La utilización del derecho penal como herramienta fundamental en contra del consumo, para perseguir y condenar, es una práctica sostenida y legitimada por la retórica antidrogas, es decir, sobre el supuesto daño que pueden causar las sustancias (Paladines, 2012). Esta persecución naturaliza las condenas desproporcionadas que estos sujetos deben enfrentar, sin importar si se trata de un productor, comercializador o usuario (Pontón y Torres, 2007). Tal es la desproporción, que en algunos países los delitos relacionados con drogas son penados igual o más severamente que otros, como homicidio o violación (Uprimny Yepes et al., 2012). No obstante, se siguen impulsando políticas prohibicionistas, dado que propician la existencia de un mercado ilegal del que resguardan sus intereses. Es así que la guerra contra las drogas, lejos de ser un fracaso resulta funcional al sistema capitalista.
¿A quiénes persigue el sistema penal?
La prisión surgió a comienzos del siglo XIX “como una institución de hecho, casi sin justificación teórica” (Foucault, 1973), y con un objetivo que no era tanto la defensa general de la sociedad sino más bien el control y la reforma psicológica y moral de las actitudes y el comportamiento de los individuos.
En este contexto, a fines de ese siglo se inauguró una gran noción de la criminología y la penalidad: la peligrosidad. Esta noción implica que el individuo debe ser considerado por la sociedad a partir de sus virtualidades y no de sus actos; no en el sentido de las infracciones efectivas a una ley, sino de las virtualidades de comportamiento que ellas representan (Foucault, 1973).
En función de los aportes de Michel Foucault es posible afirmar que las prácticas discursivas sirven para crear y sostener formas particulares de la vida social, que generan y son generadas por regímenes de saber y poder, y que constituyen a su vez objetos de conocimiento, conceptos y técnicas. De este modo, el discurso de la peligrosidad “fabrica individuos”, crea subjetividades, individualiza encasillando en categorías, “es la técnica específica de un poder que toma a los individuos a la vez como objetos y como instrumentos de su ejercicio” (Foucault, 1976: 199).
El discurso criminalizador construye estereotipos sobre ciertos grupos sociales que son vistos como peligrosos, desviados e incivilizados, y los castigos se aplican diferencial y selectivamente sobre estos grupos. Afirmar que el sistema penal es selectivo implica reconocer que “distribuye artificialmente penalidades e inmunidades” (Pavarini, 2002). En ese sentido, las estadísticas judiciales sólo proporcionan información sobre aquello que oficialmente es perseguido (Guemureman, 2011). Tal como señala Silvia Guemureman,
La persecución por parte de las agencias de control social legitiman el estereotipo delictivo, fortaleciendo una de las máximas de la teoría del “labelling aproach” o “teoría del etiquetamiento” […] el control social crea la desviación y no al revés, por ende, los procesos de definición adquieren relevancia (Guemureman, 2011: 92).
Además, el delito en tanto construcción social varía histórica y socialmente, por lo que los tipos de delitos que se persiguen y los portadores de atributos que se capturan también lo hacen. El proceso de criminalización atribuye el estatus de “criminosas” a las personas que se encuentran en los sectores pobres de la sociedad, por medio de una doble selección: de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, que sería la criminalización primaria; y la de los sujetos estigmatizados criminalmente debido a su posición social, o sea, criminalización secundaria (Arguello y Muraro, 2015). Mediante esta doble operación la criminalidad pasa a ser reconocida como una característica negativa y se distribuye de manera desigual en la sociedad, de acuerdo con una jerarquía de intereses establecidos por el sistema socioeconómico (Baratta 2002; Arguello y Muraro, 2015).
La guerra contra las drogas en Argentina
La historia de las políticas relativas al tema drogas en la Argentina se identifica en gran medida con el prohibicionismo y la criminalización de los usuarios. No obstante, cabe destacar que la división entre drogas legales e ilegales no tiene un basamento científico, sino que está determinada por criterios políticos y económicos. Esta división permite que sustancias como el alcohol sean legales aun cuando su consumo presente dificultades similares, o incluso peores, que los usos problemáticos de otras sustancias (Levine y Reinarman, 2010).
La Ley de Estupefacientes 23.737/1989, todavía vigente, establece que la tenencia de drogas para consumo personal se castiga con prisión de un mes a dos años, con la posibilidad de desviar el proceso hacia una “medida de seguridad” curativa (en caso de ser “dependiente”) o educativa (en caso de ser “principiante o experimentador”). Es decir, considera al consumidor de drogas como “la base social del narcotráfico”, lo trata como un “delincuente” y un “enfermo” y, en tanto tal, debe ser controlado mediante el encierro: la cárcel o la internación (Corda, 2017; Galante et al., 2012). Asimismo, prohíbe el acceso al cannabis medicinal a través del autocultivo.
De esta manera, se persigue a los usuarios de sustancias psicoactivas, así como también a quienes cultivan cannabis con fines medicinales. No se los reconoce como sujetos de derecho –como lo establece la Ley Nacional de Salud Mental 26.657/2010 en el artículo 4–; se promueven los tratamientos como una pena y, en consecuencia, se trata una problemática de salud pública desde un enfoque punitivo. En este sentido, se viola el derecho de los usuarios a elegir el momento y el tipo de dispositivo de atención. Las personas quedan sometidas a las violencias propias del accionar policial y de los procesos penales, que generan mayores gastos de recursos del Estado y la consecuente saturación de los sistemas judicial y carcelario, sin que esto se traduzca en una reducción ni de la oferta ni de la demanda de drogas.
