De lo normado por los artículos 7 d) I., 13 y 41 de la LVPBA surge que, al momento de sustanciar las controversias sobre medidas liberatorias, las víctimas tendrán derecho a expresar sus opiniones ante todo lo que estimen conveniente y que los jueces y juezas deberán valorar lo que hayan manifestado en el momento de dictar la resolución.

La intención del presente capítulo es, en primer lugar, indagar sobre el fundamento y contenido de esa opinión de la víctima y la manera en la que podría impactar en la ejecución de la pena y en los derechos de las personas condenadas.

Luego, en segundo lugar, demarcar el contenido de dichas manifestaciones desde la perspectiva de la valoración jurisdiccional, indagando en cuáles serían las notas distintivas de una interpretación compatible con un enfoque no punitivista, en el marco de un programa de derecho penal mínimo.

a. El contenido de la opinión de las víctimas ante medidas liberatorias

Las demandas de las víctimas pueden implicar en la etapa de ejecución penal dos tipos de acciones. En relación con las medidas liberatorias podrá expresar su opinión ante todo lo que estime conveniente (art. 7 d) I. de la LVPBA) y en relación con el cumplimiento en general de la condena podrá interponer observaciones o quejas cuando estén vulnerando sus derechos, exista inacción u observe que no se cumplen correctamente las medidas de condena; estas últimas deberán plantearse bajo argumentación fundada (art. 7 d). II de la Ley LVPBA).

Se desarrollará el primero de los incisos por ser el que prevé la participación de las víctimas en el marco de las controversias que generan las pretensiones de acceso a medidas liberatorias. Se trata de una participación activa y asumimos que cuenta con el recaudo previo de que haya expresado de manera fehaciente que quiere participar.

1. Todo lo que estime conveniente

Si bien en el articulado se refieren expresiones diferentes, como: ser escuchada (artículos 7 a) VII, 24 y 46 de la LVPBA), realizar una manifestación (artículos 7 c) II, 24, 32, 34 y 40 de la LVPBA) o expresar su opinión (artículos 7 d) I, 30 y 41 de la LVPBA), en definitiva, se trata del derecho a ser oída de una manera amplia, sin circunscribir su intervención a determinado contenido, por ello la previsión del artículo 7. d) I respecto al derecho a ser informada y a expresar su opinión ante todo lo que estime conveniente.

Las preguntas son obligadas: ¿qué es lo que resulta conveniente? Y, sobre todo, ¿conveniente para quién? La intención es analizarlas a la luz de su participación en la ocasión de resolver las medidas liberatorias, es decir, en virtud del juego de los artículos 13 y 41 de la LVPBA.

Respecto de la primera de las preguntas, es decir, ¿qué es lo que resulta conveniente?, se han formulado diferentes interpretaciones que dan cuenta de algunas limitaciones en el contenido de esa opinión de la víctima.

Aquí se erige una primera demarcación, según se considere conveniente un tipo de contenido se entenderá como adecuado determinado enfoque en la forma en la que realiza su intervención la víctima. Ello es así en parte porque si bien la nueva legislación establece que la opinión será expresada en una audiencia especial ante el juez o jueza, no indica cómo será esa audiencia, quiénes deberán asistir y cuál será su objetivo en concreto en relación con la controversia.

Desde un enfoque más amplio se ha considerado que la posición de la víctima sobre la viabilidad del instituto procesal (salidas transitorias, libertad condicional, libertad asistida) puede integrar sus manifestaciones, pero no como parecer técnico sino como resultado de una expresión intuitiva entrelazada por vivencias como sujeto pasivo del injusto. La opinión de la víctima, además de visibilidad, lograría enriquecer la información de la persona que juzga para poder adoptar la decisión en el sentido que fuere^[1]. En este mismo sentido, se ha mencionado que junto con la procedencia o no de lo que se peticiona, podrán integrar esa opinión sus inquietudes y temores en la medida en que pueden verse reflejados en la imposición de condiciones de las medidas liberatorias.^[2] La declaración de la víctima podrá incluir el relato de las consecuencias económicas, físicas, psicológicas en su vida desde el delito, detallando qué considera que debería hacerse al respecto y cuál es su expectativa de justicia^[3], en definitiva, el interés que la víctima tiene y cómo lo vincula con la concreta situación que se está sustanciando. En caso de esgrimir objeciones, han de ser fundadas, razonables y atendibles, no basadas en un mero sentimiento de venganza, lo que vulneraría derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales acogidos por el artículo 75 inciso 22 de la CN^[4].

Consecuencia del alcance que se le dé al contenido de la opinión de la víctima será el tipo de audiencia a realizar y también la exigencia de la presencia de determinados sujetos. Si se considera que la opinión debe integrarse con los sentimientos, vivencias, impresiones de las víctimas, se requerirá de un acercamiento más empático, desformalizado e integrado por un lenguaje llano que permita decodificar su discurso y conocer sus intereses concretos^[5].

Desde un enfoque más restrictivo se ha considerado que, al contar la víctima con patrocinio jurídico, su opinión al momento de ser convocada a una audiencia se debe basar solamente en argumentos de derecho, a efectos de evitar que quede imbuida de sentimientos o emocionalidades^[6]. Dichas “audiencias especiales”, también se ha señalado, pueden poner a las víctimas en mejores condiciones que a los imputados en desmedro del derecho de defensa, por lo que costará establecer limitaciones que permitan asegurar la imparcialidad^[7]. En suma, la redacción tan amplia de la norma supondría una relajación en las garantías del proceso penal reconocidas al condenado en relación con el acceso a dichos beneficios, a fin de satisfacer las pretensiones de la víctima, lo que puede generar, en virtud de la discrecionalidad de las resoluciones judiciales, la negativa a la concesión de dichos beneficios por motivos que exceden los presupuestos contemplados en otras normas concordantes^[8]. Así, se considera que la opinión debe ser en presencia de las partes porque, aun cuando el ejercicio de estos derechos no sea vinculante, es una opinión que debe ser considerada por quien juzga, de allí que debe garantizarse la debida sustanciación de todas las incidencias que pudieran devenir en el desarrollo del acto^[9].

Incluso se ha planteado, directamente, que no corresponde que la opinión de la víctima verse sobre la procedencia o no de la medida liberatoria, por cuanto no tiene facultades sobre la dirección en la que debe darse la ejecución de la pena en concreto, limitándose su opinión a expresar o introducir sus pretensiones en cuanto a la adopción de medidas de protección si correspondieran.^[10]

A su vez, se trata de posiciones que se excluyen unas a la otras, si se propicia que las víctimas solo deben incorporar argumentos de derecho que serán traídos por sus abogados, entonces el contenido de su opinión será fundamentalmente la procedencia de la medida liberatoria puesto que será difícil encontrar otro tema “legal” sobre el que pudiera argumentarse en esta instancia. Ello dejaría afuera todo lo “no legal”, esto es, sus inquietudes, temores, sentimientos, circunstancias. Si, por el contrario, se considera que no corresponde a las víctimas referirse a la viabilidad de la medida en concreto, que será decidida con arreglo al fin de la ejecución de la pena y con criterios que exceden su participación, entonces el objetivo de su intervención será precisamente recabar sus expresiones “no legales”, sobre todo aquellas que deban tenerse en cuenta para adoptar medidas protectorias cuando correspondan, ya no podrán quedar fuera ni los temores, ni ninguna otra cuestión que se estime conveniente.

