Omar Darío Heffes

Introducción y previsión metodológica

Este trabajo intenta establecer algunas bases necesarias para el análisis del derecho en la actualidad que surgen a partir de los desarrollos llevados a cabo por Michel Foucault. Estas bases de análisis servirán de puntos de partida y fungirán de precauciones que implicarán una forma de comprensión del derecho que nos permitirá repensar ciertas relaciones epistemológicas concretas y que serán útiles, por consiguiente, para poner en una dimensión diversa la tradicional mirada centrada en lo jurídico.

Para ello, se partirá de dos presupuestos metodológicos establecidos por Foucault. El primero de ellos radica en la necesidad de trabajar, a partir de la existencia de dos historias de la verdad, desde una historia externa o exterior. Es decir, una historia que permita comprender cómo “en nuestras sociedades, hay otros sitios en los que se forma la verdad, allí donde se definen un cierto número de reglas de juego, a partir de los cuales vemos nacer ciertas formas de subjetividad, dominios de objeto, tipos de saber” (Foucault, 1991: 17).

En la construcción del discurso jurídico y de su conocimiento, usualmente se procede comprendiendo un relato interno que se basa en el conocimiento del derecho y que es contrario, en forma total, a una historia exterior. Es decir, la aparición de la ley o el conocimiento jurídico son sustentados a partir de las historias o sus reflexiones internas. De esta manera, se forma un relato autocomplaciente y autojustificador. Se debe, por consiguiente, para seguir la huella metodológica foucaultiana, realizar un desplazamiento hacia el exterior. Por eso, en los desarrollos de Foucault, podemos encontrar una metodología basada en un triple desplazamiento.

El primero de ellos implica pasar al exterior de la institución, descentrarse con respecto a su problemática, que Foucault propone llamar “institucionalocentrismo”. “Un método como éste consiste en buscar detrás de la institución para tratar de encontrar no solo detrás de ella, sino en términos más globales lo que podemos denominar una tecnología de poder” (Foucault, 2006: 140-141). Es decir, dejar atrás la institución, salir de ella. Respecto del conocimiento del derecho, ello debe ser entendido como “salir” de las definiciones que se relacionan con los supuestos elementos fundadores del derecho y su comprensión, dejar de lado los conceptos de los que se ha ocupado tradicionalmente la teoría jurídico-política, vale decir, el Estado, la soberanía, etc.

El segundo desplazamiento, o “segundo paso al exterior, [se da] con respecto a la función […]. Por lo tanto, sustituir el punto de vista interior de la función por el punto de vista exterior de las estrategias y tácticas” (Foucault, 2006: 142-143). Esto es, sortear el problema de la funcionalidad, sobre el correcto o incorrecto funcionamiento de las estructuras de la ley y del estudio del derecho, para contemplarlos como un cruce de estrategias y tácticas que los conforman.

El tercer paso al exterior, sostiene Foucault, es el que se da con respecto al objeto, implica negarse a aceptar un objeto prefabricado, es decir, negarse a medir las instituciones, las prácticas y los saberes con la vara y la norma de ese objeto dado de antemano. La tarea consiste, por el contrario, “en captar el movimiento por el cual se constitu[ye], a través de esas tecnologías móviles, un campo de verdad con objetos de saber” (Foucault, 2006: 143).

El desplazamiento respecto del objeto está dirigido a fin de descubrir los mecanismos propios de veridicción, esto es, mecanismos de producción de verdad delimitados y que surgen en las disciplinas científicas, mecanismos que constituyen al objeto, le dan validez y configuran un campo de saber generalizado, un campo sostenido por un objeto propio creado como preexistente, como predeterminado y verdadero pero que en realidad es compuesto por tecnologías variables, por distintos cruzamientos en su formación. De ahí que este triple desplazamiento esté orientado a hacer inteligibles las relaciones de poder que entrecruzan la institución, la función y el objeto de las disciplinas científicas y que permiten distinguirlas como un campo de tensión en donde hay un enfrentamiento, una lucha, en definitiva, un entrecruzamiento de táctica y estrategia.

