En nuestra Constitución Nacional (CN) se adoptó el régimen representativo, republicano y federal (artículo 1°), de lo que sigue que los Estados provinciales –y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– dictan sus propias constituciones provinciales y aseguran su administración de justicia (artículo 5). De la convivencia de estos órdenes normativos surge que, a nivel nacional, se regulará el derecho penal sustantivo (artículo 75, inc. 12) y, en el orden local, se desarrollará el derecho procesal penal en vistas a garantizar esa administración de la justicia. El autor argentino Pedro Juan Bertolino analiza cómo, a raíz de ello y desde las primeras regulaciones, la captación normativa de lo que llama la realidad víctima resulta de doble faz y aparece envuelta en diversas terminologías más o menos equivalentes que van cristalizando su neutralización por medio de figuras como el querellante o el particular damnificado^[1]. De tal modo, en lugar de la compensación y el acuerdo entre lesionador y lesionado aparece la acción penal pública^[2].

En este orden de ideas, la incorporación de la víctima como sujeto/a autónomo/a dentro de los procesos de enjuiciamiento responde a las reformas de los códigos procesales penales que se sucedieron a partir de los años 1990. Hasta ese momento, quien había sido lesionado o sufría perjuicio en razón de un hecho típico tenía actuación solamente dentro de los límites de las figuras procesales que preveían los códigos procesales penales, límites respaldados por la creencia de que resultaría inadmisible que el Estado se pusiera al servicio de un interés pecuniario o de la venganza personal^[3].

Este modelo de desplazamiento –y neutralización– de la víctima contribuyó a sostener el monopolio de la fuerza por parte del Estado y también al sistema penal como instrumento de control. Se puede explicar este esquema de la siguiente manera, si el delito ya no produce una lesión individual sino una lesión institucional, el sujeto directamente afectado pasa a un plano secundario por debajo de la perturbación al ordenamiento jurídico y a la necesidad de protegerlo –o directamente restituirlo–. De esta forma, la víctima es objetivada por el Estado –fundamentalmente a través de su sistema judicial penal– que, al decidir sobre la existencia del delito, decide si ha existido o no lesión; de este modo los daños pasan a ser también una cuestión de interés público y resulta además pública la finalidad que se le asigna a la pena^[4]. Este marco conceptual no ha sido modificado en esencia y su convivencia con los diferentes grados de participación, en el propio proceso penal, que se les asigna a las víctimas resulta siempre un espacio de tensiones.

a. El camino hacia la sanción de la Ley Nacional de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos N.° 27.372 (2017)

Fruto de muchas de las críticas a la neutralización de la víctima, se da comienzo en Argentina a un proceso de reforma de los códigos procesales penales mediante el cual se consagran sus primeros derechos, en su carácter de tal, y con independencia de que se constituya en querellante u otra forma procesal. No se trata aún de asignarles carácter de “parte”, pero sí de un reconocimiento como sujeto titular de una posición procesal relevante.

Entre los derechos que se reconocen se encuentran el derecho a la información respecto de sus facultades durante el proceso y de las resoluciones que se dicten sobre la situación del imputado; al trato digno y respetuoso durante el proceso; a la protección de su integridad física y la de su grupo familiar; a que se le sufraguen gastos de traslado vinculados con el proceso. Resulta interesante aquí destacar, siguiendo a Bertolino, que en las exposiciones de motivos de algunas de estas reformas –cita concretamente el Código Procesal Penal de Córdoba– se comienza a aludir a las consecuencias negativas que el propio proceso penal implica para las víctimas y a la necesidad de garantizarles reconocimiento para evitar que su participación en el proceso implique una revictimización^[5].

En lo que hace al objeto de este trabajo, en el presente capítulo se hará énfasis en las transformaciones en la forma de concebir los diferentes tipos de víctimas^[6] con el fin de observar cómo se ha ido delimitando el concepto de “interés”, es decir, qué aspectos del proceso penal se considera que incumben a las víctimas, de qué manera se puede precisar ese campo de actuación y en qué medida podría implicar o no un perjuicio a los derechos de la persona que cometió el delito.

Ahora bien, si hace 30 años, en 1993, el autor Pedro Bertolino ya advertía la conflictividad que implicaba el reconocimiento del carácter de víctima y se preguntaba sobre la justicia –o injusticia– de su neutralización, ¿en qué se diferencian sus planteos de los actuales? ¿Se está en condiciones hoy de dar otra respuesta?

El autor César Fortete^[7] analiza si incluir a la víctima no es netamente simbólico, por cuanto resulta esencialmente incompatible con los principios generales del proceso penal, al menos mientras no se reoriente también el concepto de delito hacia la lesión subjetiva. De tal modo, entiende que esos derechos no se podrán operativizar en el grado necesario porque ello colisionaría con aquellos principios generales del sistema penal vigente.

En definitiva, la necesidad de que la víctima sea considerada un sujeto independiente no deja de poner en cuestión el rol del Estado cuando, precisamente, pretende actuar como su representante. Mejorar el estatus de la víctima implica tensionar este esquema y se proyecta en la redefinición de los roles de las diferentes agencias del Estado. Sin embargo, aun cuando las reformas que parecen ser necesarias no aparezcan en el horizonte de la posibilidad, cabe pensar cómo se construirá ese equilibrio entre las partes del proceso –imparcialidad– del que el Estado es garante.