La manera en la que estas cuestiones “no legales” se incorporan al proceso requiere, a su vez, otras distinciones entre quienes consideran que siempre deberá ser por medio de su abogado/a o con intervención del Ministerio Público Fiscal y quienes estiman que la escucha jurisdiccional es indelegable^[11].

En suma, la respuesta a la pregunta ¿qué resulta conveniente? implica posiciones prácticamente contrarias que, ciertamente, influirán en los roles y en el enfoque que los organismos jurisdiccionales definan al tomar contacto con las víctimas.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCJBA), en la sentencia del 11/05/2020 ya citada, ha zanjado en alguna medida esta discusión tomando posición al referirse a la decisión de adoptar medidas liberatorias respecto de las personas comprendidas dentro de los grupos de mayor riesgo por covid-19. Advierte la necesidad de establecer guías o directrices orientadoras, bajo la premisa de que las escalas penales importan uno solo de los parámetros objetivos para apreciar la gravedad del hecho, mas no se erige en la única regla empleada de manera omnicomprensivamente^[12]. Atento a ello, propone una serie de parámetros entre los que se mencionan: los bienes jurídicos afectados, las modalidades de la comisión del delito (v.gr. la forma en que se afectó el bien jurídico, los medios empleados y las particulares relaciones con las víctimas), la situación de la víctima al momento de la decisión y, entre otros aspectos, su relación con el domicilio constatado del procesado o condenado reclamante^[13].

Si resultan factores que pueden considerarse a los fines de decidir medidas liberatorias, incluso en el contexto excepcional de una pandemia, con mayor razón deben ponderarse en la regularidad de los casos.

Por lo pronto, no resultaría correcto limitar la opinión de las víctimas a aquellos argumentos legales sobre la procedencia, ni tampoco a los temores que pudieran fundamentar la adopción de medidas protectorias. Las falencias de la LVPBA y la falta de herramientas para que los jueces y las juezas puedan resolver en un marco amplio y de respeto a las garantías y a los equilibrios del proceso, así como las dificultades para demarcar roles de los sujetos intervinientes, no se solucionan silenciando nuevamente la voz de las víctimas que la norma vino a reconocer.

En relación con la segunda pregunta: ¿conveniente para quién? Pareciera ser que se refiere a la propia víctima que ha expresado esa opinión, es decir, lo que ella considera conveniente manifestar. Sin embargo, entraña una de las tensiones más complejas de la incursión de las víctimas en etapa de ejecución precisamente porque la conveniencia de las decisiones en esta etapa está asociada a su finalidad resocializadora. Entonces, ¿será posible que la opinión de la víctima, con el alcance que se prefiera acordarle, pueda ser conveniente para sí misma y también con arreglo a esa finalidad? ¿O se tratan siempre de intereses contrapuestos?

La mirada sobre la víctima de esta norma provincial (lo mismo ocurría con la Ley Nacional N.° 27.372) presupone su actitud vindicativa, ello surge no solo de la letra de la ley, sino también del contexto histórico de su sanción. Esta mirada se acentúa en la etapa de ejecución, en la que su intervención se da solo en relación con el acceso a medidas liberatorias de la persona condenada y desde un prisma adversarial. Se ha omitido legislar sobre su intervención en clave no punitivista y no se han previsto mecanismos alternativos de solución de los conflictos.

Si esta decisión legislativa implica una visión sesgada de la víctima y aparece asociada a cierto desprecio de los derechos de las personas privadas de la libertad, lo cierto es que también ha sido motorizada por movimientos feministas que, en aras de exigir mejores marcos protectorios, acaban acompañando también demandas punitivistas^[14]. En definitiva, por diferentes razones, se acaba restando autonomía a las víctimas, a quienes se las percibe sin sus diversidades y tensiones individuales.

En el plano local, como se verá enseguida, a esto se suma el hecho de que las argumentaciones con las que parte de la doctrina y de los operadores judiciales han criticado la ley se asientan, sin embargo, sobre las mismas percepciones que le han dado fundamento. Es decir, se continúa subrayando la idea de que las víctimas, en general, o bien no quieren participar o cuando quieren hacerlo rara vez lo hacen con fines de mejorar o aportar conductas que hagan a un crecimiento madurativo vinculado con la resocialización^[15].

En el mismo sentido, la Red de Jueces Penales Bonaerenses ha pronunciado en relación al punto que

… desde el plano pragmático, en la etapa de ejecución penal, muchas veces años después de los hechos, la enorme mayoría de las víctimas no quieren ser molestadas, e incluso verían con preocupación que sus datos personales queden expuestos al ser convocadas en actuaciones que pueden ver los condenados, sus defensores, amigos o familiares; con riesgo de una revictimización por presiones que pudiera sufrir al tener que pronunciarse sobre algún beneficio de la ejecución (…) Desde una perspectiva jurídica, la inclusión de la víctima, en los casos que sí tenga interés en intervenir para ejecutar la condena, puede tener una finalidad teñida de vocación vindicativa, contraria a los postulados constitucionales y legales que establecen el fin resocializador de la pena…^[16].

Consideran, en suma, que la víctima está interesada en el juicio y su condena, no en su ejecución práctica más vinculada a la integración social del encausado, por lo que solo reclamaría más privación de libertad sin conexión a los estándares jurídicos e institucionales correspondientes.

El autor Maier había afirmado en los años 1990 que

… la figura de la víctima vengativa, excluyendo los delitos de mayor gravedad, no existe o existe en forma limitada: la víctima tiene derecho, en primer lugar, a la disculpa del agresor y, en segundo lugar, a que él le repare el daño causado por la acción; y tiene también derecho, como cualquier ciudadano, a esperar la aplicación racional de la ley penal por parte de los órganos judiciales y colaborar, para ello, en la búsqueda de la verdad. La ansiedad por perseguir, por encima de esos límites, es rara, y, según mi experiencia, sería catalogada como patológica; además, es neutralizada, perfectamente, por las reglas del procedimiento^[17].

Sin embargo, ya hemos abordado en el capítulo 2 las dificultades que en la práctica han tenido las aplicaciones concretas de modelos alternativos de solución de conflictos en la provincia de Buenos Aires.

Más allá de la hipótesis que se haga sobre lo que efectivamente las víctimas podrían llegar a querer, lo cierto es que en etapa de ejecución la LVPBA no previó otro instituto ni otra ocasión que no sea la de dar su opinión en relación con medidas liberatorias, y lo hizo con la convicción de que la consecuencia de esa participación sería punitiva.

