión que se desprende de la obligación de garantía en el contexto de violaciones empresariales, la REDESCA destaca particularmente el caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, en el cual se determinó que Brasil incumplió con la obligación estadual de prevenir el trabajo esclavo, debido a deficiencias en las fiscalizaciones a la Hacienda, la insuficiencia de los registros de estas y la falta de consecuencias ante los incumplimientos empresariales detectados^[119]. Asimismo, destacó la Opinión Consultiva 23/17 de la Corte IDH sobre las obligaciones de prevención de daños medioambientales por parte de empresas^[120] y las obligaciones establecidas allí con relación a la regulación en la materia. Respecto a esta obligación de regular, destaca los avances que han registrado algunos Estados en la elaboración de Planes Nacionales de Acción en la materia, así como las recomendaciones del Grupo de Trabajo de la ONU para su elaboración^[121]. En cuanto a la última obligación, sobre la necesidad de investigar, sancionar y garantizar el acceso a mecanismos de reparación, el informe señala las decisiones de la Corte IDH en este sentido para garantizar el derecho a la seguridad social ante privatizaciones de empresas públicas^[122], y en el contexto de demandas de indemnización por accidentes de trabajo interpuestas por trabajadores indocumentados^[123].

El informe también observa la importancia de la aplicación extraterritorial de las obligaciones de los Estados y el deber de los Estados a cooperar entre sí en un contexto social altamente globalizado. Al respecto, se establece que, al determinar las obligaciones que les corresponden a los Estados de origen con relación al comportamiento de empresas que afecte los derechos humanos, se debe hacer uso de los principios de interpretación de las normas del derecho internacional, como “la interpretación evolutiva de los tratados de derechos humanos, el principio pro persona, el principio de efectividad o effet utile, y el uso del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos como fuentes de interpretación”^[124]. Asimismo, las intervenciones estaduales en la materia no deben contravenir otros principios del derecho internacional general, tales como la soberanía de otro Estado o el principio de igualdad de todos los Estados^[125].

Las bases para la aplicación extraterritorial de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos en contextos de actividades empresariales se encuentran en determinar si el Estado ejerce autoridad o control efectivo respecto del disfrute de los derechos humanos de las personas ubicadas fuera de su territorio en tales contextos^[126], o si está en posición de influir, de acuerdo a los límites del derecho internacional, en el disfrute de los derechos humanos vinculados a la actuación de las empresas fuera de su territorio, ya sea mediante el ejercicio de sus obligaciones de regulación, prevención y fiscalización y en su caso de hacer rendir cuentas a estas empresas^[127]. En este contexto, el informe señala que, junto a las obligaciones de respeto y garantía, se suma el deber de los Estados de cooperar a fin de sortear los desafíos que surgen de las operaciones transnacionales de las empresas^[128].

En ese marco, al dar cumplimiento efectivo a sus obligaciones de respeto y garantía bajo el derecho internacional de los derechos humanos, los Estados deben asegurar que las empresas tengan obligaciones directas y vinculantes sobre el respeto a los derechos humanos. Al hacer esta trasposición, si bien la atribución de responsabilidad dirigida hacia la empresa será desde un plano interno, el Estado deberá tener como pauta los estándares y las normas aplicables provenientes de las fuentes internacionales de derechos humanos^[129].

En función de este recorrido de antecedentes y obligaciones generales, el informe se concentra en una serie de ejes temáticos y contextos que requieren de especial atención para la protección de los derechos humanos en el marco de las actividades empresariales^[130]. Por otro lado, señalan la importancia de hacer cumplir las obligaciones de derechos humanos de los Estados en la negociación, implementación y solución de controversias en el marco de tratados bilaterales y multilaterales de inversión o comercio, tal como se destaca en los Principios Rectores de la ONU^[131], y de utilizar este marco como parámetro en la actuación de órganos multilaterales de crédito o instituciones internacionales de financiamiento^[132]. Asimismo, el informe les dedica un capítulo a los impactos diferenciados de la actividad empresarial sobre poblaciones en situación de vulnerabilidad, como los defensores de derechos humanos, las mujeres, los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes y la población campesina, niños, niñas y adolescentes, personas privadas de libertad, personas en movilidad humana, personas LGBTI, personas con discapacidad y personas mayores.

El informe concluye con una serie de recomendaciones dirigidas a los Estados, a las empresas y a actores dentro de la OEA. En cuanto a los Estados, recomienda revisar y adecuar el marco normativo interno para que las empresas rindan cuenta de sus actuaciones en materia de derechos humanos (señalando que las iniciativas voluntarias no pueden reemplazar las normas exigibles), integrar los estándares interamericanos recién destacados en sus Planes Nacionales de Acción, evaluar los desafíos existentes en materia de fiscalización y supervisión de la actuación empresarial y elaborar planes para superarlos, identificar obstáculos en el acceso a la Justicia para víctimas de violaciones cometidas por empresas y generar estrategias para eliminarlos, y elaborar estrategias para sortear los obstáculos a la Justicia y la rendición de cuentas que surgen de la actuación empresarial transnacional particularmente^[133].

Recomienda, a su vez, imponer obligaciones expresas sobre aquellas empresas vinculadas a la provisión de servicios esenciales para la realización de los derechos humanos, como en el sector de la salud, educación, seguridad social, seguridad y libertad personal, y agua potable y saneamiento. Asimismo, hacen foco particularmente en la necesidad de elaborar planes para limitar el calentamiento de la tierra a 1,5 ºC por encima de los niveles preindustriales, destacando la obligación de cooperación entre Estados en este sentido. En relación con los tratados internacionales de inversión, destacan que los Estados deben promover la compatibilidad entre estos y sus obligaciones en materia de derechos humanos, y proponen una serie de estrategias para asegurar este fin.

Por otro lado, el informe resalta la necesidad de conducir las distintas áreas del Estado de manera coordinada para cumplir con las obligaciones estatales en la materia, fortalecer las instituciones públicas de derechos humanos para elaborar informes específicos sobre el tema y mejorar los sistemas de transparencia y anticorrupción que podrían amenazar los avances públicos en la materia. Asimismo, la REDESCA y la CIDH recomiendan que los Estados adopten legislación con disposiciones vinculantes sobre el deber de debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos, a fin de que las empresas identifiquen, prevengan, mitiguen y reparen posibles violaciones de derechos humanos, y sobre la obligación de las empresas de publicar información al respecto.