Lo cierto es que, si bien esta tendencia y las reformas que se fueron sucediendo avanzaron hacia la prevalencia cada vez mayor de la víctima, esa participación alcanzó casi exclusivamente la etapa de conocimiento, dejando fuera a la ejecución. Las argumentaciones que sostuvieron y aún sostienen esta exclusión han tenido que construirse sobre nuevos ejes que sortearan la contradicción evidente de pretender que podían ser reconocidos y garantizados los derechos a la víctima, pero solo hasta el momento de la condena ya que luego parecían perder toda relevancia.

La necesidad de que la participación de la víctima se proyectara también en la etapa de ejecución fue avizorada hace ya varios años por Marcos Salt^[8], con lucidez y cuando todavía no parecía ser imaginable. El autor señaló el choque evidente entre la tendencia a darle más participación acentuando el proceso contradictorio y excluirla de esta etapa. Sobre ello planteó dos aristas, una de carácter normativo y otra de carácter pragmático.

La primera de ellas alude a las condiciones cualitativas de la pena y al hecho de que las normas de ejecución de la pena prevén que puedan darse significativas modificaciones en la modalidad de su cumplimiento, por lo que las decisiones son tanto o más importantes para el proceso de determinación de la pena que la resolución adoptada por la sentencia como culminación del proceso de conocimiento; atento a ello no parece lógico darle participación y luego quitársela cuando todavía no ha finalizado técnicamente el proceso, justamente porque no se ha agotado la pena^[9].

La segunda indica que es esa exclusión de la víctima la que genera la sensación de defraudación respecto de la justicia que luego, alimentada por la repercusión mediática, tiene como consecuencia práctica inmediata el temor por parte de quienes deben conceder libertades^[10]. A raíz de todo ello, resulta cada vez más restrictiva la posibilidad de acceder a medidas liberatorias^[11]. Dicho de otro modo, mayor exclusión de las víctimas genera menos posibilidades de acceder a la libertad; lo contrario de lo que hipotetizaban quienes abonaban la idea de que más participación de la víctima alimentaría la idea de venganza^[12] y, en consecuencia, un mayor punitivismo.

Con la sanción de la Ley Nacional de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos N.° 27.372, la Argentina avanzó de manera significativa en el camino hacia el reconocimiento de los derechos de las víctimas y consolidó su participación en la etapa de ejecución penal. Este proceso ya se había iniciado normativamente con la sanción de leyes que preveían determinadas participaciones con arreglo a situaciones especiales^[13], pero fue la sanción de la Ley Nacional N.° 27.372^[14] la que vino a ordenar de manera integral los derechos de las víctimas y su actuación en el proceso penal y, en lo que nos concierne, a decidirse por el ingreso definitivo de la víctima en la etapa de ejecución penal^[15].

La ley se desarrolla a lo largo de 39 artículos divididos en 7 capítulos^[16], de los cuales el capítulo III resulta central por ser el que determina cuáles son los derechos y en qué momentos será necesaria la participación de la víctima. En relación con los ordenamientos locales, opera como marco mínimo e invita en su artículo 37 a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a readecuar su legislación a efectos de garantizar en sus jurisdicciones la plena vigencia de los derechos que se reconocen en esta ley. En cumplimiento de ese marco regulatorio, en el año 2021, se sanciona de la Ley de Víctimas de la Provincia de Buenos Aires N.° 15.232, sobre la que se retomará el análisis en el capítulo 3 de este libro al desarrollar en concreto la posición de la víctima en la ejecución penal del proceso penal provincial.

Volviendo a la normativa nacional y respecto de la etapa de ejecución penal, el nuevo Código Procesal Penal Federal^[17] –que incorpora el Título III sobre la Víctima regulando los derechos que posee durante todo el proceso– incluye el artículo 373 en el que establece que

… La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes N.° 24.660 y sus modificatorias y N.° 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen…

Luego la Ley N.° 27.375^[18], que se referirá más adelante, completa el actual marco normativo nacional modificando la Ley Nacional de Ejecución Penal N.° 24.660 respecto de las víctimas en la etapa de ejecución de la pena, regulando en concreto su participación en relación con la libertad condicional (artículo 11 bis y 28), salidas transitorias y semilibertad (artículo 16 y 17), prisión domiciliaria (artículo 33), prisión discontinua y semidetención (artículo 45) y libertad asistida (artículo 54).

Así, del juego de las Leyes Nacionales N.° 27.372 y N.° 27.375 surgen cuáles serán las ocasiones en las que se les dará participación y qué roles se espera tanto de las agencias judiciales como de las ejecutivas, a fin de garantizar los derechos que se reconocen en la etapa de ejecución.

Ambas normas se refieren a este derecho a la participación en dos direcciones: una referida al derecho a ser informada, lo que conlleva la obligación de ser notificada y consultada en determinados momentos –rol pasivo–; la otra referida al derecho a expresar su opinión (art. 11 bis,^[19] Ley N.° 24.660), ser escuchada si desea hacer alguna manifestación (art. 11 bis, 17 y 28, Ley N.° 24.660), designar representante legal (art. 11 bis, 17 y 28) y proponer peritos (art. 11 bis, 17, 28, 33, 45 y 54, Ley N.° 24.660) –rol activo–. En relación con este rol activo de la víctima es que se generan los mayores cambios en la etapa de ejecución. Si bien se utilizan de manera alternada los términos expresar la opinión o hacer alguna manifestación, en definitiva, se trata del derecho a ser escuchada, pero de una manera amplia, en todo cuanto estime conveniente^[20].

b. El fin de la ejecución de la pena en la normativa internacional de los DD. HH. y su recepción en el ordenamiento interno

Situar a la víctima en la ejecución de la pena supone, como se dijo, revisar las reglas de esta etapa procesal y repensar los argumentos sobre la base de los cuales ha sido obstaculizada hasta ahora su intervención.