La Comisión Penal y de Asuntos Penitenciarios del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, sobre este tema en particular, entendió que a pesar de plantearse como ley integral de víctimas, la participación ha acabado circunscribiéndose a la ocasión de incidencias o actos procesales que versen sobre el acceso a una medida liberatoria, dejando fuera otros mecanismos propios de un proceso composicional, que propendan a una efectiva reparación del daño sufrido por la víctima, en sus múltiples variantes (un pedido de disculpas, la reparación económica, entre otros). Formulan que no se ha considerado el enfoque de las justicias restaurativas o devolutivas, buscando un abordaje que implique un diálogo activo y comprometido de las partes y de la comunidad^[18]. En este sentido, se expresó que se ha desaprovechado una oportunidad para legislar sobre cuestiones como el resarcimiento y la indemnización, centrándose en el proceso penal sin proponer mecanismos judiciales y administrativos que les permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, y programas que provean apoyo social, psicológico, emocional y financiero y que efectivamente ayuden a las víctimas dentro de la justicia penal y las instituciones sociales^[19].

En definitiva, tomando las palabras del Nicolás Schiavo, se trata de una norma que

… trata a las víctimas de un solo modo, no pregunta, no cuestiona, no les da caminos a las víctimas para poder desarrollar las inquietudes que pueden tener luego de haber vivido o de estar viviendo un problema. Pareciera ser que, como el anillo de Giges, se gira e invisibiliza todas las posibilidades que el Estado tiene de acceder o de acudir hacia esa víctima para solucionar o reparar sus problemas y únicamente le deja como salida la punitiva…^[20].

2. Lo que subyace, lo que subsiste

Decodificar jurídicamente lo que las víctimas expresan en el marco de una controversia en la que se decidirá la concesión o no de medidas liberatorias es un paso necesario para su valoración. Si bien la legislación establece al abogado/a de la víctima como sujeto/a adecuado/a para realizar esta tarea, lo cierto es que también garantiza de manera primordial el acceso directo de las víctimas a la jurisdicción. En etapa de ejecución se considera que esa decodificación estará fundamentalmente en cabeza de los jueces y juezas^[21].

Resulta indispensable tomar una primera posición respecto del carácter de las normas en análisis. El derecho a ser oído que poseen las víctimas concebido como principio^[22] determinará que la jurisdicción se ejerza en determinado sentido buscando su armonización con otros propios de la ejecución penal. Yendo a lo concreto, si bien es esperable que la posición de la víctima sobre la viabilidad de la medida liberatoria en tratamiento (salidas transitorias, libertad condicional, libertad asistida) integre la manifestación de la víctima –sea como resultado de una expresión intuitiva entrelazada por las propias vivencias, sea a través de elementos de derecho mediante el debido asesoramiento legal–, va de suyo que no tiene realmente facultades sobre la dirección de la ejecución de la pena y que será la jurisdicción la que deberá hacer el correspondiente recorte a fin de dar una respuesta a sus intereses adecuada y compatible con los objetivos de la propia ejecución.

En este escenario, el binomio entre lo que subyace y lo que subsiste puede resultar un eje para analizar lo que la víctima trae a la etapa de ejecución desde un enfoque amplio y con la finalidad de objetivar, en la medida de las posibilidades concretas, el contenido de esas manifestaciones.

Subyace aquello que yace o está debajo de algo, oculto detrás de otra cosa^[23]. Subsiste aquello que permanece, dura, se conserva, existe con todas las condiciones propias de su ser y su naturaleza^[24]. Ambos conceptos pueden operar como coordenadas espacio temporales que permitan demarcar de una manera más cierta la posición de la víctima.

Subyacen, entonces, las consecuencias económicas, físicas, psicológicas en su vida desde el delito, también subyace su expectativa de justicia, imbuida de sentimientos, vivencias, impresiones. Subyacen sus intereses reales: el conflicto primario, aquel desde el cual se podrán advertir indicadores de complejidad para realizar un abordaje integral y adecuado al caso^[25].

Junto con ello y teniendo presente la función dinámica de la que se habló al comenzar el capítulo, la jurisdicción habrá de tomar decisiones sucesivas en relación con una misma persona privada de la libertad y en cada momento se valorarán de la manera más amplia e integral posible parámetros que no siempre son jurídicos.

Desde este enfoque temporal, importa lo que subsiste como reflejo de ese impacto que tuvo –y tiene– en la vida de la víctima el hecho delictivo. Allí cabrán las inquietudes y temores que pueden verse reflejados en la imposición de condiciones de las medidas liberatorias o de modalidades más adecuadas al desarrollo de la vida de víctimas y personas condenadas. Las condiciones de vulnerabilidad que subsisten a veces como dependencias económicas, psicológicas, emocionales, vinculares. Subsisten, a veces, los vínculos interpersonales, las obligaciones parentales, los lazos familiares y sociales. Subsisten las intervenciones de dispositivos del Estado de protección, las medidas de otras jurisdicciones, como Juzgados de Paz o de Familia.

Lo “legal” y lo “no legal” se entrelaza, se intersecta. Cada víctima tendrá su particularidad que traer al proceso y posiblemente lo haga incluso de manera diferente en cada ocasión en la que haya que volver a decidir. Son elocuentes las palabras de Diana Márquez, coordinadora de Víctimas por La Paz:

… hay víctimas que pueden necesitar otras cosas que las que le ofrece el sistema judicial, incluso puede haber víctimas que no sepan que necesitan otras cosas (…) pensemos en una víctima a la que no le alcanza que el victimario estuviera preso para quedarse satisfecha y tranquila, es una víctima que necesita tener una respuesta más importante pero claramente no vindicativa, necesita una respuesta emocional, espiritual, psicológica, trascendente, humana, necesita otro tipo de justicia que asista a las víctimas que piden más, que necesitan un encuentro… verdad… información… un pedido de perdón… dar un perdón, que les crean, o una restauración simbólica, que permite rehumanizar al ofensor dentro de la víctima y entender y reparar el entramado roto que existe entre ella y el ofensor y permite que el ofensor, en el mejor de los casos, a partir de la mirada de la víctima pueda rehumanizarse a la vez…^[26].

Si bien es cierto que, como han señalado los autores colombianos Vélez Rodríguez y Guzmán Díaz, el hecho de que haya que atender los justos reclamos destinados a restablecer los vínculos sociales y el estatus de dignidad de las víctimas no significa que el proceso penal tenga que ser la forma por medio de la cual el Estado envía mensajes de solidaridad y empatía en relación con su sufrimiento, ni tampoco el medio para satisfacer un deseo de venganza^[27]. No se puede desconocer que la etapa de ejecución, aún en construcción, puede ser efectivamente un momento idóneo para esa tarea de recomposición de vínculos del tejido comunitario. De cara al regreso al medio libre de la persona que ha sido condenada, se puede ver con meridiana claridad la correlación entre este proceso de resocialización como fin de la ejecución de la pena y los reclamos de las víctimas, muchas veces parte de esa misma comunidad.