A tal fin, Foucault despliega una metodología surgida de los desarrollos nietzscheanos, para poder comprender cómo ese “exterior” se transforma en disciplina, en conocimiento científico, y constituye la creación de una manera de enunciar la verdad. Foucault trabaja en dos direcciones posibles. La primera, históricamente hablando, tiene relación con las circunstancias que hacen posible la aparición de los enunciados en las ciencias, vale decir, ¿cuáles fueron las condiciones de posibilidad de los enunciados científicos? Este cuestionamiento está relacionado con el desarrollo de la arqueología:

La pregunta arqueológica por excelencia es la siguiente: ¿por qué surgieron ciertos enunciados en determinado momento? Para responder a ello, hay que atenerse a dos órdenes establecidos por Foucault: el de “lo enunciable” y el de “lo visible”. No es lo mismo el régimen que rige las palabras que aquel que rige las formas de ver. […] La arqueología se ocupará entonces de leer los documentos como tales, a la manera de los arqueólogos con el fin de ver qué capas […] han sedimentado la significación en la Historia (Raffin, 2006: 102).

Foucault sostiene que el objeto de la arqueología

no es el lenguaje sino el archivo, es decir la existencia acumulada de los discursos. La arqueología […] no es pariente ni de la geología (como un análisis del subsuelo) ni de la genealogía (como descripción de los comienzos y de las sucesiones), es el análisis de los discursos en su modalidad de archivo (Foucault, 2001: 623).

De esta manera, para poder pensar el derecho se propone la salida al exterior desde una historia externa de la verdad, la exterioridad de los objetos, las instituciones y las funciones jurídicas, y como agregado, la realización de un método arqueológico que nos permitirá salir de la mera problemática del lenguaje para centrarnos en los discursos en su modalidad de archivo.

El problema de la verdad

En el primer curso en el Collège de France, Foucault desarrolla la problemática de la voluntad de saber y su desplazamiento hacia la verdad, a través de una serie de tópicos que van constituyendo una forma de comprender una serie de enfrentamientos posible sobre la verdad. Es así como, en lugar de plantear la cuestión de la sofística desde el punto de vista socrático o platónico, utiliza el punto de partida aristotélico sobre el problema de la materialidad del lenguaje y la manera en que los sofismas construyen o constituyen un juego peligroso de la relación entre logos y verdad. Los sofismas, para Aristóteles, realizan un juego particularmente pervertido puesto que la importancia de lo que se dice y de lo que no se puede decir (en tanto imposibilidad lógica y ontológica) se juegan en la filosofía. Es así que, “[l]a verdad pronunciada por el filósofo se determina, precisamente, por lo que éste no dice y no puede decir” (Foucault, 2012: 51). Y el sofista “hace como si razonara, cuando no hace sino manipular palabras; se sitúa en el espacio escénico de un razonamiento que no es más que una comedia y un juego de máscaras con respecto a la materialidad del discurso” (Foucault, 2012: 65).

Entonces, los peligros de la sofística no radican, pura y exclusivamente, en un discurso falso que tenga la apariencia de lo verdadero, sino que, también, radican en una apariencia de razonamiento que se vincula en un juego con la materialidad del discurso y que la cosa dicha, en su materialidad, es una irrealidad que corroe la realidad ideal del logos (Foucault, 2012: 66-67).

La particularidad de este problema del logos como baluarte de la verdad y los fantasmas que lo asedian podemos encontrarla en otro relato posible. Ese otro relato es la justicia. Es así como una primera etapa de las sociedades griegas está signada por una areté relacionada con la guerra y tiene en su figura central al guerrero como modelo que surge de los relatos homéricos, y como a través de un logos basado en los mitos (mythoi), se constituye una forma general de pensar la sociedad y un modelo de justicia que conlleva una forma de pensar la verdad.

El problema de la justicia: Hesíodo y Edipo

Foucault relata un enfrentamiento cuasi judicial que aparece en la literatura homérica y del cual rescata que la verdad funciona como una imprecación y desafío que implicará un juramento y expondrá al que jura a la soberanía de Zeus. Coincidentes con esta forma prejudicial, encontramos los textos judiciales estrictos como las Leyes de Gortina (Foucault, 2012: 94 y ss.).

Del otro lado, o en el otro extremo del desarrollo del problema de la verdad, podemos encontrar a dos exponentes. El primero es Hesíodo. En el famoso texto de Hesíodo, Trabajos y días, sostiene que el trabajo es el único medio legítimo para superar la pobreza y el hambre, y da una serie de consejos de conducta con un calendario de trabajos con la finalidad de obtener el mejor rendimiento de la tierra, pero también habla del comercio naval, que es un complemento del trabajo de la tierra. En el comienzo del libro, el autor distingue dos Erides o Eris (personificaciones de la Discordia), una que es perniciosa y otra que es útil dado que es el espíritu de emulación que Zeus puso en el mundo como estímulo:

Ella estimula al trabajo incluso al holgazán; pues todo el que ve rico a otro que se desvive en arar o plantar y procurarse una buena casa, está ansioso por el trabajo. El vecino envidia al vecino que se apresura a la riqueza […], el alfarero tiene inquina del alfarero y el artesano del artesano, el pobre está celoso del pobre y el aedo del aedo (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 20-26).