Algunos de estos argumentos han sido de carácter general y se han vinculado con la propia razón de ser de la persecución penal pública^[21], pero también y en lo particular, se ha sostenido su exclusión de esta etapa con fundamento en su naturaleza específica^[22] y en la finalidad de resocialización^[23] que se le asigna a la ejecución de la pena.

Con la sanción de las nuevas normas que regulan la actuación de la víctima resurge el desafío de establecer de qué modo su participación puede ser compatible con el marco normativo constitucional y convencional que rige la etapa de ejecución penal. Por ello, se considera oportuno realizar un esbozo de los principios que delimitan y sostienen este marco regulatorio. Resulta un norte claro para poner en relación los derechos de las víctimas y los de las personas privadas de libertad.

Dicho esto, ingresando ya en la consideración de la resocialización como finalidad de la ejecución de la pena, se impone hacer frente a un dilema que se suele soslayar. Concretamente, cómo analizar las diferentes modalidades y etapas previstas para la ejecución de esa pena privativa de libertad hasta justificar la vuelta al medio libre, sin dejar de ahondar en la real capacidad operativa que tiene para garantizar ese proceso resocializador.

A ello se suma que las teorías de la pena no suelen plantear discusiones sobre los diferentes tipos de penas, sino que circunscriben la discusión a la legitimación de las penas privativas de libertad –acaso por ser las más gravosas–. De tal forma que acaba estando en debate no la legitimación de la pena en sí, sino de la ejecución de la pena de prisión en particular.

Dentro del proceso penal, la etapa de ejecución de la pena es una oportunidad clara para visualizar estas tensiones porque, si bien la privación de libertad puede ser anterior a la condena (a raíz de la imposición de la prisión preventiva), es recién luego de la determinación de la pena que se puede comenzar a considerar si cumple su finalidad. Es decir, a valorar, al menos formalmente, la manera en la que se ha proyectado en la vida de la persona privada de libertad ese régimen tratamental que buscaba la reinserción social.

Sin embargo, si bien ese es el contenido de las decisiones jurisdiccionales que se toman en esta etapa procesal, poder legitimarlo discursiva y jurídicamente a menudo conlleva dejar sistemáticamente de lado las falencias concretas de los sistemas penitenciarios y los niveles de impunidad que implican las condiciones reales en las que se cumplen las penas.

El problema no es nuevo. El autor Pablo Vacani explica cómo estas delimitaciones discursivas han operado de manera arbitraria, sosteniendo el statu quo antes y también ahora. Así, el hecho de que en un primer estadio las temáticas vinculadas a la ejecución penal se hayan concebido como parte de una disciplina fundamentalmente del dominio jurídico-administrativo, extrayéndolas incluso del ámbito del derecho penal, generó consecuencias que aún se perciben, como la ausencia de suficientes análisis respecto de cómo se proyectan en esta etapa los principios del derecho penal material y las garantías procesales, y la falta de crítica sobre la realidad de los métodos punitivos^[24]. En la actualidad no se ha logrado un desarrollo doctrinario que permita integrar en un mismo marco teórico la determinación de la sanción y su individualización penitenciaria o imposición; esto es, el contenido y los límites de la ejecución de la pena para el Estado y el sistema de principios que define el programa constitucional de la ejecución penitenciaria –política penitenciaria–^[25].

Teniendo esto en cuenta y a fin de no caer en falacias naturalistas o normativistas, se impone repasar algunas distinciones elaboradas por Luigi Ferrajoli^[26]. Concretamente, la necesidad de separar aquellas doctrinas filosóficas/axiológicas de justificación de la pena^[27] de las teorías sociológicas o explicativas de la pena. Esto es, procurar no confundir el ser con el deber ser, no asumir explicaciones empíricas como justificaciones filosóficas/axiológicas –falacias naturalistas–, ni por el contrario asumir justificaciones axiológicas como explicaciones empíricas –falacias normativistas–.

En ese plano de justificación filosófica/axiológica, en lo que atañe al presente trabajo, resulta de interés que la reinserción social no es solamente un fin de la ejecución de las penas privativas de libertad sino un objetivo superior y, en ese sentido, un criterio cierto en cuanto al deber de los jueces de velar por que no puedan tornarse más gravosas dichas penas.

Esto es así por cuanto, más allá del profundo debate que encierran las diferentes concepciones sobre el fin la pena, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico es clara la recepción de esta función preventivo-especial^[28] que considera la reinserción social posible –y esperable– a través del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Esta teoría se adecua a los cometidos del derecho penal en cuanto se obliga a la protección de las personas y de la sociedad, al tiempo que pretende ayudar a los/as autores/as de delitos sin expulsarles ni marcarles; por todo ello, aparece como la más compatible con las exigencias de un Estado social y democrático de derecho.

Es por ello que la resocialización se presenta no solo como objetivo de la ejecución de la pena en particular sino y fundamentalmente como criterio orientativo, postulado político criminal^[29] y principio de la ejecución de las penas privativas de libertad en general^[30]. En este sentido, se convierte en guía tanto de las políticas penitenciarias como de toda la actividad desarrollada por las agencias administrativas y judiciales en torno a la ejecución de las penas.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos^[31] es el primero de los cuerpos normativos que da contenido a la finalidad de la ejecución de la pena. En el artículo 5.6 establece que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[32], en su artículo 10.3 establece que

El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Ambos instrumentos, que revisten jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, enmarcan los objetivos que debe perseguir el Estado en la aplicación de una pena privativa de libertad y hacia los que debería alinearse en consecuencia toda la actuación de sus agencias administrativas y judiciales.