En ese escenario, no hay contrapartes, derechos de la persona condenada y de la víctima del delito pueden ser complementarios uno del otro, de modo que se establezca un equilibrio entre los intereses en juego^[28]. En esa ocasión y en cada controversia entre lo que subyace y lo que subsiste se podrá analizar el impacto que el hecho delictivo tuvo –y tiene– en la vida de la persona que ha sido victimizada, pero también, si cabe, se podrán encontrar caminos hacia una reparación. Para ello, habrá que poder parafrasear, posibilitar los relatos de las víctimas, escuchar de manera activa, dar la posibilidad de preguntar y repreguntar, en definitiva, cooperar en la tarea de que las víctimas puedan asumir con protagonismo y responsabilidad su propia participación en esta instancia.

Con este marco, merece la pena señalar nuevamente una crítica generalizada en relación con la ausencia de previsiones de la LVPBA para que la opinión de las víctimas alcance mecanismos alternativos de resolución de conflicto.

b. La valoración jurisdiccional. Estándares de interpretación y limitaciones

La etapa de ejecución, en particular, no deja de ser un espacio temporal, un escenario en el que confluyen personas buscando respuestas de justicia. Así, el hecho de que la LVPBA no haya sido sancionada con la seria intención de buscar puntos de encuentro entre las personas involucradas en el conflicto penal, no implica que no se pueda ensayar cuáles podrían ser los parámetros adecuados si se postula como objetivo un sistema judicial penal menos punitivista.

Se retoma, ahora sí, el concepto de paridad participativa de Nancy Fraser que hemos ido caracterizando. El objetivo es redimensionar la resocialización como fin de la ejecución de la pena en clave de derechos, es decir, en clave de participación plena de las personas privadas de libertad en la comunidad de la que han formado parte y a la que van a regresar.

Sobre esta cartografía se pueden, a su vez, pensar las concretas demandas de las víctimas que reaparecen en un rol activo durante la etapa de ejecución penal, buscando objetivarlas también en clave de derechos, es decir, enmarcar las injusticias que refieren, en términos de desigualdades que obstaculizan la participación plena en la comunidad.

En suma, la propuesta es hacer un abordaje posible del problema de la inconmensurabilidad de las reivindicaciones de justicia, que permita establecer precisamente formas de enmarcarlas conceptualmente y, si cabe, de acercar horizontes posibles. Para ello, resulta útil establecer, como coordenadas, cuál es la sustancia de lo que se decide en la ejecución y de qué manera se proyectan temporalmente esas decisiones. En definitiva sobre ese proceso es que irrumpe la víctima, a la que se dedicará la última parte de este capítulo.

1. ¿Qué se decide en la etapa de ejecución?

En el capítulo 1 se refirió la resocialización como fin de la ejecución de la pena, en las diferentes normas locales e internacionales se habla de readecuar, reencauzar, reintegrar, reeducar, pero el elemento reeducador que parecen encerrar todos estos enunciados ha sido objeto de diversas críticas. En primer lugar, porque educar personas adultas no resulta necesariamente una función del Estado y, en segundo lugar, porque puede parecer contradictorio asumir que la institución cárcel, diseñada históricamente para castigar, pueda transformarse en la plataforma de promoción social de las personas condenadas^[29].

Sin embargo y a pesar de estas críticas, lo cierto es que como orientación del sistema en general, la resocialización es efectivamente un rumbo claro hacia un Estado en el que todas las personas participen con igualdad de condiciones en la vida política, cultural y social.

En este marco, en etapa de ejecución los intereses desde los que se relacionan los sujetos se transforman. Caído el estado de inocencia, los planteos defensistas respecto de la persona que ahora está condenada y privada de libertad cambian el eje y se subordinan fundamentalmente a dos objetivos: garantizar su acceso a derechos de los que no debe ser privado por la prisionización (salud, educación, trabajo, comunicación con su grupo familiar, tratamiento penitenciario en general) y propender a que acceda en tiempo y forma a los institutos de avance en la ejecución de la pena que correspondan de acuerdo con la normativa vigente (cambios de régimen, salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, asistida, semidetención, prisión domiciliaria).

Como dijimos, la paridad participativa parte de reconocer que la justicia requiere de acuerdos sociales que permitan a todos participar como pares en la vida social, de lo que se sigue que implica desmantelar los obstáculos institucionalizados que impiden a algunos participar en igualdad con los demás como socios de pleno derecho en la interacción social. Aplicada a la situación de aquellas personas que se encuentran cumpliendo una pena privativa de libertad, la proyección es en dos dimensiones en las que pueden identificarse demandas de justicia.

De un lado, aquellas anteriores a la privación de libertad, como lo serían las vinculadas con las diferentes vulnerabilidades que tenían las personas detenidas antes de ser prisionizadas; del otro lado, las desigualdades con raíz precisamente en el propio proceso de prisionización, cuyas consecuencias negativas se debe tender a neutralizar.

Con relación a las primeras se puede observar cómo las herramientas que los tratamientos penitenciarios presentan a las personas privadas de libertad no dejan de ser modalidades de políticas públicas en contexto de encierro, que intentan saldar deudas anteriores al hecho por el que han resultado condenados/as. Podrán ser en el plano educativo^[30], laboral, vinculado a saldar la ausencia de capacitaciones y experiencias laborales concretas; podrán ser por falta de tratamiento adecuado de problemáticas adictivas o incluso de acceso a la salud psíquica o física. Pero todas ellas tienen una raíz que antecede al hecho típico y que en la práctica los regímenes penitenciarios intentan atender. Con relación a las segundas, se pueden pensar en los programas de pre-egreso y cómo resulta la proyección hacia la libertad de todas esas herramientas mencionadas –capacitaciones, experiencias laborales, tratamientos psicoterapéuticos, entre otros–. Allí también las demandas de las víctimas con quienes, dependerá del caso, podrán tener que volver a vincularse.

En definitiva, demarcar esta finalidad resocializadora desde la perspectiva señalada y en clave de paridad participativa resulta útil para ponerla en relación con las demandas de justicia que se tensionan en la participación que se les ha otorgado a las víctimas, ya no solo en su carácter de tales sino como integrantes de una comunidad^[31] –a veces cercana– a la que retornará precisamente la persona condenada tras recuperar su libertad.

Aún insertos en la burocracia de la tarea del sistema judicial es posible encontrar caminos dinámicos y soluciones creativas, pero no ocurrirá sin una clara definición de objetivos y una gestión planificada y estratégica en la que se reflexione sobre los recursos reales con los que se cuenta y se prioricen solo aquellas intervenciones respecto de las víctimas que sean significativas y justificadas.