Vale la pena aclarar que el título del texto hesiódico es Erga kaì Hmérai, por consiguiente, el término utilizado para trabajo es erga (Hesíodo, 1831: 137), derivado de ergon. El papel de la Discordia de la emulación conlleva que la envidia sirva en cierto sentido para el desarrollo del trabajo y, de esta manera, Hesíodo deja en claro que tanto el alfarero, el artesano, el pobre y el cantor épico realizan un trabajo, aunque tenga preponderancia el trabajo de la agricultura dado que la organización económica de las incipientes polis está basada en ese tipo de actividad.

Hesíodo explica el origen de la existencia del trabajo a partir de los mitos de Prometeo y de Pandora, ambos relatos ejemplifican la caída en desgracia de los hombres. También recurre al mito de las edades, partiendo de una edad de oro en la cual los dioses crearon una estirpe dorada, que no estaba sometida al trabajo puesto que “el campo fértil producía espontáneamente abundantes y excelentes frutos” (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 118-119). Luego, tuvo lugar una segunda estirpe que era de plata, que conoció el sufrimiento a causa de su ignorancia debido a que vivían en una violencia desorbitada, sin hacer los sacrificios y sin rendir el culto correspondiente a los dioses. La tercera estirpe de hombres era de bronce, interesada principalmente en la guerra, que terminó víctima de sus propias armas. La cuarta es la estirpe de los héroes o semidioses, que es una considerable mejora respecto de la anterior pero que terminó aniquilada por una serie de enfrentamientos. Por último, la quinta generación es la de hierro, estirpe que “[n]unca durante el día se verán libres de fatigas y miserias ni dejarán de consumirse durante la noche, y los dioses les procurarán ásperas inquietudes; pero, no obstante, también se mezclarán alegrías con sus males” (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 175-179). Esta es la estirpe actual en la cual padres e hijos son diferentes, el anfitrión no aprecia al huésped, ni el amigo a su amigo y los hermanos tampoco se quieren.

A pesar de esta dependencia de la fatiga, el trabajo de los hombres de recto proceder les garantiza que no haya hambre ni ruina y que puedan alternar las fiestas con el cuidado del campo, porque “[l]a tierra le produce abundante sustento y, en las montañas, la encina está cargada de bellotas […]. Las ovejas de tupido vellón se doblan bajo el peso de la lana” (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 232-235). Por el contrario, a los que solo les preocupa la violencia nefasta y las malas acciones reciben la justicia del Crónida Zeus y sobre ellos recaerán terribles calamidades. De esta manera, el trabajo es preferible por encima de la violencia, esta recibe el dictamen de la justicia y al justo que trabaja se le concede prosperidad y al que elige la violencia le sobrevendrán calamidades. Es así como Hesíodo recomienda que se debe trabajar puesto que, de ese modo, al que trabaja lo aborrece el hambre y llena de alimento su cabaña, “pues el hambre siempre acompaña al holgazán. Los dioses y los hombres se indignan contra el que vive sin hacer nada, semejante en carácter a los zánganos sin aguijón, que consumen el esfuerzo de las abejas comiendo sin trabajar” (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 301-307). Pero, además, el trabajo no solo sirve para el sustento pues

[p]or los trabajos se hacen los hombres ricos en ganado y opulentos […]. El trabajo no es ninguna deshonra; la inactividad es una deshonra. Si trabajas pronto te tendrá envidia el indolente al hacerte rico. La valía y la estimación van unidas al dinero (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 308-314).

Así, queda claro que el trabajo (ergon) no solo sirve para el sustento (bion) sino también para hacerse rico y además para adquirir valía (areté) y estimación (kydos). En esta valoración del trabajo podemos encontrar una nueva fuente de cultura distinta de los relatos heroicos homéricos en donde la areté estaba dada por la estirpe noble y guerrera. En este caso, el valor del trabajo funda una nueva areté que está relacionada no solo con el mundo del trabajo y su valor, sino también con la idea del derecho que se expresa a través de la justicia de Zeus, que protege al que trabaja y castiga a los que poseen bienes mal habidos, por consiguiente, estos bienes no prosperan (Jaeger, 1992: 67-72). De esta manera, ergon es la expresión de un nuevo mundo religioso y jurídico que aparece en el siglo VIII a.C. y que tiene que ver con un estado de cosas, con cosas que son de hecho (ergoi justamente quiere decir “de hecho”, diferenciado de logoi y de mythoi) y que han aparecido en el mundo gracias a la decadencia humana o a la falta de Prometeo al darle el fuego a los hombres. Es decir, el mundo del trabajo, el mundo del ergon, es creado por esta acción por cuanto Zeus en su justicia, la determina como siniestra. Por consiguiente, el mundo del trabajo no es originario, surge por una falta a la justicia, por un problema que se encuentra dentro de la esfera jurídico-religiosa. De este modo, solo aquel que actúa conforme a la situación de hecho y no intenta triunfar por medio de la violencia o la injusticia va a obtener prosperidad. Es así, entonces, que el trabajo es el cumplimiento de la justicia, el derecho y del debido culto a los dioses, es por eso que al que trabaja lo “apreciarán mucho los Inmortales […] [y adquirirá] la valía y la estimación” (Hesíodo, Trabajos y días, vv. 308-314).