Junto con estos cuerpos normativos, a nivel internacional se cuentan las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (1977)^[33] y las Reglas de Mandela. Dentro de los Principios Rectores del primero de los cuerpos normativos, el artículo 58 plantea que

El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Solo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo.

Los siguientes artículos definen de qué medios se servirá el régimen penitenciario para cumplir su finalidad (artículo 59) haciendo hincapié en la necesidad de reducir las consecuencias de la prisionización en cuanto debilitan el sentido de pertenencia de la persona privada de libertad a la comunidad a la que retornará y la importancia de que ese regreso al medio libre sea de modo progresivo (artículo 60 y 61). Muchos años después, en 2015, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó un documento revisado y actualizado de aquellas Reglas Mínimas que se conoce como Reglas de Mandela^[34], y contempla, dentro de los Principios Fundamentales, la Regla 4:

… Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos solo pueden alcanzarse si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo. 2. Para lograr ese propósito, las administraciones penitenciarias y otras autoridades competentes deberán ofrecer educación, formación profesional y trabajo, así como otras formas de asistencia apropiadas y disponibles, incluidas las de carácter recuperativo, moral, espiritual y social y las basadas en la salud y el deporte. Todos esos programas, actividades y servicios se ofrecerán en atención a las necesidades de tratamiento individuales de los reclusos.

En consonancia con ello, la Ley Nacional de Ejecución Penal N.° 24.660 establece en su artículo 1ro.:

La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.

El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada^[35].

El artículo es uno de los que han sido modificados con la sanción de la Ley N.° 27.375. Una ley que ha cosechado multiplicidad de críticas en la doctrina nacional, como se verá en un instante. Si bien de la lectura del artículo 1 en su actual redacción se puede inferir que no se ha modificado la finalidad resocializadora compatible con el marco normativo internacional ni el carácter progresivo de la ejecución de la pena, sería inocente suponer que su objetivo ha sido reforzar este enfoque resocializador. En efecto, se trata de enunciados que generan contradicciones con el resto del articulado que, se ha llegado a afirmar, ha puesto seriamente en crisis la finalidad resocializadora^[36].

Una de las críticas más claras de la doctrina nacional ha sido la referida a la introducción de la idea de que es posible la reinserción social de la persona privada de libertad incluso sin que medie una instancia de libertad anticipada. Efectivamente, ese parece ser el régimen previsto como “régimen preparatorio para la liberación” que establece el nuevo artículo 56 quáter^[37] destinado a las personas condenadas por delitos incluidos en el artículo 56 bis^[38], para las que, en definitiva, no cabría posibilidad de libertad antes del vencimiento de sus penas^[39].

Cabe considerar esto, especialmente, porque se trata de una ley publicada el 28 de julio de 2017, es decir, solo 15 días después de la publicación de la Ley Nacional de Víctimas N.° 27.372 (B.O. 13/07/2017), por lo que ambas leyes han sido gestadas por concepciones similares en cuanto a los objetivos de la ejecución de la pena. Si subyace un endurecimiento del marco regulatorio de la ejecución penal, se puede deducir que ese es también el enfoque que dio origen a la Ley Nacional de Víctimas.

En relación con ello, interesa en particular la vinculación del fin resocializador con el principio de progresividad en la ejecución de la pena y en qué medida la reforma podría implicar que pierdan operatividad. El principio de progresividad se encuentra contemplado en el artículo 12 de la Ley Nacional de Ejecución Penal que prevé que el régimen penitenciario se caracterizará por ser progresivo. Ha sido definido como la división de la ejecución de la pena en fases o grados con modalidades de diferente intensidad en sus efectos restrictivos^[40]. La norma nacional establece períodos que implican, en definitiva, etapas integradas por actividades o institutos diversos. La posibilidad de acceder de manera paulatina y progresiva a estas diferentes etapas marca el ritmo del devenir de cada pena de prisión y da contenido al objetivo de resocialización planteado. Se considera que este principio resulta doblemente adecuado porque, por un lado, motiva a la persona condenada dándole más razones para someterse al tratamiento penitenciario adecuando su conducta y, por el otro, permite sucesivas evaluaciones y la constante supervisión^[41]. La participación de las víctimas, como veremos en adelante, se ha organizado precisamente en torno a su intervención en cada uno de estos momentos.

Finalmente, la Ley Provincial de Ejecución N.° 12.256, en la misma línea, prevé en su art. 4: “El fin último de la presente Ley es la adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control”. Formula, entonces, como objetivo de la ejecución penal posibilitar el desarrollo personal adecuado que favorezca su futura reintegración a la vida social, minimizando los efectos desocializadores del encierro carcelario^[42].

c. Nuevas normativas regionales sobre los derechos de las víctimas

Las nuevas normas de víctimas, particularmente la Ley Nacional N.° 27.372 y la Ley de la Provincia de Buenos Aires N.° 15.232, han sido presentadas como hitos en la necesidad de las víctimas de alcanzar un rol preponderante dentro del sistema procesal penal de nuestro país. Sin embargo, no puede desconocerse que sus llegadas han sido en el contexto de un desarrollo similar que excede las fronteras nacionales^[43].