Finalmente, serán los jueces y juezas de ejecución quienes tendrán que ponderar estas variables y ello conlleva la necesidad de redimensionar también su rol. Si la función de control de la contradicción que implicaba la actividad jurisdiccional durante el proceso de conocimiento estaba enmarcada precisamente por la persecución penal hacia obtener una sentencia definitiva, ya vimos que en la etapa de ejecución de la pena posee nuevas y diferentes características.

2. ¿Cuándo se decide en etapa de ejecución?

La forma en la que se configuran los trámites de incidencias en la ejecución penal en los que se desarrollará la participación de las víctimas posee también características particulares.

Para ello interesa traer nuevamente al autor Pablo Vacani, quien menciona dos dimensiones de la ejecución significativas. La primera de ellas es la cuantía^[32], es decir, la posibilidad de valorar el trato punitivo (dentro de un mínimo de irracionalidad y conforme el principio de proporcionalidad, humanidad y culpabilidad) para poder definir qué efectos tuvo la ejecución de tratos más gravosos cuando debió por el contrario generar efectos más beneficiosos. La segunda de ellas, la que aquí importa, implica asumir que la ejecución posee una función dinámica, que se va proyectando en diferentes oportunidades sucesivas y va reflejando las distintas alteraciones que puede sufrir el modo en que efectivamente se está cumpliendo una pena privativa de libertad en relación con las condiciones carcelarias en cada momento y más allá del tiempo cronológico.

Esta función dinámica que asigna a la etapa de ejecución es fácilmente identificable por cuanto en un mismo incidente se pueden integrar respecto de los mismos sujetos, varias decisiones jurisdiccionales sucesivas y autónomas. El artículo 116 de la Constitución Nacional (CN) exige a quienes ejerzan la jurisdicción el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos por la CN y por las leyes^[33]. Alderete Lobo explica que esa causa –o caso– implica que el impulso sea ajeno al Tribunal, de tal forma no depende de los jueces y juezas la existencia de caso, sino que son una consecuencia de ello. Sin caso, no habría jurisdicción. En el proceso penal, se entiende por caso penal una pretensión acusatoria por un hecho. De lo que surge que su objeto cesa con la sentencia condenatoria firme^[34].

En etapa de ejecución, entonces, se presenta el problema de tener que encontrar el caso en otro lado. ¿Cuál es el interés legítimo de las partes en esta etapa? ¿Qué impulsan? Ya no hay acción penal, solo hay pena. No hay órgano del Estado que represente ese interés persecutorio (Fiscalía) y tampoco la necesidad de resistirse a esa persecución (Defensa). Solo queda una sentencia que debe ejecutarse, un título ejecutivo. Se considera, siguiendo en esto nuevamente a Alderete Lobo, que en la etapa de ejecución el caso se reconfigura como controversia^[35].

Y estas controversias se suscitan ante la pretensión de acceder a medidas liberatorias, siendo las más relevantes las salidas transitorias, la libertad condicional y la libertad asistida. El impulso ahora es llevado adelante por la propia persona condenada, por medio de su defensa, que quiere ser incluida en alguno de estos institutos. Lo que pretende es cumplir esa pena de una determinada manera con arreglo a las normas de ejecución. El rol del Ministerio Público Fiscal, como ya hemos dicho, no es oponerse a esas pretensiones lisa y llanamente sino controvertir los planteos de la persona detenida y del equipo técnico criminológico del Servicio Penitenciario, siempre que tenga una posición diferenciada y considere que existen situaciones de procedencia, validez o modalidad que merezcan ser tenidas en consideración por quien juzga. De esta forma garantiza la imparcialidad.

Cada una de estas controversias requiere de una decisión jurisdiccional y en ese sentido configuran un caso en el sentido constitucional, esta decisión tendrá efectos directos en la forma en la que se ejecuta la pena e implicará, a su vez, cosa juzgada. Pensada entonces la etapa de ejecución penal en su función dinámica, efectivamente implicará un devenir temporal en el que la persona privada de su libertad a lo largo de una misma pena temporal podrá plantear diferentes pretensiones con un grado relativo de autonomía y de manera sucesiva.

Efectivamente, el centro de la reforma de la LVPBA en etapa de ejecución radica en situar a las víctimas en el seno de estas controversias. En relación con ello, a continuación se extraen algunos principios o estándares que pueden ser útiles a fin de poder objetivar precisamente cómo valorar el contenido de la opinión de la víctima.

3. ¿Qué espacio tiene la palabra de la víctima en las decisiones?

Si bien el hecho delictivo produce un lógico enfrentamiento entre autor y víctima, este distanciamiento se constituye en definitivo e irreversible por el sistema legal. Es la lógica del sistema judicial penal la que presenta a las víctimas como totalmente ajenas al proceso de resocialización de la persona privada de libertad, lo hace incluso en los casos en los que las penas impuestas duran unos pocos meses y ambas personas son parte de una misma comunidad social o un grupo familiar. Esa lógica es la que nos urge desarmar. El objetivo se planteó al comienzo de este trabajo: reducir la violencia. O, al menos, asegurar que el sistema de justicia no constituya un problema mayor al que viene a solucionar.

Entonces, como aclaración preliminar, el punto de partida es la búsqueda de una ejecución penal en la que se prioricen soluciones de derecho penal mínimo y el rechazo a los planteos dicotómicos y reduccionistas que presumen que para asegurar ciertos derechos siempre se condiciona la realización de otros. El rumbo, por otra parte, es la búsqueda de delimitaciones de las demandas de las víctimas que permitan contextualizarlas y ponerlas en relación con los objetivos de la ejecución de la pena de prisión que sufre en concreto la persona que ha sido condenada.

Resulta fundamental advertir el carácter multifacético de las demandas que las víctimas de carne y hueso hacen al sistema de justicia. Lo cierto es que se acercan buscando soluciones a sus demandas de justicia pero se encuentran con un sistema con un modo de funcionamiento predeterminado y roles delimitados sobre lo que se espera de cada actor. La perspectiva de los/as protagonistas del conflicto es distinta de la que adopta el sistema judicial, ellos suelen estar más preocupados por el futuro, por saber cómo van a continuar con su vida con el conflicto resuelto o sin resolver^[36].

Ya nos referimos a la necesidad de que sean los jueces y juezas de ejecución quienes decodifiquen en términos jurídicos el contenido de la opinión de las víctimas en el momento de tomar la decisión. En relación con ello enumeramos algunos ejes que, desde ya, no resultan taxativos.

a. Victimización secundaria

El primer principio que debe ser atendido está receptado de diferentes formas en la LVPBA –artículos 2, inc. b), 3, 7, inc. a) II, inc. c) II, 11, 24, 26, 41–. Busca evitar la victimización secundaria, que consiste en los costos materiales y personales que le acarrea a la víctima de un delito su intervención dentro del proceso penal.