Vale decir, esta areté basada en el ergon revitaliza en forma extrema los hechos y transforma la verdad en un discurso sobre lo sucedido, sobre los hechos (ergoi) y, por ende, es por ello un discurso justo. Es así que, para Hesíodo, crítico de la justicia de su época, puede haber una buena y una mala justicia. “La mala justicia adjudica a los litigantes lo que no les pertenece; la buena, en contraste, permite a cada uno obtener y conservar lo que le corresponde” (Foucault, 2012: 105). En la mala justicia, los jefes son sensibles a las corrupciones; la otra se hace en nombre de Zeus. De ahí, la obligación de relacionar el espacio de la sentencia con la verdad.

Foucault relaciona esta forma de justicia con el krinein, que conlleva que

[e]l juez tiene que decir la verdad, y en esa relación con la verdad se expone a la venganza de los dioses, ni más ni menos que los propios litigantes. Una afirmación de verdad aparece ahora en posición de tercero, superpuesta y supraordinada a la de las partes, y es esa enunciación tercera la que constituye la decisión. La aparición del juramento del juez no es una mera formalidad complementaria. Es toda una nueva disposición del discurso y la práctica judicial (Foucault, 2012: 108).

Foucault sostiene, además, que los juramentos de las partes ya no serán la enunciación de una verdad, sino una manera de introducir de manera ritual una instancia. Y, por consiguiente, los juramentos no operarán para articular una decisión judicial, sino que estarán destinados a la constitución de un enfrentamiento en el que debe decidir un tercero, que en su decisión enunciará finalmente una verdad y tornará que uno de ellos gane. El krinein constituye la victoria de uno de los adversarios (Foucault, 2012: 109).

El segundo exponente del problema de la justicia es Edipo. En la obra clásica de Sófocles, vemos jugarse varias interpretaciones foucaultianas. La primera que ha sido conocida, aunque no la primera de manera cronológica, es la que obra en La verdad y las formas jurídicas. Allí Foucault sostiene que en Edipo se puede distinguir una forma griega de construir verdad. La verdad que le guarda el destino a Edipo se construye por mitades. Una de las mitades es la verdad del oráculo, que no puede decir nunca la verdad completa, sino que aporta solo parte de los datos que se terminarán de rellenar cuando sucedan los acontecimientos (Foucault, 1991: 42-43).

Otro de los tratamientos que realiza Foucault es en Lecciones sobre la voluntad de saber. En este desarrollo pone a jugar la relación entre crimen e impureza, que juega como calificación individual y tiene la particularidad de poner en peligro el espacio de la ciudad. Por último, y más importante para nuestro objetivo, el problema de “quién fue” se relaciona íntimamente con el problema de la construcción de la verdad como centro de la práctica judicial (Foucault, 2012: 205). Cuando Edipo quiere saber “quién fue”, lo que hace es estructurar el problema judicial no ya a una mera forma ritual o a una instancia de estructuración de un juramento religioso, sino, y fundamentalmente, preguntarse por hechos concretos que van a llevar a una verdad de la cual dependerá la supervivencia de la ciudad. En consecuencia, cuando Edipo finalmente se saque los ojos, dirá que es la primera vez que realmente ve. Es el momento en que la verdad se completa, en que la verdad para Edipo se hace evidente y él puede comprenderla.

Pero esto es así dado que, en el juego de la verdad, la mancha de Edipo jugará un papel central en las prácticas jurídicas y sociales. La mancha es una “pieza esencial [en] el establecimiento de un hecho […] [y, por ello,] la verdad constituye el único pasaje legítimo de la mancha a lo que debe borrarla” (Foucault, 2012: 208, cursiva en el original). La verdad es la condición primera y primordial de la purificación y, entonces, forma parte del rito ya que el rito la exige y ayuda a separar lo que está mezclado y que no debería estarlo. Ayuda, por ende, a la supervivencia de la ciudad.