Se han dictado en la región durante la última década nuevas normas que plantean, con sus aristas y particularidades, una tendencia que promueve la devolución de derechos a las víctimas. En un movimiento pendular que ha ido desde la máxima exclusión y el absoluto monopolio público de la persecución penal hasta la búsqueda de justicias participativo-restaurativas, las diferentes fuerzas que irrumpen influyendo en la definición de políticas criminológicas, nunca han dejado de tensarse.

En el presente punto interesa realizar un breve análisis de derecho comparado a fin de dar cuenta de manera sucinta del tratamiento de la víctima en la ejecución de la pena en el marco de las reformas de España y de México. Los países elegidos poseen similar tradición jurídica –sistema de derecho continental– y han avanzado en reformas durante las últimas décadas hacia sistemas procesales penales con características de corte acusatorio. A su vez, en ambos casos, se han dado recientemente procesos de reformas siguiendo la intención de dar mayor participación a las víctimas de delito, por lo que poseen actualmente marcos normativos en los que abordan y ponen en tensión problemas similares a los nuestros.

Finalmente, resulta interesante reparar en cómo se han analizado en estos países, las implicancias concretas de la actuación de la víctima en la ejecución penal.

1. España: Estatuto de la Víctima del Delito (2015)

En España, siguiendo la manda constitucional de finalidad resocializadora de la pena^[44], la Ley Orgánica General Penitenciaria (1/1979, del 26 de septiembre) establecía un sistema de individualización científica^[45], por lo que las decisiones se tomaban con arreglo a esos fines y con la persona penada como única destinataria. En el año 2003 (Ley Orgánica 7/2003) se incorpora la reparación material –responsabilidad civil– como requisito para el acceso a la libertad condicional. Sin embargo, recién en el año 2015 con la sanción de lo que se conoce como Estatuto de la Víctima del Delito^[46], además de sistematizar derechos ya reconocidos a la víctima y de proyectar su rol en cada una de las etapas del proceso penal, su participación alcanza por primera vez la etapa de ejecución. Esa ha sido la más grande de las novedades que trae la norma^[47].

Para Javier Nistal Burón^[48] se trata de un protagonismo activo en dos niveles, el primero de ellos vinculado con la posibilidad de las víctimas de impugnar determinadas resoluciones en esta etapa y el segundo en relación con las condiciones o reglas de conducta que se le pueden exigir al momento de otorgar la libertad condicional. El mencionado autor, previo a la sanción del Estatuto, ya había manifestado una posición particular señalando la reparación a la víctima como parte esencial del proceso de ejecución penal. Concretamente, su planteo es que la etapa de ejecución ofrece posibilidades para la atención –y satisfacción– de los intereses de las víctimas y que muchas veces esos intereses resultan instrumentos idóneos para conseguir el objetivo resocializador. Vincula la capacidad para vivir respetando la ley, que resulta una de las exigencias de la legislación española –semejante a la “… capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta…” (art. 1, Ley N.° 24.660) de nuestro ordenamiento– con la actitud de responsabilidad en relación con los hechos y, en definitiva, con la víctima^[49].

El artículo 13 del Estatuto de la Víctima del Delito establece cuál será la participación que se le asegura durante la etapa de ejecución^[50]. Si bien la más controvertida de sus regulaciones se refiere a la facultad de la víctima para impugnar –dentro de determinados parámetros– las resoluciones de jueces y juezas de ejecución, en lo que interesa al planteo de este trabajo, el apartado 3 establece el derecho de la víctima a realizar las alegaciones que considere como instancia previa a que el juez o la jueza disponga beneficios penitenciarios, permisos de salida, la clasificación en tercer grado^[51] o la libertad condicional.

Interesa la postura de Nistal Burón en cuanto señala que asociar a esta participación el endurecimiento de las condiciones a las que se subordina dicha concesión de beneficios parte de la premisa de que el interés de la víctima es pura y exclusivamente la condena y el cumplimiento de la pena. Considera que esto no es así, que la forma en la que se da ese cumplimiento –ejecución de la pena– puede afectar a la víctima, respecto de su seguridad, sus expectativas de reparación o incluso el mismo proceso de rehabilitación del victimario.

Pero va más allá, plantea la intervención de la víctima como justificada en la medida en que contribuye a la reinserción social de la persona condenada. Para ello, integra la reparación del daño –material^[52] y moral– y la intención de compensar a la víctima como parte de la capacidad de asumir la responsabilidad del hecho que le permitirá a la persona condenada acceder a los beneficios que solicita. Se trata de un enfoque en el que los intereses de ambas partes pueden ser complementarios^[53].

Sobre el contenido de esas alegaciones que la víctima podrá poner a consideración del juez o jueza que deba disponer las medidas liberatorias previstas por el sistema español, se ha referido que se trata de cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta^[54]. En el apartado 2.b del artículo 13, se indica que la víctima estará legitimada para “… Facilitar al Juez o Tribunal cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sido acordado…”. Esta conceptualización resulta genérica; sin embargo, su sentido está algo más demarcado en el apartado VI del Preámbulo del Estatuto^[55] cuando se indica que la posibilidad de permitir la participación de la víctima en esta etapa tiene como objetivo garantizar la confianza y colaboración de las víctimas sin que se lesione la legalidad por cuanto la autoridad judicial será quien decida en definitiva.

En relación con estas expresiones de motivos, la autora española Catalina Vidales Rodríguez ha señalado que no resultan suficientes y advierte que podrían generar efectos contrarios a los esperados: desde el punto de vista de la víctima, una negativa podría implicar una revictimización; desde el punto de vista de la persona condenada, el principio de reinserción se verá resentido. Suma a ello la interrelación de los fines de la pena con principios de rango constitucional, situación análoga a la nacional, como se señaló en el anterior acápite. En definitiva, señala que el contexto de la sanción de esta norma puede ser también la instrumentalización política y que, enarbolando derechos de víctimas, se esté adoptando una política criminal de sesgo securitario^[56].