Las CIDH y la REDESCA también elaboran recomendaciones dirigidas a las empresas, que deben

abstenerse de infringir, contribuir, facilitar, alentar o agravar violaciones de los derechos humanos y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación, sea mediante sus propias actividades, relaciones comerciales o estructura corporativa^[134],

aun cuando los Estados incumplan con sus propias obligaciones. En este sentido, recomiendan que las empresas elaboren políticas de debida diligencia, que incluyan cláusulas para asegurar el respeto de los derechos humanos en sus relaciones contractuales, que no obstaculicen o dilaten el acceso a la Justicia ante violaciones de derechos humanos, ni hostiguen ni amenacen a defensores de derechos humanos, que faciliten la rendición de cuentas y la reparación de las víctimas y que se abstengan de actos de lobby indebidos con consecuencias negativas para los derechos humanos. Finalmente, destacan que “estas últimas recomendaciones también son aplicables a los organismos multilaterales de financiamiento e inversión o agencias de crédito a la exportación o inversión”^[135].

En cuanto a las recomendaciones aplicables a los órganos de la OEA, destacan la importancia de incorporar esta temática en las evaluaciones periódicas del Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, de elaborar marcos normativos modelo en la materia, de mantener diálogos institucionales pertinentes, y de continuar emitiendo resoluciones específicas sobre el tema.

2.3.6. Jurisprudencia de la Corte IDH posterior al informe de la REDESCA de 2019

Luego de la publicación del informe de la REDESCA, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió varios fallos en los cuales ahondó sobre las obligaciones de garantía de los Estados con relación a las violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas. Estos casos retoman los contextos específicos señalados en el informe y resaltan algunas de las recomendaciones que se discuten en su capítulo final. Asimismo, vuelven a retomar los estándares en la materia desarrollados a nivel global. A continuación, se resumen tres de los fallos recientes más importantes en este sentido.

2.3.6.1. Caso empleados de la fábrica de fuegos en San Antonio de Jesús vs. Brasil (15/07/2020)^[136]

En este caso, la Corte IDH condenó a la República Federativa de Brasil por su responsabilidad con relación a una explosión en una fábrica de fuegos artificiales en el estado de Bahía que produjo la muerte de 60 personas y heridas en otras 6, entre las cuales se encontraban niños y niñas y mujeres embarazadas. Las trabajadoras de la fábrica eran mayormente mujeres afrodescendientes en situaciones de pobreza que habían sido contratadas informalmente con salarios muy bajos. Si bien la fábrica contaba con autorización para operar de parte del municipio y el Ministerio del Ejército, el Estado no había cumplido con las obligaciones establecidas en su propia normativa interna, la cual requería, además del registro previo y los permisos para funcionar, una fiscalización estricta debido al riesgo que implicaba la actividad. Por ello, la Corte IDH determinó que el Estado había lesionado los derechos a la vida, a la integridad personal, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la prohibición del trabajo infantil, a los derechos de los niños y las niñas, a la igualdad y no discriminación, a las garantías judiciales y a la protección judicial.

Al determinar que el Estado era responsable de la vulneración del derecho a la vida y a la integridad personal de las trabajadoras de la fábrica, la Corte IDH destacó su jurisprudencia respecto de las obligaciones de garantía ante actos cometidos por entidades privadas. Determinó que el Estado tenía el “deber de regular, supervisar y fiscalizar la práctica de actividades peligrosas, que implican riesgos significativos para la vida e integridad de las personas sometidas a su jurisdicción, como medida para proteger y preservar estos derechos”^[137]. Aplicando este estándar al accionar del Estado en el caso, la Corte IDH estableció que, al momento de los hechos, Brasil contaba con una normativa específica sobre la fabricación de fuegos artificiales que reconocía que esta actividad era peligrosa, y por ende requería un alto nivel de control y fiscalización, cumpliendo así con la obligación de regulación del Estado. Sin embargo, condenó al Estado por vulnerar el derecho a la vida y la integridad personal porque el Estado no cumplió con sus obligaciones de fiscalización en la práctica. Esa omisión, concluyó, contribuyó a que ocurriera la explosión.

Al analizar la vulneración del derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, la Corte IDH reiteró que el Estado no podía ser considerado responsable por cualquier violación cometida por particulares, sino que correspondía analizar la concreción de las obligaciones de garantía en este caso en particular. En ese marco, destacó que la obligación de regular, supervisar y fiscalizar un ambiente de trabajo peligroso encontraba respaldo, también, en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos^[138]. Así, concluyó que el derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, en su componente de exigibilidad inmediata, “implica que el trabajador pueda realizar sus labores en condiciones adecuadas de seguridad, higiene y salud que prevengan accidentes de trabajo”, particularmente cuando se trata de actividades especialmente riesgosas para la vida.

La Corte IDH determinó que, en este caso, el Estado había desoído esta obligación en cuanto las trabajadoras de la fábrica trabajaban en

condiciones de precariedad, insalubridad e inseguridad, en carpas ubicadas en potreros que no reunían los más mínimos estándares de seguridad para la realización de una actividad peligrosa y que no reunían condiciones que permitieran evitar o prevenir accidentes de trabajo,

todo sin la adecuada fiscalización por parte del Estado. De tal modo, encontró que el Estado violó el derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo en el art. 26 de la CADH. Debido a las condiciones estructurales de pobreza y discriminación por otros motivos en las cuales se encontraban las víctimas, la Corte también determinó que el Estado había contribuido “a agravar las condiciones de discriminación estructural en que se encontraban”, al no garantizar condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo mediante dichas omisiones^[139].

Finalmente, cabe destacar que, entre las reparaciones ordenadas, la Corte IDH estableció:

Teniendo en consideración que el presente caso se refiere también a la temática de empresas y derechos humanos, la Corte estima pertinente ordenar al Estado que en el plazo de un año rinda un informe sobre la implementación y aplicación de las Directrices Nacionales sobre Empresas y Derechos Humanos, especialmente en lo que respecta a la promoción y el apoyo a medidas de inclusión y no discriminación mediante la creación de programas de incentivos para la contratación de grupos vulnerables; la implementación por parte de las empresas de actividades educativas en derechos humanos, con la difusión de la legislación nacional y los parámetros internacionales y un enfoque en las normas relevantes para la práctica de las personas y los riesgos para los derechos humanos^[140].

2.3.6.2. Caso de los buzos miskitos (Lemoth Morris y otros) vs. Honduras (31/08/2021)^[141]

El año siguiente, en el caso de los buzos miskitos, la Corte IDH se explayó, más que en cualquier otro fallo que lo precedió, sobre la relevancia de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos para la adjudicación de las obligaciones estatales de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos por parte de las empresas. En ese caso, los representantes habían llegado a un acuerdo de solución amistosa con el Estado de Honduras, que fue homologado por la sentencia de la Corte IDH.