Para poder establecer en qué medida es posible generar este tipo de victimización, al facilitar la participación de las víctimas en el marco de la decisión de medidas liberatorias, se han descripto algunos factores globales. Se trata de limitar las molestias que el proceso pueda ocasionar a aquellas estrictamente imprescindibles, es decir, el perjuicio ocasionado por el delito no debe acrecentarse por el propio sistema de administración de justicia. De allí que toda la actuación de los sujetos intervinientes –Ministerio Público Fiscal, jueces y juezas, defensores y agentes judiciales en general– debe tener como horizonte evitar situaciones o actos que coloquen a la víctima frente a molestias o daños innecesarios^[37].

Se debe tener en cuenta que la etapa de ejecución tiene una duración muy variable, que puede ir desde unos pocos meses hasta decenas de años y que existen, lógicamente en trámite, muchas causas anteriores a la ley, en las que las víctimas no han sido contactadas y cuyos hechos –seguramente graves al ser penas largas– han sido hace varios años. De esta forma, contactar ahora a las víctimas será muy difícil de hacer sin generar las molestias de las que se habla en el artículo 7, inc. a) II de la LVPBA.

Luego, una vez aceptada por la víctima la participación en el proceso, resulta fundamental planificarla. Varias son las posibilidades, si bien la norma prevé la participación en cada una de las incidencias, se plantea extrapolar su opinión a otros momentos en los que se deban resolver nuevos institutos y deba resolverlos el mismo órgano jurisdiccional a fin de no tener que reiterar la audiencia con la víctima cada vez^[38]. O bien generar una única audiencia primera ante el juez, en la que se informe sobre la etapa de ejecución, el proceso en particular, sus objetivos, qué es la progresividad, en qué consisten las diferentes evaluaciones y el alcance de su propia intervención^[39].

Sin embargo, son diversos los obstáculos con los que colisiona la labor jurisdiccional al intentar encontrar datos de contacto de las víctimas que permitan realizar esa planificación en el trámite. Uno de los problemas fundamentales consiste en determinar cuál es el momento de esa participación a fin de evitar la revictimización^[40].

Para el cumplimiento de este principio resulta fundamental el trato digno y respetuoso en relación con la víctima –artículo 7, inc. a) I de la LVPBA–, se promueve una atención con sensibilidad, deferencia y oportuna por parte de todas las agencias que entran en contacto, en las diversas instancias del proceso. Y también se demanda que se fijen estándares de atención con la debida capacitación de todos los operadores del sistema^[41].

Finalmente, del juego de este principio y del de la autonomía, que enseguida se verá, surge un estándar que debe atenderse en la etapa de ejecución: se les debe proponer a las víctimas la mayor libertad posible para poder participar en las ocasiones previstas por la ley pero con arreglo a sus propios intereses y no a las necesidades del proceso. Esto es corolario de la necesidad de petición expresa para su participación y conforma un reaseguro que no debe soslayarse. De tal forma, se podrá acordar con ellas un cronograma de participación, se les podrá consultar si desean ser contactadas cada vez o frente a qué escenarios y por qué medios pueden ser esos contactos. En suma, coordinar todas aquellas circunstancias que es posible convenir sin suplantar su voluntad.

b. Imparcialidad

El segundo parámetro que resulta fundamental atender es la imparcialidad. En relación con esto el centro de la discusión ha sido quiénes deberían participar en las audiencias con las víctimas o, en caso de que no se celebren audiencias, quiénes deberían tener acceso a los diferentes contactos que se realizan. Adelantamos que, en virtud de los objetivos propios de esta etapa procesal, no debe ser imperativa la presencia del Ministerio Público Fiscal y la defensa. En definitiva, se debe garantizar a los sujetos controlar la prueba y evitar que efectivamente exista temor de parcialidad, pero eso no debe ser un temor generalizado que tiña de manera indeterminada toda la actuación jurisdiccional y en todos los contextos.

El temor de parcialidad implica una afectación específica y como tal debe ser señalado de manera circunstanciada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en fecha 17/05/2005, dictó sentencia en el caso “Llerena”. Allí se distinguieron dos aspectos de la imparcialidad: el primero –aspecto objetivo–, como un derecho de la persona que lo ampara ante el temor de parcialidad del juez o de la jueza por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado o de la magistrada. El segundo –aspecto subjetivo– se trata de las actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito. De tal forma, la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genera dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos^[42]. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que los tribunales y jurados deben ofrecer garantías suficientes para desterrar toda duda respecto de su ausencia de parcialidad. La prueba objetiva consiste en determinar si se brindaron elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre la persona, puesto que los jueces y juezas han de aparecer actuando sin estar sujetos/as a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión^[43].

Interesa aquí la relación entre esta garantía y la de igualdad y no discriminación, considerando que las afectaciones a derechos derivadas de la utilización de estereotipos se agravan cuando se reflejan en políticas y prácticas, especialmente en el lenguaje de las autoridades^[44]. Sin embargo y a pesar de haber sido señalada con claridad por el Comité de la CEDAW al establecer que

… los estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de ellos. (…) pueden hacer que los jueces interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa. (…) En todas las esferas de la ley, los estereotipos comprometen la imparcialidad y la integridad del sistema de justicia…^[45],

no tuvo recepción hasta muy recientemente.

El pasado mes de noviembre de 2021, finalmente la Corte IDH dictó sentencia y receptó lo manifestado por el Comité CEDAW, estableció:

… Este Tribunal resalta que la utilización de estereotipos de género para fundamentar una decisión judicial puede demostrar que la decisión fue basada en creencias preconcebidas en lugar de hechos. Por tanto, la estereotipación puede mostrar falta de motivación, violaciones a la presunción de inocencia y comprometer la imparcialidad de los jueces…^[46].

En apretada síntesis y con este marco de interpretación, se considera que proyectar esta garantía en la etapa de ejecución y en relación con las víctimas asumiendo sin mayor contextualización que el solo contacto directo con la jurisdicción puede afectar la imparcialidad implica posicionarla como acusadora, algo que no cabe en la ejecución penal puesto que no hay ya condena por perseguir.

Tampoco el Ministerio Público Fiscal debería asumir un rol de acusador en esta etapa sino que se orienta a limitar o condicionar la decisión jurisdiccional cuando la vigencia de los derechos y principios que el acusatorio formal pretende proteger –defensa e imparcialidad– sean amenazados o puestos en crisis^[47]. En definitiva, no se ve que sea quien deba traer necesariamente la palabra de la víctima a la etapa de ejecución. En todo caso, como se ha sugerido, garantizar la imparcialidad dependerá de la capacidad del Ministerio Público Fiscal para controvertir las argumentaciones de los demás intervinientes –la defensa y también la víctima– en la medida en que corresponda y a fin de asegurar que el juez o jueza tenga elementos suficientes para decidir cómo tercero imparcial.