2. México: Ley General de Víctimas (2013)

El cambio del modelo de justicia penal mexicano hacia un sistema acusatorio se ha ido desarrollando en las últimas décadas. Fue la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos^[57], a través de la reforma del año 2008, la que sentó las bases para el cambio en materia de ejecución hacia un sistema acusatorio, y luego la sanción de la Ley Nacional de Ejecución Penal^[58] del año 2016 terminó de establecer los elementos centrales de este nuevo enfoque. Fundamentalmente, se trata del establecimiento de un sistema de audiencias judiciales propio del modelo adversarial y el pasaje de una orientación en la que la persona privada de libertad es objeto de tratamiento penitenciario hacia un sistema en el que es sujeto de derechos y obligaciones. El cuadro normativo se completa con la Ley General de Víctimas^[59] –sancionada en el año 2013–, en la que se reconocen amplias facultades a las víctimas a lo largo de todas las etapas del proceso, incluyendo la ejecución penal.

Este proceso de reforma general del sistema de justicia penal mexicano se ha mirado de manera auspiciosa como un intento concreto de minimizar la violencia; violencia de los delitos y también la violencia de la reacción –estatal– frente a los delitos^[60]. Y, a diferencia del camino recorrido por otros países de la región con un corte más punitivista, es de la mano de este proceso que se generó el escenario propicio para el reconocimiento de los derechos de las víctimas. Como señala el autor mexicano José Zamora Grant^[61], si un modelo acusatorio se jacta de ser más democrático y priorizar los derechos de todas las personas involucradas, lógicamente debe tener a la víctima como una principal preocupación y reconocerle su carácter de parte^[62].

El artículo 20 de la Constitución mexicana –que establece las garantías del procedimiento penal para el inculpado y para la víctima– en su apartado C enumera una serie de derechos de la víctima entre los que se destacan el derecho a la información y asesoramiento jurídico, a participar en el proceso (alude a diligencias propias de las etapas de investigación y juicio), a la reparación, derechos a la protección y también a impugnar determinadas actuaciones del Ministerio Público.

Si bien en la Constitución no se prevé de manera expresa la participación en la ejecución de la pena, el Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano establece amplias facultades para las víctimas permitiéndoles tomar la palabra en las actuaciones que se realicen en audiencias del proceso, incluso las que tengan que ver con la ejecución. Las víctimas pueden interponer recursos y medios de impugnación cuando no esté satisfecha la reparación del daño. Pero también se prevé el derecho a que termine el proceso de manera anticipada a través de mecanismos alternativos de solución de controversias, como ser la mediación y la conciliación^[63].

De este modo, la sanción en el año 2013 de la Ley General de Víctimas vino a completar un esquema de derechos que ya tenían amplio reconocimiento interno. El artículo 7 de la norma prevé que las víctimas tendrán derecho a expresar libremente sus opiniones e intereses ante las autoridades e instancias correspondientes y a que éstas, en su caso, sean consideradas en las decisiones que afecten sus intereses^[64], y también a ser efectivamente escuchada por la autoridad respectiva cuando se encuentre presente en la audiencia, diligencia o en cualquier otra actuación y antes de que la autoridad se pronuncie^[65].

Desde el punto de vista de la ejecución de la pena, el autor mexicano Miguel Sarre^[66] parte de la concepción de que el derecho a la justicia de las víctimas no se agota en la obtención de una sentencia condenatoria sino que implica también el derecho a que esa sentencia se cumpla con arreglo a las leyes, esto es, que se cumplan sin privilegios y sin abusos. No obstante ello y a pesar de la cantidad de normas de carácter general que le confieren derechos a la víctima –como las referenciadas en el párrafo anterior–, no queda clara su proyección en la etapa de ejecución ya que no aparece de manera explícita. Para poder encontrar esa proyección, es preciso hacer una lectura integrada de las normas constitucionales a la luz de los objetivos del nuevo sistema de justicia penal. Desde ese enfoque, Sarre encuentra que la pena no le pertenece al Estado –como tampoco la acción– y que no tendría sentido permitir a la víctima acceso a la justicia si luego el Estado puede disponer discrecionalmente de la pena. De allí que considere a las víctimas como titulares del derecho a la plena ejecución de las resoluciones judiciales –en los términos del art. 17 de la Constitución mexicana–, el límite al ejercicio de este derecho resultará el principio de ne bis in idem, de modo que no podrá invocarse para penar nuevamente o de manera más gravosa a la persona condenada –artículo 23 de la Constitución mexicana–.

El autor mexicano deduce que entonces no corresponderá que las víctimas se refieran a asuntos vinculados con las condiciones de vida de la privación de libertad, pero sí podrán oponerse a reducciones de la pena cuando impliquen un incumplimiento, así como el otorgamiento de medidas liberatorias que respondan a causas médicas inexistentes o insuficientes. En definitiva, para el autor citado, toda la actuación de la víctima está prevista para evitar impunidad, y su basamento resulta de violaciones a la legalidad.

Efectivamente, la nueva Ley Nacional de Ejecución Penal mexicana establece con mayor claridad cuáles son los supuestos para la participación de víctimas. La norma prevé que todas las acciones y recursos se sustancian en un sistema adversarial y oral, y se prevé que de acuerdo con la naturaleza de la controversia podrá ser parte procesal la víctima cuando el debate se relacione con la reparación del daño y cuando se afecte de manera directa o indirecta su derecho al esclarecimiento de los hechos y a la justicia (artículo 121, apartado VI).