En el caso, la Corte IDH estableció que el Estado vulneró los derechos de un grupo de trabajadores del pueblo indígena miskito proveniente del departamento de Gracias a Dios, Honduras, que habían fallecido o sufrido accidentes que resultaron en discapacidades durante su trabajo como buzos en la pesca de langosta y camarón. Los buzos provenían de una región con altos índices de pobreza, desempleo y falta de servicios públicos básicos, lo cual dificultaba su acceso a otras posibilidades laborales. Trabajaban a partir de los 14 años en condiciones altamente riesgosas, a pesar de que la mayoría de los accidentes por buceo eran fácilmente prevenibles con medidas de prevención adecuadas. Sin embargo, las compañías pesqueras empleaban a los buzos sin contratos formales y no contaban con estas medidas de prevención de accidentes ni cumplían con las normas de seguridad pertinentes.

La Corte IDH determinó que el Estado había vulnerado los derechos de los buzos miskitos a la vida y la integridad personal, los derechos de niños y niñas, el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, a la seguridad social, a la salud y la higiene, y a la igualdad y la no discriminación. Antes de precisar argumentos respecto de cada vulneración, la Corte IDH incluyó un apartado específico sobre el contexto de la responsabilidad de las empresas respecto de los derechos humanos, señalando las obligaciones internacionales de los Estados para hacerlas cumplir. En ese marco, destacó la doctrina internacional respecto de la obligación de garantía de los Estados y señaló nuevamente la obligación del Estado de regular, supervisar y fiscalizar la práctica de actividades peligrosas. Finalmente, resaltó los tres pilares de los Principios Rectores, así como los principios fundacionales que se derivan de ellos, señalando que “resultan fundamentales en la determinación del alcance de las obligaciones en materia de derechos humanos de los Estados y las empresas”^[142].

En razón de ello, la Corte IDH destacó que los Estados tienen la obligación de prevenir las violaciones de los derechos humanos producidas por las empresas, e investigar, castigar y reparar tales violaciones^[143]. Asimismo, destacó la obligación de los Estados de

adoptar medidas destinadas a que las empresas cuenten con: a) políticas apropiadas para la protección de los derechos humanos; b) procesos de diligencia debida para la identificación, prevención y corrección de violaciones a los derechos humanos, así como para garantizar el trabajo digno y decente; y c) procesos que permitan a la empresa a reparar las violaciones a derechos humanos que ocurran con motivo de las actividades que realicen, especialmente cuando estas afectan a personas que viven en situación de pobreza o pertenecen a grupos en situación de vulnerabilidad.

Asimismo, deben

impulsar que las empresas incorporen prácticas de buen gobierno corporativo con enfoque stakeholder (interesado o parte interesada), que supongan acciones dirigidas a orientar la actividad empresarial hacia el cumplimiento de las normas y los derechos humanos, incluyendo y promoviendo la participación y compromiso de todos los interesados vinculados, y la reparación de las personas afectadas^[144].

Finalmente, destacó la obligación de “eliminar las barreras legales y administrativas existentes que limiten el acceso a la justicia” ante vulneraciones de los derechos humanos cometidas por empresas^[145].

Ahora bien, el análisis de la Corte sobre las vulneraciones de derechos humanos en este caso no profundizó sobre estas obligaciones de manera particularmente innovadora, sino que utilizó el marco analítico proveniente de su jurisprudencia existente en la materia. Así, al establecer que se habían vulnerado los derechos a la vida y la integridad personal, la Corte IDH hizo hincapié en la ya mencionada obligación del Estado de regular, supervisar y fiscalizar la práctica de actividades peligrosas por parte de empresas privadas que impliquen riesgos para la vida e integridad personal^[146]. Determinó que el Estado había fallado principalmente en fiscalizar e inspeccionar a fin de hacer cumplir las normas de seguridad existentes para el buceo. En función de ello, también determinó que el Estado había infringido sus obligaciones de garantía con relación al derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias. Por otro lado, destacó que, debido a que el Estado no cumplió con su obligación de establecer servicios adecuados para la rehabilitación y la reinserción de los buzos, también lesionó el derecho a la salud y la seguridad social de los buzos^[147]. Finalmente, concluyó que el Estado era responsable por la vulneración del derecho a la igualdad y la no discriminación, debido a que los buzos se veían afectados por varios factores interseccionales de discriminación, y se encontraban en una situación de abandono, indiferencia y falta de presencia del Estado, que resultó en que el buceo fuese una de sus únicas fuentes de trabajo posibles, e hizo posible que la pesca submarina se desarrollara en semejantes condiciones de inseguridad.

En consecuencia, la Corte IDH impuso diversas obligaciones de reparación sobre el Estado. En particular, le exigió al Estado una serie de medidas tendientes a garantizar una adecuada regulación, fiscalización y supervisión de la actividad de las empresas pesqueras industriales en el territorio miskito. En ese marco, el Estado se comprometió a crear un Programa Permanente de Fiscalización y Supervisión de la Pesca por Buceo, coordinado por autoridades públicas, así como un

Programa de Certificación de Pesca Segura, incorporando los estándares relativos al comercio justo provenientes de la Coordinadora Latinoamericana y del Caribe de Pequeños Productores y Trabajadores de Comercio Justo (CLAC) y del sistema Fairtrade lnternational, el cual se desarrollará con el apoyo de la Alianza para el Desarrollo de la Moskitia Hondureña (ADMH).

Finalmente, dispuso

que, además de la elaboración de dichos planes, el Estado debería adecuar su regulación en materia de pesca estableciendo la obligación de las empresas pesqueras de adoptar políticas en materia de derechos humanos, procesos de diligencia debida, y procesos que permitan reparar las violaciones a los derechos humanos, en consideración a los estándares previamente señalados,

que surgen de los Principios Rectores de las Naciones Unidas en la materia.

2.3.6.3. Caso Vera Rojas y otros vs. Chile (1/10/2021)^[148]

Finalmente, en el mismo año que el caso anterior, la Corte IDH condenó al Estado de Chile por la falta de regulación, control y sistemas de reclamación adecuados para la fiscalización de una empresa aseguradora de salud. En ese caso, la empresa había decidido finalizar arbitrariamente el régimen de hospitalización domiciliaria de una niña con síndrome de Leigh, con lo que vulneraba así el derecho a la vida, la integridad personal, la niñez, la salud y la seguridad, en relación con el derecho a la no discriminación, y a las garantías judiciales y la protección judicial.