De esta manera, se puede observar que la verdad se constituye, en un primer momento en la forma necesaria de reivindicación de una areté nueva dependiente, en gran parte, de las nuevas formas de vida de las polis griegas en la época de Hesíodo, que, en el otro extremo concreto, se transforma en manera ritual de la consolidación del espacio de la ciudad por la purificación y se nutre en la verdad de los hechos en su posibilidad.

Conclusión

Se puede observar cómo el movimiento propio de la filosofía de la problematización del conocimiento y la verdad no es solo filosófico. Y no encuentra, solamente en el desarrollo aristotélico, una relación entre el logos y la verdad, sino que la unión entre ser y verdad que Parménides había construido y que forma parte de la tarea filosófica se puede ver evidenciada en la problemática de la justicia.

Hesíodo nos pone, en un primer momento, una manera de relacionar la justicia con el trabajo, pero también con los hechos como forma correcta, buena y justa en que los jueces deben decidir. En el otro extremo, Edipo nos muestra el necesario descubrimiento de la verdad para la existencia de la ciudad, su purificación y su salvación. ¿Acaso toda esta forma de pensar la relación entre verdad y hechos coincide en nuestro derecho y lo construye como un derecho en la verdad?

Es claro que hay una distancia enorme entre los griegos y el derecho moderno, pero hay algo que debemos destacar y que debería servir de punto de partida para el análisis concreto de la realidad jurídica y su conocimiento. La verdad y los hechos como relato real de un acontecimiento han nutrido nuestra forma de pensar los fallos judiciales, la doctrina jurídica y la ley y nos devuelve en espejo la necesaria verdad que necesitamos del derecho para que su vida y la nuestra en la sociedad sea posible. Ahora bien, ese reflejo se nos presenta nietzscheanamente como una máscara en la que la verdad de los hechos se ausenta en los fallos judiciales, se confunde en la doctrina de los juristas y no se puede hallar en el trasfondo de la ley. ¿No será que debemos tomar en cuenta cómo la oposición a la sofística nos hizo perder de vista que la materialidad del discurso ha servido para construir una verdad en todos los recovecos del derecho?

Foucault nos invita, como mínimo, a replantearnos esta cuestión. No tanto por la salvación del derecho o de la verdad del derecho, sino para una tarea crítica del conocimiento, la ley y la práctica judicial que nos permita reconstruir una nueva teoría provisional (en un sentido nietzscheano) de un derecho que sirva para la vida.

Obviamente, podemos agregar que también se deben tener en cuenta los desarrollos de Foucault en Théories et institutions pénales sobre el paso, en la Edad Moderna, de una justicia feudal-señorial a una justicia real-estatal. Ese paso conllevará la formación de una justicia que mantendrá el orden social de forma violenta y redefinirá las relaciones sociales de poder (Foucault, 2015), para luego desencadenar en una sociedad punitiva que sostendrá una división de lo social como una guerra civil y creará la prisión como forma de castigo generalizada (Foucault, 2016). Pero todo el fundamento de estas modificaciones debe ser encontrado en la verdad como piedra angular del concepto de justicia.

Bibliografía

Foucault, Michel (1991), La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Editorial Gedisa.

Foucault, Michel (2001), Dits et écrits. 1954-1988. I 1954-1975, París, Gallimard.

Foucault, Michel (2006), Seguridad, territorio, población. Curso en el Collège de France (1977-1978), Buenos Aires, FCE.

Foucault, Michel (2012), Lecciones sobre la voluntad de saber. Curso en el Collège de France 1970-1971 seguido de El saber de Edipo, Buenos Aires, FCE.

Foucault, Michel (2015), Théories et institutiones pénales. Cours au Collège de France, 1971-1972, Paris, Gallimard.

Foucault, Michel (2016), La sociedad punitiva. Curso en el Collège de France 1972-1973, Buenos Aires, FCE.

Hesíodo (1831), Hesiodi Carmina, Erfurt, Karl Wilhelm Goetting, Sumptibus G. Hennings.

Hesíodo (2000), Trabajos y días, en Hesíodo, Obras y fragmentos. Teogonía. Trabajos y días. Escudo. Fragmentos. Certamen, Madrid, Editorial Gredos.

Jaeger, Werner (1992), Paideia: Los ideales de la cultura griega, México, FCE.

Raffin, Marcelo (2006), La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en las dictaduras y posdictaduras del Cono Sur de América, Buenos Aires, Editores del Puerto.