Finalmente, en el sistema mexicano se encuentra regulada la justicia restaurativa como una manera de llevar a cabo la ejecución de sanciones penales impuestas en todo tipo de delito. La víctima, la persona condenada y la comunidad afectada –si es el caso– pueden en ejercicio de su autonomía participar de estos procesos a fin de identificar necesidades y responsabilidades, así como coadyuvar a la reintegración de la víctima y de la persona sentenciada a la comunidad recomponiendo el tejido social^[67].

d. Nuevas tensiones. Las leyes de víctimas como cambios en el marco

Hasta aquí se ha repasado la evolución de la participación de la víctima en las leyes nacionales, así como las normativas internacionales en materia de DD. HH. sobre la regulación y la finalidad de la ejecución de la pena.

Si la gravitación de la víctima tiene una dinámica pendular en la historia de los sistemas judiciales penales, se puede decir que son tiempos de un nuevo desplazamiento hacia su mayor prevalencia, llegando en la última década a alcanzar la –hasta ahora intocable– etapa de ejecución de la pena.

Antes de considerar en concreto cuáles han sido las referencias doctrinarias más influyentes que alientan y desalientan esta tendencia, interesa señalar algunas de las tensiones que enmarcan de manera general este proceso.

Para ello, se propone el enfoque de la paridad participativa de Nancy Fraser como herramienta conceptual para relacionar, en definitiva, las demandas de justicia que confluyen en la etapa de ejecución penal y delimitar cuáles son los obstáculos que habrá que remover para lograr esa finalidad resocializadora de la ejecución de la pena. Demandas que emergen fundamentalmente de las víctimas que arriban por primera vez a esta etapa y demandas de las propias personas privadas de libertad y de la promesa constitucional de reinserción social.

Según este principio, la justicia requiere acuerdos sociales que permitan a todos participar como pares en la vida social, de lo que se sigue que implica desmantelar los obstáculos institucionalizados que impiden a algunos participar en igualdad con los demás como socios de pleno derecho en la interacción social. Destaca obstáculos de tres tipos al menos: estructuras económicas (injusticia distributiva), jerarquías institucionalizadas de valores culturales (injusticia de estatus o reconocimiento) y reglas de decisión que impiden tener voz y voto en las deliberaciones públicas y adopción de decisiones (injusticia política o en la representación)^[68].

Respecto de los dos primeros, la autora propone integrar en un único marco global aspectos emancipadores de lo que denomina las reivindicaciones de la redistribución y las del reconocimiento bajo la premisa de que nunca son absolutamente excluyentes unas de las otras. Ambas dimensiones se encuentran imbricadas. De allí que las políticas deban construirse atendiendo a esa bidimensionalidad^[69]. Finalmente y frente al desafío de reconocer que muchas veces no existe oportunidad para exigir la reparación de estas injusticias, Fraser va a incorporar a la discusión las disputas sobre el quién debería ser considerado miembro y junto con ello, cuál es el marco adecuado para presentar demandas, es decir cómo. De allí deriva que la teoría de la justicia debe ser tridimensional, sumando a las dimensiones económica (redistribución) y cultural o del estatus (reconocimiento), una tercera dimensión política, es decir, en la representación.

Son objeto de justicia entonces también los criterios de pertenencia social –el quién– y las normas de decisión, los procedimientos para representar y resolver debates –el cómo–^[70]. En esta dimensión de la representación se puede analizar si resultan o no justos los límites de inclusión o pertenencia y las condiciones en las que, quienes están incluidos, pueden presentar reivindicaciones y dirimir disensos^[71].

En su planteo, deberían participar como cosujetos de justicia todas aquellas personas que se encuentran afectadas por una estructura social o institución. Es esta coimbricación en un marco estructural o institucional lo que los hace cosujetos de justicia^[72].

En suma, pensada desde esta perspectiva, la histórica exclusión de la víctima de los procesos penales en los que no ha sido considerada sujeto hasta muy recientemente, implicaba una carencia de marco, una injusticia en la representación, lo que le imposibilitaba peticionar cualquier tipo de demanda de justicia.

Ha cambiado el marco de actuación de las víctimas y, más allá de las tensiones que eso genera y los problemas que tocará abordar, se puede concluir que responde a una demanda de justicia en el orden de la representación.

Las nuevas legislaciones tienen la intención de subsanar, al menos formalmente, esta primera injusticia, el reconocimiento subjetivo que resulta indispensable para poder presentar en carácter de “miembros plenos” los reclamos que puedan corresponder. Efectivamente, como se verá al tratar en particular la sanción de la Ley de Víctimas de la Provincia de Buenos Aires (LVPBA) N.° 15.232, los/as legisladores/as han intentado responder a la pregunta por el quién, entendiendo que las reivindicaciones de las víctimas efectivamente pueden ser objeto de justicia; ese fue, de hecho, el planteo que surge del Proyecto de Ley^[73]. De tal forma, a pesar de existir desde el año 2017 la Ley Nacional N.° 27.372, recién cuatro años después, con la sanción de la LVPBA efectivamente se comenzó a plasmar con regularidad la participación de las víctimas en los procesos penales, en particular en la etapa de ejecución penal provincial. Esta transformación ha cambiado de manera sustancial en nuestro país, y en la provincia de Buenos Aires en particular, la forma en la que se gestiona la conflictividad en el marco del sistema de justicia penal.