Al analizar las posibles violaciones de los derechos humanos, el Tribunal destacó primero la obligación de garantía de los Estados. Así, señaló la importancia particular de los tres pilares de los Principios Rectores de las Naciones Unidas al analizar estas obligaciones con relación a la actuación de empresas particulares en materia de derechos humanos. Reiteró, a su vez, sus dichos en el caso de los buzos miskitos respecto de la obligación de los Estados de promulgar medidas tendientes a garantizar que las empresas adopten políticas preventivas, de debida diligencia y de reparación, así como prácticas de buen gobierno con enfoque stakeholder (esto es, con la participación de personas afectadas)^[149].

Finalmente, con relación a empresas privadas que prestan servicios de salud, destacó que

los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado. La obligación del Estado no se agota en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca a toda y cualquier institución en salud^[150].

En el contexto chileno, las actividades de las empresas particulares pueden

comprometer la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento del deber de respetar los derechos. Esto es así porque, en situaciones como la presente, la institución privada, aunque realice una función de aseguramiento, actúa en la esfera de un servicio de naturaleza pública, ejerciendo atribuciones inherentes al poder público, como lo es la atención a la salud^[151].

En el caso concreto, la Corte IDH determinó que las ambigüedades en medidas regulatorias del Estado chileno habían permitido que la empresa aseguradora adoptara una decisión que conllevó un riesgo grave para la salud de la niña en este caso. Asimismo, definió que la modificación de estas medidas regulatorias para permitir que la empresa tomara esta decisión implicó un paso regresivo. Por ende, concluyó que el Estado incumplió con su deber de regular los servicios de salud mediante esta medida. Sin embargo, también determinó que dicha afectación a los derechos fue parcialmente subsanada por la intervención judicial posterior y que la medida regulatoria en cuestión, al haber sido dejada sin efecto, no podría ser fuente de futuras violaciones a los derechos humanos en casos semejantes. Por lo tanto, en sus reparaciones, consideró que no correspondía ordenar medidas tendientes a modificar el sistema de fiscalización y control de las aseguradoras privadas.

En este sentido, esta trilogía de casos en materia de empresas y derechos humanos deja en evidencia la voluntad de la Corte IDH de aplicar los tratados de derechos humanos del Sistema Interamericano para obligar a los Estados a elaborar normas vinculantes, así como un sistema administrativo para implementar estas normas, que prohíba violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas. En este sentido, si bien los tres casos retoman los principios elaborados a nivel global en la materia, profundizan su impacto al otorgarles un marco de obligatoriedad que no se ha logrado aún en el sistema universal de derechos humanos.

2.3.7. Resoluciones de la CIDH

Por otro lado, luego de la publicación del informe sobre empresas y derechos humanos en 2019, la CIDH también continuó elaborando estándares relevantes, particularmente mediante la publicación de varias resoluciones en el marco de la pandemia del COVID-19. En este sentido, se pueden destacar la Resolución 1/2020, “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”^[152], la Resolución 4/2020, “Derechos Humanos de las Personas con COVID-19”^[153], y la Resolución 1/2021, “Las vacunas contra el COVID-19 en el marco de las obligaciones interamericanas de Derechos Humanos”^[154].

En la primera resolución, además de señalar las obligaciones de garantía y respeto de los Estados con relación a los derechos económicos y sociales en este contexto particular, la CIDH recomienda a los Estados

exigir y vigilar que las empresas respeten los derechos humanos, adopten procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos y rindan cuentas ante posibles abusos e impactos negativos sobre los derechos humanos, particularmente por los efectos que los contextos de pandemia y crisis sanitarias infecciosa^[155].

Además de este señalamiento explícito del rol empresarial, la CIDH recomienda que los Estados tomen medidas para garantizar los derechos humanos, aun cuando estas medidas entren en conflicto con los intereses económicos de ciertos sectores. Por ejemplo, recomienda “[v]elar por una distribución y acceso equitativos a las instalaciones, bienes y servicios de salud sin discriminación alguna, sean públicos o privados”^[156]. También recomienda

asegurar el acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias necesarias para enfrentar los contextos de pandemia, particularmente poniendo atención al uso de estrategias, como la aplicación de cláusulas de flexibilidad o excepción en esquemas de propiedad intelectual, que eviten restricciones a medicamentos genéricos, precios excesivos de medicamentos y vacunas, abuso de uso de patentes o protección exclusiva a los datos de prueba^[157].

Asimismo, recomienda que los Estados tomen las medidas de política fiscal necesarias para garantizar el derecho a la salud, que aseguren que los procesos de evaluación de riesgo de instituciones de financiamiento e inversión tomen en cuenta los derechos humanos, y que garanticen que el pago de las deudas externas no impida o debilite la garantía de estos derechos. Finalmente, recomienda asegurar la existencia de mecanismos de rendición de cuentas y acceso a la Justicia ante abusos de derechos humanos por parte de actores privados en este contexto.

La Resolución 4/2020 incorpora una sección específica de directrices sobre la protección de los derechos de las personas con COVID-19 en relación con la intervención de actores privados o empresas en el ámbito de la salud^[158]. Allí, se reitera que los Estados deben exigir que los actores privados respeten los derechos humanos y adopten la debida diligencia. La CIDH también señala que los Estados deben fortalecer mecanismos transparentes y efectivos de monitoreo, vigilancia y fiscalización sobre los actores privados, incluyendo las actividades de empresas transnacionales sobre las que los Estados ejerzan influencia o control. Finalmente, recomienda que se adopten medidas

que prevengan que los actores privados o empresas ocasionen desabastecimiento, como el incremento desproporcionado de precios en relación con bienes, equipos, materiales y servicios esenciales de salud o de bioseguridad. Esto incluye el uso de cláusulas de flexibilidad relacionadas con el régimen de patentes y propiedad intelectual, como de otras medidas dirigidas a prevenir y a combatir a la especulación, el acaparamiento privado o la indebida utilización de dichos bienes.

En su última resolución sobre este tema, la Resolución 1/2021, la CIDH recomienda que los Estados elaboren e implementen un plan nacional de vacunación mediante los cuales se creen condiciones de igualdad real en el acceso a las vacunas, garantizando su accesibilidad económica a toda la población. Esto implica que los Estados

deben garantizar que las decisiones relativas al desarrollo, la utilización y la distribución de vacunas por parte de las empresas tengan en cuenta los principios transversales de derechos humanos, como la transparencia, la información, la igualdad y no discriminación, la rendición de cuentas y el respeto a la dignidad humana, así como los criterios interamericanos fundamentales en materia de empresas y derechos humanos que establece el informe temático en la materia^[159].