En suma, la imparcialidad no tiene por qué resultar afectada por el contacto directo y personal de la víctima con la jurisdicción. Para garantizar el derecho de defensa, la audiencia puede ser debidamente grabada o registrada en un acta a la que las partes tengan acceso. Cumplidos esos recaudos, tanto la víctima como la persona condenada pueden ser escuchadas debidamente en todas las ocasiones en que ello sea requerido o resulte beneficioso para el desarrollo de la propia ejecución de la pena. En el caso de las víctimas el límite será evitar la revictimización y su propia autonomía.

c. Autonomía

La víctima como cooperadora del proceso, como sujeto que puede aportar información valiosa, que contribuye y colabora con la función penal del Estado^[48], no tiene esa misma proyección en etapa de ejecución. No cabe promover su intervención en esos términos porque su participación es una decisión autónoma, que la ley exige de manera expresa –artículos 1, 2, inc. a), 3, 14, 30, 32, 36, 41 de la LVPBA, en relación con la ejecución de la pena especialmente los artículos 14 y 41–.

La inmediata consecuencia de esto es que la frontera última que enmarca la actuación de las víctimas en la etapa de ejecución será siempre su propio interés. Dentro de ese universo podrán caber opiniones que serán tenidas en cuenta y otras que no, podrán caber contenidos que influirán en el desarrollo de la ejecución de la pena y otros no; pero bajo ningún pretexto podrán anteponerse los objetivos de la decisión jurisdiccional, esto es: ¿qué se decide en ejecución?, por sobre el interés de la víctima en participar.

Esta autonomía es en sí misma una forma de reparación frente a la impotencia que genera padecer un delito. La víctima sufre una limitación en su espera de desenvolvimiento personal; es decir, una impotencia, esa precipitada realidad social de impotencia es susceptible de ser captada normativamente^[49]. Aquello que no es neutralizado por el propio proceso, esa esfera de libertad personal, debe ser respetado.

Nuevamente aquí, interesa el planteo que señalamos en el capítulo 1 siguiendo a Tamar Pitch, sobre el potencial simbólico de la justicia penal y la noción de víctimas inocentes. Si sobre la inocencia se construye la pasividad, se aleja la posibilidad de ejercicio de cualquier libertad.

La relación entre autodeterminación y protección sigue siendo sumamente compleja, por eso, la valoración jurisdiccional en etapa de ejecución debe suponer criterios claros que permitan decidir de manera armónica estas tensiones. Esto se agudiza en escenarios en los que las víctimas y las personas que han sido condenadas forman aún parte de un grupo familiar, o incluso poseen todavía una relación vincular.

Identificada la situación y con fines de protección, se suele dar intervención a los dispositivos correspondientes, en la provincia de Buenos Aires, fundamentalmente al Centro de Atención a la Víctima, en el futuro se espera que coadyuve el tener un/a abogado/a de la víctima. Sin embargo, más allá del espacio de escucha, contención y orientación, se torna especialmente complejo decidir cuando la voluntad de la persona que ha sido víctima desea, por ejemplo, brindar un espacio habitacional y un medio social al que retornar^[50].

¿Será esto fruto de la autonomía de la voluntad o se habrá visto presionada? La pregunta no tiene una respuesta única y los/as agentes judiciales que trabajan en los juzgados de ejecución y que acaban teniendo el contacto con las víctimas no siempre tienen las herramientas para poder discernir. Incluso en un mismo caso, las diferentes controversias pueden encontrar diferentes respuestas ya que se deciden en plazos amplios y las circunstancias familiares y relacionales mutan. En todo caso, la decisión jurisdiccional debe ser lo más integral posible y debe interpelarse por estas situaciones regularmente con el fin claro de no hablar por la víctima, de no presuponer sus intereses sin conocerlos. Las víctimas, especialmente las de violencia de género, no son incapaces y la condición de vulnerabilidad –cuando cabe– debe deslindarse. Si hay una dependencia económica, si hay hijos/as en común, si hay problemas habitacionales que condicionan los escenarios.

En clave de paridad participativa, identificar las demandas de justicia obstaculizadas por estructuras en el orden de lo económico, del estatus, de la clase, de la raza, de cada tipo de diferenciación social y sus intersecciones. En suma, se vuelve indispensable la tarea de la contextualización de las relaciones sociales. Implementar un estudio de casos que tenga en cuenta estos extremos conlleva analizar de forma particularizada los discursos de las personas involucradas, sus formas de proceder y el contexto inmediato de cada una de ellas^[51].

d. Temporalidades

Uno de los principios receptados es el de celeridad –artículo 5, inc. a) de la LVPBA–, refiere que la atención, contención, asistencia, representación, protección y toda otra forma de intervención en relación con las víctimas deberá efectuarse en el menor tiempo posible, evitando demoras innecesarias y la permanencia de la víctima en dependencias públicas.

Sin embargo, en el área de la ejecución, el propio articulado de la ley dificulta el contenido de esos objetivos. Como se ha dicho, los tiempos se dan de manera sumamente diversa respecto de los vencimientos de las penas de prisión que se ejecutan y pueden ser de unos pocos meses pero también durar muchos años, lo que suele ocurrir, lógicamente, en los casos de delitos más graves. De allí que la tarea de recabar los datos personales de las víctimas para poder notificarlas sea casi artesanal y que devenga completamente variable en relación con temporalidades muy diversas. A ello se suma la necesidad de tomar sucesivas decisiones en el mismo expediente.

Como se dijo al plantear la necesidad de evitar la revictimización, la única manera de cumplir con esta celeridad sin afectar de manera más gravosa a las víctimas es planificar la tarea. Si eso no se hace, lo posible es que acabe siendo un incentivo para que las víctimas prefieran no participar. Esta planificación debe responder, necesariamente, a estrategias que busquen hacer eje en el contexto y en cómo van transformándose a lo largo de la ejecución de la pena. La protección de los derechos de las víctimas implica saber gestionar la conflictividad, saber qué intensidad tiene el conflicto y saber qué enfoque se le va a dar^[52]. Poder tomar esas decisiones requiere una escucha atenta para la cual se necesita capacitación con la que todavía no se cuenta en la medida necesaria. En efecto, aún no funcionan los equipos técnicos dentro de los Juzgados de Ejecución Penal provinciales ni hay suficientes mecanismos que garanticen que magistrados/as y agentes judiciales tengan formación interdisciplinaria adecuada al tipo de actividad que deben desarrollar.

Junto con estas temporalidades propias de la función dinámica de la ejecución de la pena que ya se ha referido, coexisten otras que hacen al desarrollo del trámite propio de cada controversia en sí mismo. Las dificultades para contactar a las víctimas o lograr dar cumplimiento al derecho a escuchar su opinión no pueden acarrear demoras injustificadas en el trámite de acceso a derechos por parte de las personas que han sido condenadas. De tal forma, qué tan justificada pueda o no ser esa espera también debe ser objeto de análisis por parte de los Juzgados de Ejecución. A veces las resoluciones pueden resultar denegatorias por no alcanzar los requisitos mínimos previstos, por lo que se puede reservar la intervención para el momento previo de dar vista al Ministerio Público Fiscal y no desde el comienzo del trámite^[53] o directamente evaluar que no se requiere el contacto con la víctima ya que no se cumple con el mínimo de recaudos para otorgar la medida liberatoria, como se da el caso cuando aún no se cumplen los plazos temporales.