A fin de considerar hasta qué punto resulta significativo pensar esta dimensión política de la justicia y su vínculo con los debates sobre el marco, se retoman a continuación algunas propuestas teóricas que permiten continuar desarrollando dicha cuestión, sin dejar de mostrar nuevas tensiones. Siguiendo a Didier Fassin, Ana Guglielmucci^[74] plantea que para muchas personas es precisamente la condición de víctima la que se torna una vía para la incorporación a la ciudadanía o directamente para poder tener derecho a ejercerla. En definitiva, se trata de personas que son reconocidas en su membresía social desde el hecho delictivo que les ha causado un sufrimiento. Desde esta matriz, el reconocimiento estatal aparece incluso legitimando la condición de ciudadanos y ciudadanas solo en la medida en que estas personas son actores dentro del sistema penal –destinado a atenderlos en su condición de víctimas–. De allí que, por un lado, la condición de víctima aparece como un capital social que resulta objeto de disputas precisamente demandando esa intervención estatal; por el otro, deviene todavía mucho más valioso el cambio en el marco al que nos referimos. Claro que de ello también surge que no se trata de una categoría unívoca.

Las críticas más destacadas a esta tendencia hacia la participación de las víctimas se han centrado en que las reformas no prevén suficientes espacios de autonomía para las víctimas que desean no acudir al procedimiento penal y a la pena para solucionar el caso y, como consecuencia de aquello, se configuran como bastiones de procesos de neopunitivismo.

Esta etapa que se ha catalogado como de expansionismo penal, expansión del poder punitivo o de inflación penal, se caracteriza por tener un sesgo securitario. Se retoma lo enunciado por David Garland en torno a este dilema, que implica para las autoridades reconocer la necesidad de abandonar su pretensión de ser los proveedores fundamentales y efectivos de la seguridad y el control del delito, pero también que los costos políticos de semejante abandono serían desastrosos; y cómo ello va gestando un patrón extremadamente volátil y ambivalente en la forma en que se desarrollan las políticas de control del delito^[75]. En este marco las nuevas leyes de víctimas se insertan en escenarios legislativos signados por la premura y la desprolijidad, la falta de coherencia interna de las normas y las dificultades que eso implica para concebir esquemas teóricos que permitan interpretaciones y aplicaciones sólidas y armónicas^[76].

Esta utilización es explicada por Tamar Pitch^[77], quien señala que, si bien la centralidad de la cuestión de la seguridad no es reciente y se ha demostrado la falta de capacidad del sistema penal para combatirla, es el uso simbólico de lo penal lo que acaba haciendo acrecentar esa inseguridad, la constante apelación al lenguaje de lo penal como recurso de la política. Esta tendencia a usar el lenguaje y la perspectiva de la justicia penal para articular demandas y formalizar conflictos tiene como consecuencia directa la utilización en la misma clave que acaban realizando los movimientos que pugnan por los derechos de las víctimas –entre ellos, por ejemplo, algunos movimientos feministas–; de tal modo que la autoasunción como víctima resulta condición indispensable para ser reconocida como protagonista e interlocutora política.

Corolario de ello es que esta lucha para lograr reconocimiento político choca con el proceso interno de construcción de una identidad común. La autora analiza los movimientos de mujeres y en particular las leyes sobre violencia sexual y advierte que la justicia penal –en su potencial simbólico– es coherente con la noción abstracta y neutral de víctimas inocentes; ahora bien, esa inocencia es también pasividad y sobre esa pasividad se dificulta el ejercicio de cualquier libertad, especialmente la libertad femenina^[78]. Esa especie de “trampa” es la raíz de la difícil relación entre la autodeterminación y la protección. Una tensión que atraviesa las diferentes vertientes de los feminismos y que se vincula con los debates sobre el punitivismo en dicho campo.

En definitiva, si la voluntad de ser reconocidos/as como actores/as políticos/as queda sujeta a la adopción del estatus de víctima, es el lenguaje de la justicia penal el que define la posibilidad de poseer voz para demandar reivindicaciones en la escena pública. Esto también puede implicar un traspaso hacia una responsabilidad absolutamente personal, a la presunción de una libertad descontextualizada, en la que nos une la sola circunstancia de ser víctimas de delitos. A su vez, el no identificar situaciones estructurales implica que cada quien asume los riesgos, las demandas de seguridad se convierten en demandas de reducción de estos riesgos y la actividad de los gobiernos –del sistema penal en particular– es legitimada exclusivamente en este sentido. O se es agresor/a o se es potencial víctima, y una “sociedad de víctimas” implica necesariamente una modelación de la escena social conforme a la escena penal^[79].

Esta es la cartografía actual en la que se inscriben las nuevas legislaciones de víctimas. Una categoría densa y paradójica que no deja de ser observada desde las ciencias sociales^[80].

Como cierre del presente capítulo, resulta fundamental destacar dos cruces trascendentes que habrán de deslindarse para poder encontrar los rumbos que se buscan con el presente trabajo. El primero de ellos, la relación entre los feminismos y el punitivismo, es decir, la forma en que las demandas de las víctimas –especialmente de las víctimas de violencia de género– podrían justificar y legitimar nuevos punitivismos; el segundo, la condición de víctima como proceso en la búsqueda de reconocimiento, vía de acceso a la ciudadanía o, en los términos que se planteó, de participación como socios/as plenos/as de la comunidad. En el próximo capítulo se desarrollarán con mayor profundidad estas ideas en torno a la condición de vulnerabilidad como fundamento de la participación de las víctimas en la etapa de ejecución penal.