Por eso, aclara nuevamente que los regímenes de propiedad intelectual no deben obstaculizar la producción de vacunas efectivas y seguras para garantizar el acceso equitativo y universal a ellas. En ese sentido,

la CIDH se suma al llamado de mandatos especiales del Consejo de Derechos Humanos y el Comité DESC de la ONU en favor de la exención temporal de algunas de las disposiciones del acuerdo [Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)] para vacunas y tratamiento para COVID-19 que algunos Estados han planteado ante la Organización Mundial de Comercio, instando a los Estados Americanos a favorecer su pronta adopción^[160].

Por último, la resolución aclara que, cuando las empresas que producen, distribuyen o comercializan tales vacunas actúan por fuera del territorio en el cual están domiciliadas, los Estados en los cuales están domiciliadas tienen el deber de regular, supervisar, prevenir o investigar el comportamiento de estas empresas que pueda afectar la realización de los derechos humanos fuera de él^[161].

Finalmente, la reciente Resolución 3/2021, “Emergencia Climática: Alcance y obligaciones interamericanas de derechos humanos”, también establece recomendaciones relevantes sobre las obligaciones de las empresas de respetar los derechos humanos^[162]. Allí, señala nuevamente que las empresas deben respetar los derechos humanos según lo establecido en los Principios Rectores de la ONU y el informe temático de la REDESCA en el tema. Insta a los Estados a incorporar estándares y políticas para que las empresas reduzcan su emisión de gases de efecto invernadero (GEI) en sus planes nacionales de acción y establecen que las empresas deben tomar en cuenta estas consideraciones en sus estrategias de debida diligencia, así como respetar todas las normas ambientales vigentes.

En este sentido, si bien las Resoluciones de la CIDH se remontan en gran parte en los estándares ya señalados por la REDESCA y la CIDH en el informe temático de 2019, e incorporan referencias al marco normativo del sistema universal de derechos humanos, logran explicitar su contenido con mayor detalle ante dos fenómenos –la pandemia y el cambio climático– profundamente transformadores para toda la región.

2.4. Iniciativas europeas

2.4.1. Iniciativas de debida diligencia en Europa: normas nacionales

Al igual que en América Latina, el avance de este tejido entrecruzado de estándares globales y regionales en materia de empresas y derechos humanos también ha permeado la discusión sobre este tema en Europa, pero en este caso más profundamente en materia legislativa. Particularmente, desde 2017, distintos países europeos han comenzado a proponer y, en algunos casos, sancionar iniciativas de debida diligencia a nivel interno. Asimismo, la Unión Europea ha avanzado en elaborar una propuesta de directiva sobre la misma materia. Estas iniciativas responden a un creciente reclamo social dentro de distintos países europeos para limitar la impunidad que disfrutan las empresas transnacionales por causar violaciones de derechos humanos o contribuir a ellas y para asegurar que la competencia transnacional entre empresas no lleve a una degradación de sus prácticas en materia de derechos humanos^[163]. Sin embargo, tal como destaca Guamán, las obligaciones de debida diligencia imponen un deber esencialmente procesal, que hasta ahora ha resultado insuficiente para revertir esta impunidad y generar condiciones de mayor igualdad entre empresas^[164].

Hasta ahora, Francia, Alemania y Noruega han sancionado normas internas de esta índole. En Suiza, se implementó una norma limitada sobre debida diligencia, sin estándares nuevos para ampliar la responsabilidad jurídica civil de las empresas en ese país por sus violaciones extraterritoriales de los derechos humanos, luego de que una iniciativa más amplia para modificar la Constitución de ese país fracasara a pesar de contar con una mayoría del voto popular^[165]. Asimismo, en Austria, Bélgica y Holanda, se han presentado propuestas legislativas en este sentido^[166]. A continuación, se incluye un breve resumen comparativo de cada iniciativa.

2.4.2. Leyes marco sobre debida diligencia en derechos humanos

2.4.2.1. Francia

La Ley de Obligación de Vigilancia de Francia, sancionada en 2017, requiere que las empresas francesas de más de 5.000 empleados y las empresas extranjeras de al menos 10.000 empleados que operan en Francia elaboren y publiquen un plan de vigilancia anual para identificar y jerarquizar riesgos, mitigar estos riesgos y prevenir violaciones, así como crear un mecanismo de alerta y un sistema de monitoreo para poder evaluar la eficacia de las medidas implementadas^[167]. Dicho plan debe enfocarse en prevenir graves violaciones a los derechos humanos y daños al medio ambiente (sin precisar exactamente los tratados de los cuales provienen estos) que resultan de las actividades empresariales en distintos puntos de la cadena de valor. Estos incluyen las actividades propias de la empresa, las actividades de aquellas empresas bajo su control (definido como control exclusivo, lo cual debe permitirle a la empresa tener poder de decisión sobre las políticas operativas y financieras de esa entidad, incluyendo empresas subsidiarias) y las actividades de empresas subcontratistas con las cuales la empresa principal mantiene una relación comercial establecida (definida como una relación estable y regular que ocurre con o sin contrato, de cierto volumen comercial y bajo la expectativa razonable de que la relación va a perdurar). Este es un concepto más limitado que aquel que emerge de los Principios Rectores.

La norma contiene dos puntos centrales para hacer cumplir la obligación de debida diligencia. En primer lugar, cualquier persona puede solicitar ante un tribunal de ese país que la Justicia ordene a una empresa cumplir con la obligación central respecto de la elaboración e implementación de un plan de vigilancia, bajo pena de multa. En segundo lugar, la ley establece responsabilidad jurídica vinculante por cualquier daño que ocurra como consecuencia del incumplimiento de la empresa principal con su obligación de elaborar e implementar dicho plan.

Si bien esta norma de responsabilidad civil es vinculante, cabe destacar que genera algunos obstáculos en su implementación práctica, ya que se debe demostrar no solo que la actividad de alguna empresa en la cadena de valor ha causado el daño a los derechos humanos, sino que esto se debe también a la falta de implementación de un plan de la empresa central. Aunque la norma prevé que las empresas deben publicar tanto su plan como los resultados de su efectiva implementación, no siempre será evidente para las víctimas de violaciones a los derechos humanos en terceros países que el daño causado por una empresa en la cadena de valor de la empresa francesa se puede atribuir a alguna falencia en dicho plan. Según Guamán, esta medida “también abre la puerta a la exoneración de la responsabilidad si se logra demostrar que se cumplió con las obligaciones de diligencia”^[168]. En este sentido, queda en evidencia que la obligación que impone la normativa francesa es esencialmente de medios: esto es, no afecta la responsabilidad jurídica final de las empresas por violaciones extraterritoriales a los derechos humanos cuando esta no se pueda vincular con un incumplimiento de la debida diligencia por parte de la empresa principal en cuestión (aunque pueden existir mecanismos en otras normas nacionales para litigar este tipo de casos dentro del país).