En todo caso, cuando efectivamente se cumpla con los requisitos formales mínimos, se podrá intentar realizar el contacto en el tiempo de espera de los informes criminológicos producidos por el DTC (Departamento Técnico Criminológico) de la Unidad Penal en la que se encuentre privada de libertad la persona condenada. En caso de no lograrse el contacto antes del momento de conferir las vistas a las partes o fijar la audiencia del artículo 3 de la Ley 12.256, con posterioridad a la resolución igualmente se podrán imponer nuevas pautas compromisorias protectorias si correspondieran^[54].

Si bien una parte de la doctrina estima conveniente adoptar medidas de urgencia que excedan el marco temporal del vencimiento de la pena^[55], ello solamente puede ser justificado en la medida en que se coordine efectivamente con órganos del fuero civil o de familia que intervengan y acompañen la decisión disponiendo la internación u otro tipo de medida que corresponda. En todo caso, se trata de casos lo suficientemente graves con penas largas y plazos holgados, por lo que esa articulación entre fueros se puede realizar con la debida antelación. De tal forma, no debería ser necesario ni justificado tomar medidas por sobre la competencia propia de la ejecución de la pena.

Similar situación ocurre con casos en los que las medidas se ponen en relación con víctimas de violencia que no son víctimas del hecho en concreto por el que la persona se encuentra detenida. En la Jornada sobre Víctimas organizada por la Red de Jueces Penales Bonaerenses se señaló que

… Es muy importante que empecemos a pensar en otras herramientas sobre todo porque acá hay una vertiente ética que es la capacidad de interpretar la realidad, esa interpretación de cuáles son los valores que subyacen cuando yo estoy trabajando con una víctima y estoy tratando de gestionar sus derechos. La vertiente normativa es donde al gestionar el proceso yo no puedo fragmentar los derechos de la víctima solamente porque yo trabaje en el área penal, yo tengo que observar esos derechos de la víctima y generar la posibilidad de articularlos con otros…^[56].

Sin embargo, si el enfoque adecuado es generar acciones de coordinación, resulta fundamental comprender que la debida articulación implica una acabada comprensión de los propios objetivos y límites de cada jurisdicción. Las miradas preventivas en este orden ponen en riesgo equilibrios fundamentales del sistema judicial penal y derivan en un mayor punitivismo.

e. Mínima violencia

Se ha dicho que, para que el sistema penal pueda efectivamente constituir el último recurso (última ratio) y la violencia ejercida sea la mínima, es necesario un profundo replanteo de la gestión del sistema de justicia penal en general y de la ejecución penal en particular. Dos ideas claves son la repersonalización, esto es, revertir las consecuencias negativas de la propia prisionización, y la participación primaria y activa de la comunidad^[57]. Esta comunidad será la responsable de apoyar a la víctima y también de darle a la persona privada de la libertad las oportunidades necesarias para reintegrarse en la sociedad.

Ambas nociones se relacionan directamente con el enfoque en clave de derechos que se ha propuesto desde la paridad participativa como eje. Sea desde el punto de vista de la persona que se encuentra cumpliendo la pena, sea desde el punto de vista de la víctima, se trata de tener como objetivo remover los obstáculos estructurales que generan injusticias atendiendo a que todas las personas puedan participar de manera plena en la comunidad.

Desde un enfoque no punitivista y alejados de la antinomia que proponen quienes ven en los derechos de las víctimas un riesgo para los derechos de las personas condenadas, se ha referido que las víctimas pueden cumplir un rol protagónico en etapa de ejecución puesto que, para conseguir la resocialización de las personas privadas de libertad se requiere, además de un pronóstico favorable del actuar futuro, una modificación sustancial en la internalización de lo acontecido y, en definitiva, del daño ocasionado a la víctima. Sin la intervención de la víctima no sería posible el objetivo resocializador^[58].

Esta noción se ha criticado por generalizadora. No existe, efectivamente, un solo tipo de víctima, habrá que distinguir víctimas en cuanto a los bienes jurídicos que han sido menoscabados. Atento a ello, debería tener mayor relevancia su participación en los casos en los que los hechos se produjeron dentro de círculos sociales íntimos, por lo que la persona condenada posee un mayor grado de vinculación en vistas a la posibilidad de volver al medio libre^[59].

Si se aspira a lograr un sistema eficaz y equilibrado, es decir, resolver la mayor cantidad de casos en el menor tiempo y con la profundidad adecuada, es indispensable tener objetivos claros. No introducir violencia por sobre la del propio conflicto implica, de un lado, evitar la estigmatización del propio proceso en la persona condenada y, del otro lado, la revictimización y la protección paternalista en relación con la persona que ha sido victimizada.

Si la aplicación de modelos alternativos de resolución de conflictos ha estado ausente en la LVPBA, ello no significa que una escucha atenta de los intereses reales de las víctimas no puedan deslindar escenarios en los que lo que se busca es otro tipo de respuesta. La reparación del daño, la disculpa, el cese de la agresión… el Estado no debe introducir violencia allí donde el conflicto no la generó^[60].

En definitiva, valorar la opinión de la víctima en esta clave puede dar cuenta de soluciones más equilibradas y ajustadas a los contextos reales de los/as protagonistas, como garantizar que la persona ofensora mantenga su puesto de trabajo o sea incluido en un régimen de salidas laborales a fin de que logre continuar con el pago de alimentos en relación con la víctima con quien había mantenido una relación vincular; o autorizar prisiones domiciliarias a fin de garantizar deberes de cuidado respecto de terceras personas en condición de vulnerabilidad^[61].

Cuando morigerar o definir hechos de mínima intervención se analiza a la luz de estos ejes, el norte de los/as jueces y juezas de ejecución se instala sobre los fines constitucionales y convencionales de resocialización. Proyectar esta minimización de la violencia implicará elegir las hipótesis más adecuadas en términos de paridad participativa tanto de la persona condenada como de la víctima, teniendo en vistas el tejido social.

Se podrán evaluar las desigualdades e injusticias que subyacen, las que las personas privadas de libertad traen antes del hecho delictivo y las que causa la propia prisionización. Así como también las injusticias que se han originado en el delito para la víctima y aquellas que subsisten. En este plano, la posibilidad de ofrecer caminos hacia la justicia restaurativa podrá ser una puerta abierta, pero cuando no sea posible, al menos se deberá orientar la actividad jurisdiccional a evitar más violencia que la que el propio delito generó.

En esta tarea, los roles de la jurisdicción, del Ministerio Público Fiscal y de la propia defensa no tienen por qué ser antagónicos. Desde esta perspectiva y aun cuando minimizar el punitivismo penal no haya sido la intención del parlamento, la incorporación de la víctima es auspiciosa y es posible pensar su participación de una manera compatible con el esquema de garantías en la ejecución de la pena.