2.4.2.2. Alemania

La ley sobre las obligaciones de las empresas para la prevención de violaciones de los derechos humanos en las cadenas de suministro de Alemania fue publicada en julio de 2021, pero no comenzaría a implementarse hasta el 2023^[169]. Tiene un alcance más amplio que la norma francesa, abarcando a todas las empresas con sede en Alemania y al menos 3.000 empleados, en 2023, o al menos 1.000 empleados, a partir de 2024, y a las empresas extranjeras del mismo tamaño que operan en Alemania. Asimismo, alcanza violaciones a los derechos humanos enumerados en tratados específicos, a los derechos laborales y a una lista limitada de derechos ambientales (únicamente aquellos protegidos por las Convenciones de Estocolmo, Minamata y Basel). Finalmente, abarca tanto a las actividades de las empresas mismas, como de proveedores directos, siempre que la actividad en cuestión sea necesaria para los objetivos de la empresa principal. También impone obligaciones más limitadas respecto de proveedores indirectos, con relación a las cuales las empresas principales tienen obligaciones de debida diligencia siempre que obtengan conocimiento sustanciado de los abusos.

La ley impone diversas obligaciones concretas respecto del proceso de debida diligencia: la obligación de establecer un sistema de manejo de riesgos; de designar a una persona responsable dentro de la empresa; de realizar análisis de riesgo regularmente; de publicar una declaración sobre la política de la empresa; de establecer medidas preventivas en sus propias obligaciones y las de sus proveedores; de establecer un mecanismo de denuncia; de tomar medidas de reparación; las obligaciones respecto de proveedores indirectos ya señaladas; y de documentar y denunciar abusos. También establece la obligación de publicar informes anuales sobre la implementación de estos requisitos.

En cuanto a las medidas para garantizar el cumplimiento de la ley, la norma establece explícitamente que no crea una nueva fuente de responsabilidad jurídica civil. El control del cumplimiento de las obligaciones procesales de debida diligencia, en cambio, se delega a un organismo administrativo, que recibe informes de las empresas y revisa sus contenidos. Los sindicatos y las organizaciones de la sociedad civil en Alemania pueden realizar denuncias ante este organismo en representación de víctimas de violaciones. En caso de incumplimiento, se pueden imponer multas económicas y prohibiciones de contratación con el sector público.

2.4.2.3. Noruega

La norma en este país se aprobó en el año 2021 y entraría en vigor a mediados de 2022^[170]. Abarca empresas medianas y grandes que tengan sede en Noruega (independientemente de si operan exclusivamente en Noruega o también extraterritorialmente) y empresas extranjeras que operan en Noruega, con tal de que cumplan dos de las siguientes tres condiciones: sus ingresos de ventas excedan 70 millones de coronas noruegas; tengan un balance de más de 35 millones de coronas noruegas, o tengan al menos 50 empleados. Impone sobre estas empresas obligaciones de debida diligencia respecto de derechos humanos y laborales, tomando como marco la definición de debida diligencia en las directrices de la OCDE, vinculando la misma obligación con el tamaño de la empresa, su contexto y naturaleza, así como los riesgos implícitos para los derechos humanos en su rubro de actividad. Estas obligaciones se extienden a las actividades de la empresa misma y los proveedores de su cadena, así como cualquier empresa con una relación comercial que le provea bienes o servicios directamente a la empresa. En cuanto a la forma de realizar su cumplimiento, cabe destacar que no genera una nueva fuente de responsabilidad jurídica mediante la cual víctimas o ciudadanos puedan demandar a una empresa ante los tribunales.

En cambio, tal como sucede en Alemania, establece que un organismo administrativo debe asegurar el cumplimiento de las obligaciones procesales de la norma y puede imponer sanciones y multas ante su incumplimiento.

2.4.3. Propuestas normativas sobre debida diligencia (Bélgica, Austria y Países Bajos)^[171]

Además de las normas que se han sancionado o implementado hasta este momento, se han presentado propuestas normativas para avanzar en la misma dirección en varios países europeos, muchas de las cuales establecen responsabilidades jurídicas más exigentes que las normas implementadas. Por ejemplo, en Países Bajos, se propuso una ley que contiene un apartado similar a la responsabilidad jurídica creada por la ley francesa, pero además extiende los principios generales de derecho civil de ese país a las actividades transnacionales abarcadas. Asimismo, también establece responsabilidad penal para los/as directores/as de aquellas empresas que se nieguen a cesar actos que contribuyan a violaciones de derechos humanos por más de cinco años. En el mismo sentido, la propuesta normativa en Austria genera responsabilidad penal en ciertos casos, establece la responsabilidad civil de las empresas por daños que la debida diligencia debería haber prevenido, garantiza el acceso de las víctimas a los tribunales de ese país, proveyéndoles apoyos económicos para sus abogados/as, intérpretes, y otros costos, y extiende los plazos de prescripción en estos casos. Finalmente, la propuesta en Bélgica establece responsabilidad civil ante los mismos tipos de casos, pero revierte la presunción de responsabilidad al establecer que las empresas tienen la obligación de comprobar que cumplieron con sus obligaciones de debida diligencia. Establece que debe aplicarse la ley de Bélgica aun cuando el daño ocurrió en otro país, a no ser que la víctima elija lo contrario. Finalmente, también incluye la posibilidad de imponer demandas en las cuales se solicitan reparaciones colectivas. Además, prevé la posibilidad de imponer responsabilidades penales sobre los/as directores/as de las empresas que incumplan sus obligaciones.

2.4.4. Propuesta de Directiva de la Comisión Europea

El 23 de febrero de 2022, la Comisión Europea presentó una propuesta de directiva sobre debida diligencia de las empresas en materia de sostenibilidad^[172]. Cabe destacar que, a fines de diciembre de 2023, el Parlamento Europeo, la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea llegaron a un acuerdo político para avanzar con otra versión de esta normativa, pero el texto final de lo que será la norma no ha sido definido y esta aún no ha sido sancionada^[173].

En su momento, la propuesta de directiva de la Comisión Europea fue recibida por organizaciones de la sociedad civil y el sindicalismo como “un paso esencial y muy esperado hacia la rendición de cuentas de las empresas, la conducta empresarial responsable y el acceso a la justicia”. Sin embargo, las mismas organizaciones señalaron varias deficiencias de la norma^[174].

Previo a su publicación, la Comisión Europea encargó dos estudios relevantes en la materia, ambos publicados en 2020. El primero se concentró en la debida diligencia en las cadenas de suministro, mientras que el segundo, sobre las posibilidades de intervención desde la Unión Europea para alinear los intereses y las obligaciones de los administradores de empresas con objetivos sociales y ambientales, particularmente los expresados en los objetivos de desarrollo sustentable (ODS) de las Naciones Unidas y el Acuerdo de París^[175]. A fines de 2020 y principios de 2021, la comisión encaró un proceso de consulta pública sobre una posible propuesta^[176]. A partir de allí, se invitó a elaborar la propuesta de la nueva directiva.

Por su parte, el Parlamento Europeo retomó el tema en el mismo año. El 11 de febrero de 2021, la Comisión de Asuntos Jurídicos de ese cuerpo adoptó un informe con recomendaciones destinadas a la Comisión Europea sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa^[177]. Allí, le solicitó a la Comisión Europea que presentase una propuesta de ley sobre la temática para la región. El 10 de marzo de 2021, el Parlamento Europeo emitió una resolución con recomendaciones destinadas a la comisión sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad colectiva, en la cual se detalla una propuesta de articulado para esa medida recomendada^[178]. Según algunos organismos de derechos humanos, esta recomendación “presentó un modelo de norma más firme y ambicioso”^[179]. Sin embargo, la directiva final propuesta por la Comisión Europea, presentada el año siguiente, incorpora solo algunos de sus elementos centrales. A continuación, se detallan algunos de estos elementos de la directiva propuesta por la Comisión Europea.

2.4.4.1. Ámbito de aplicación

El artículo 2 de la propuesta de directiva abarca distintas clases de empresas que quedarán sujetas a ciertas obligaciones de debida diligencia. En primer lugar, para aquellas empresas que se hayan constituido de conformidad con las leyes de un Estado miembro, quedan sujetas las empresas más grandes (aquellas que tienen más de 500 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 150 millones euros en el último ejercicio financiero respecto del que se hayan elaborado estados financieros anuales) y las de tamaño mediano (que cuentan con más de 250 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 40 millones EUR en el último ejercicio financiero) de ciertos sectores específicos. Las empresas extranjeras serán sujetas a la norma solo si han generado un volumen de negocios neto superior a 150 millones EUR en la Unión en el ejercicio financiero precedente al último ejercicio financiero, o si han generado un volumen de negocios neto superior a 40 millones EUR pero igual o inferior a 150 millones EUR en la Unión en el mismo término, siempre y cuando al menos el 50 % de ese volumen de negocios mundial neto se haya generado en uno o varios de los sectores mencionados para las empresas domésticas de mediano tamaño. La norma también especifica distintos tipos de empresas del sector financiero que quedarían sujetas a la directiva de alguna manera. Sin embargo, bajo el presente borrador, las obligaciones que atañen a estas categorías de empresas no serían todas las mismas, sino que se ven reducidas significativamente en el caso de las empresas, extranjeras o domésticas de tamaño mediano.

Cabe destacar que la propuesta emitida por el Parlamento Europeo hubiese extendido el ámbito de aplicación a un sector más amplio de las empresas. Además de las más grandes, hubiese abarcado pequeñas y medianas empresas que cotizan en el mercado de valores y las pequeñas y medianas empresas de alto riesgo^[180]. Organizaciones de la sociedad civil han destacado que este ámbito de aplicación no coincide con los estándares establecidos por los Principios Rectores de las Naciones Unidas ni los estándares de la OECD, que se aplican a todas las empresas de manera proporcional a su tamaño^[181].

Las obligaciones de diligencia debida: Seis artículos de la propuesta de Directiva se concentran en las obligaciones procesales que deben llevar adelante las empresas obligatoriamente. Según el artículo 4 de la Directiva, la diligencia debida se debe implementar de acuerdo a las siguientes acciones:

a) integración de la diligencia debida en sus políticas, de conformidad con el artículo 5; b) detección de los efectos adversos reales o potenciales, de conformidad con el artículo 6; c) prevención y mitigación de los efectos adversos potenciales, eliminación de los efectos adversos reales y minimización de su alcance, de conformidad con los artículos 7 y 8; d) establecimiento y mantenimiento de un procedimiento de denuncia, de conformidad con el artículo 9; e) supervisión de la eficacia de su política y sus medidas de diligencia debida, de conformidad con el artículo 10; f) organización de una campaña de comunicación pública sobre diligencia debida, de conformidad con el artículo 11.

El primer punto consiste en la obligación de desarrollar una descripción del enfoque de la política, un código de conducta y un plan para aplicar la diligencia debida y medidas para comprobar su cumplimiento (art. 5). En segundo lugar, la obligación de detección se debe llevar adelante con relación a las actividades propias de las grandes empresas y de sus filiales, “y, cuando tengan relación con sus cadenas de valor, de sus relaciones comerciales establecidas”. Sin embargo, en caso de las empresas de mediano tamaño, solo es necesario que las empresas detecten “los efectos adversos graves, reales y potenciales, que resulten pertinentes para el sector” (art. 6). En el sector financiero, estas obligaciones aplican solo antes de prestar dichos servicios financieros. En tercer lugar, para cumplir con la obligación de prevención establecida en el artículo 7 de la propuesta de directiva, los Estados pueden exigir a las empresas que elaboren un plan de acción preventiva, que recaben garantías contractuales de sus socios con los que mantienen una relación comercial para implementarlo, que realicen inversiones necesarias, que apoyen a las pymes en sus cadenas para cumplir con el código de conducta o plan de acción preventiva, que celebren contratos con terceros, o que suspendan temporalmente o cesen una relación comercial para implementar el plan (art. 7). Cuarto, respecto de la obligación de eliminar los efectos adversos reales, los Estados pueden exigirles a las empresas el pago de una indemnización por daños y perjuicios a las personas afectadas y de una compensación financiera a las comunidades afectadas, el desarrollo y la implementación de un plan de acción correctiva, así como las mismas formas de colaboración y presión con socios en sus cadenas de valor para efectivizar esta obligación (art. 8). Por otro lado, el artículo 9 rige sobre las obligaciones de las empresas de establecer mecanismos de denuncia, investigación y sanción internos a la empresa por los daños que pudieran causar, mientras que el artículo 10 establece la obligación de las empresas de realizar evaluaciones periódicas de sus propias operaciones y medidas, de las de sus filiales y, cuando estén relacionadas con las cadenas de valor de la empresa, de las de sus relaciones comerciales establecidas.

Cabe destacar que las organizaciones de la sociedad civil han señalado que las obligaciones específicas optativas para los Estados deben quedar subsumidas a una obligación general de debida diligencia, contra la cual se debe evaluar el comportamiento de las empresas según el caso y su contexto. Asimismo, Guamán ha señalado que la resolución del Parlamento hubiese establecido requisitos más detallados para el proceso de denuncia interno de las empresas sujetas a la directiva.

2.4.4.2. Implementación

Los artículos 16-21 de la propuesta de directiva crean un sistema de implementación a nivel nacional. Establecen que los Estados deben designar una o más autoridades de control encargadas de controlar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones nacionales adoptadas para implementar la directiva. Estas autoridades de control pueden iniciar investigaciones de oficio o cuando se le hayan informado inquietudes formadas, y podrán imponer sanciones pecuniarias proporcionales al tamaño de la empresa, ordenar el cese de infracciones, o adoptar medidas preventivas. Asimismo, prevé la creación de una Red Europea de Autoridades de Control, que facilitaría la coordinación entre autoridades nacionales en materia de investigación y control del cumplimiento de la directiva. A pesar de estos avances, organizaciones de la sociedad civil han criticado este aspecto de la directiva por requerir que las autoridades brinden notificación anticipada de investigaciones a las empresas, no establecer sanciones mínimas, no establecer claramente la vinculación entre el control administrativo y los mecanismos de responsabilidad civil y no establecer ningún requisito relativo a la responsabilidad penal^[182].

2.4.4.3. Responsabilidad civil

El artículo 22 establece que las empresas son responsables por daños y perjuicios si

a) incumplen las obligaciones establecidas en los artículos 7 y 8, y; b) como consecuencia de ese incumplimiento, se produce algún efecto adverso que debería haber sido identificado, prevenido, mitigado, eliminado o minimizado en cuanto a su alcance mediante la aplicación de las medidas adecuadas que se establecen en los artículos 7 y 8, y ese efecto ha ocasionado daños.

En ese sentido, requiere una demostración de causalidad vinculada al incumplimiento de las obligaciones de debida diligencia, en vez de las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas en cuestión en sí. Asimismo, excluye de responsabilidad civil a las empresas que hayan adoptado determinadas medidas de diligencia debida,

a menos que, dadas las circunstancias del caso, no fuera razonable esperar que las medidas efectivamente adoptadas, inooicluidas las relativas a la comprobación del cumplimiento de las normas, resultasen adecuadas para prevenir, mitigar, eliminar o minimizar el alcance de los efectos adversos.

Sin embargo, la norma aclara que estas normas de responsabilidad civil se entenderán sin perjuicio de la responsabilidad civil de filiales de la empresa en cuestión o de cualquier socio comercial directo o indirecto en su cadena de valor, así como de la responsabilidad civil derivada de normas más específicas a nivel nacional que así lo requieran.

Según Guamán, este artículo deja en evidencia que la diligencia debida es una obligación de medios, no de resultados^[183]. Si bien esta característica es compartida con la propuesta presentada por el Parlamento, aquella era un poco más amplia, en cuanto aclaraba que el hecho de respetar las obligaciones procesales de diligencia debida no eximiría a las empresas de su responsabilidad civil bajo legislación nacional y que debería existir legislación nacional que atribuya responsabilidad civil por los daños causados (esto es, los resultados). Por otro lado, las organizaciones de la sociedad civil señalaron, en sus críticas, que la propuesta de directiva no aborda ninguno de los obstáculos a la Justicia que suelen presentarse por las personas afectadas en casos de violaciones de derechos humanos por parte de empresas. Por ejemplo, no aborda las dificultades que pueden tener las víctimas para demostrar la insuficiencia de medidas de diligencia debida, no resuelve sobre quién recaería la carga probatoria, ni aborda el tema de medidas preventivas ni la posibilidad de presentar acciones colectivas, entre otras cuestiones.

2.5. Comentarios finales

Los avances normativos analizados en este artículo dan cuenta no solo de un creciente interés en abordar las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas a nivel global y en distintas regiones del mundo, sino también un entrecruzamiento de estos procesos que se nutren entre sí. Estas iniciativas abarcan tanto obligaciones para los Estados, derivadas de sus compromisos internacionales existentes, como recomendaciones directas para las empresas, y en ambos casos requieren de mecanismos de implementación para que las víctimas puedan acceder a una reparación ante vulneraciones de sus derechos.

A nivel global, aún predominan normas no vinculantes e instrumentos de soft law debido a la resistencia que han impuesto ciertos Estados y organizaciones empresariales para desarrollar normas de carácter vinculante en el sistema universal de derechos humanos de la ONU, desde la propuesta del Código de Conducta en la época poscolonial de los años sesenta hasta el borrador del tratado vinculante en la materia actual. No obstante el carácter no vinculante de estas iniciativas, los avances que se han concretado en este sentido (particularmente los Principios Rectores de la ONU, las líneas directrices de la OCDE y la Declaración EMN de la OIT) establecieron un tejido normativo que fue retomado en distintos avances a nivel regional en América Latina y Europa, muchos de los cuales sí tienen un carácter vinculante. Por ejemplo, los fallos de la Corte IDH, que interpretan obligaciones de derechos humanos vinculantes para los Estados de la región, citan tanto los Principios Rectores como el concepto de “debida diligencia” desarrollado en mayor profundidad en la OCDE. Las normas elaboradas en la Unión Europea también toman el concepto de “debida diligencia” ya determinado en estos foros globales. En este sentido, los avances no vinculantes han servido como puntapié para diversas discusiones en la materia en otros contextos institucionales, que, al estar atravesados por dinámicas políticas singulares, pueden brindar distintas posibilidades para avanzar en la concreción de obligaciones vinculantes.

Conforme a lo dicho, aún queda un largo camino por recorrer para garantizar un marco normativo que asegure el respeto de las empresas por los derechos humanos, en una coyuntura mundial regida por el capitalismo neoliberal, financiero y extractivista, con una profunda capacidad de impactar negativamente en la vida de todas las personas, pero en particular de los sectores sociales vulnerables. Sin embargo, los avances tanto a nivel global como regional también han generado un panorama promisorio, en cuanto han producido una base normativa que puede ser retomada en contextos con mayores posibilidades políticas para avanzar en reformas vinculantes. El entramado de principios, planes, directrices, recomendaciones y fallos reseñados aquí da cuenta de estos pasos progresivos.

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