Como afirma Graciela Touzé, en su momento, la promulgación de la Ley de Estupefacientes se sostuvo de la creencia de que la penalización de drogas resolvería la tendencia en crecimiento del consumo de drogas ilegales, junto con la convicción de que “la persecución de los eslabones más bajos en la cadena del tráfico ilícito (consumidores de drogas, pequeños vendedores y ‘mulas’) conduciría al desbaratamiento de las redes criminales” (Touzé et al., 2012: 65). Sin embargo, bajo esta Ley el poder punitivo se concentra en la criminalización de los usuarios de drogas y no en los traficantes (Corda y Frisch, 2008; Corda, 2011). En términos de Thomas Szasz: “la creencia de que nuestras leyes contra drogas se apoyan sobre bases científicas y racionales es una de las causas primeras de nuestro problema con las drogas. Por el contrario, se apoyan sobre pseudociencia, originan diagnósticos pseudomédicos y se sirven de intervenciones pseudoterapéuticas” (Szasz, 1992: 135).
Desde 2005, con la reforma conocida como “desfederalización” (Ley 26.052) se abrió la posibilidad de que ciertos delitos penados por la Ley 23.737, en general aquellos vinculados con las conductas de usuarios, dejaran de ser competencia de las agencias penales federales para pasar a serlo de cada una de las provincias. Como consecuencia de esta reforma se produjo un incremento de la actividad de aplicación de la Ley 23.737 sobre los pequeños actores del tráfico y los usuarios de estupefacientes, y en la provincia de Buenos Aires se registró un aumento de las causas por delitos de drogas: de 2.500 en 2005 se pasó a 7.484 en 2008 (Corda, Rossi y Cattani, 2016).
Se observa entonces que existe una relación directa entre el impacto de las reformas legislativas en materia de estupefacientes y las formas que adquieren las políticas de seguridad y migratorias.
En los últimos años del gobierno macrista, la declaración de emergencia en materia de seguridad ubicó al narcotráfico como la principal amenaza y lo transformó en la explicación de los problemas relacionados con el delito y la violencia. Esto se tradujo en políticas concretas, como la creación de policías locales e incorporación de más de 10.000 agentes para ampliar la captación policial, el establecimiento de un protocolo para el derribo de aeronaves sospechadas de transportar drogas (Decreto 1054/2018) y la suscripción de acuerdos con las agencias de investigación estadounidenses, como la Drug Enforcement Administration (DEA) y el Federal Bureau of Investigation (FBI), para su involucramiento directo en el diseño de políticas y acciones en territorio argentino (CPM, 2020).
La reforma realizada a la Ley de Migraciones 25.871/2003 fue parte de esta política de exclusión social en un contexto de asociación discursiva de los migrantes al delito y, en particular, al narcotráfico. Desde enero de 2017 hasta marzo de 2021, un decreto de necesidad y urgencia habilitó un procedimiento de detención y deportación exprés de las personas migrantes sometidas a cualquier tipo de proceso judicial de carácter penal, condenadas o no. Incluso personas extranjeras que tuviesen residencia definitiva en Argentina, sin importar los años de residencia, su arraigo y vínculos sociales (CPM, 2020).
En cuanto al servicio penitenciario, existen en el país 301 unidades penitenciarias, que se distribuyen entre: Servicio Penitenciario Federal (SPF); Servicio Penitenciario Bonaerense (SPB), que es el que más detenidos aloja; y 215 unidades en el resto de las provincias del país (SNEEP, 2017). En general, la evolución de su población está marcada por un aumento constante en los últimos 20 años, período en que casi se ha triplicado. Sin ir más lejos, entre 2015 y 2017, la población privada de su libertad creció un 23% (PPN, 2018).
Los últimos informes de organismos como la Comisión Provincial por la Memoria y la (CPM) y la Procuración Penitenciaria de la Nación (PPN), que reportan y denuncian las condiciones de detención, indican que continúa manteniéndose una fuerte preeminencia de los detenidos en calidad de procesados: en 2018, constituían el 68% de la población carcelaria, mientras que sólo el 32% lo estaba con condena firme (PPN, 2020).
Además, a partir de la aplicación de la Ley de Flagrancia 27.272/2016, las personas condenadas con hasta tres años pasaron de 483 a 969 en 2018, o sea que se duplicaron en dos años (PPN, 2018). Dicho procedimiento se aplica cuando el presunto autor de un hecho delictivo es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, lo que genera una mayor cantidad de personas detenidas con más posibilidad de ser condenadas en el corto plazo (CPM, 2018). Esto conlleva la profundización de los problemas relacionados con el hacinamiento y muertes por cárcel.
Se las llama así porque se entiende que dichas muertes
[…] no se hubieran producido en otro contexto. Son producto de la combinación de políticas, lógicas, tecnologías, intereses y relaciones que produce e impone la institución carcelaria, que son únicas tanto en sus características como en su combinación […]. El abordaje del fenómeno de las muertes por cárcel, pone así a la institución carcelaria siempre en el centro de la escena, sosteniendo que las muertes en la cárcel son responsabilidad del sistema penitenciario. Esto es porque las vidas de las personas encerradas en una institución total, están bajo la absoluta responsabilidad del estado y en particular de la institución y las autoridades que toman las decisiones (CPM, 2016: 72).
Según datos de la PPN, “durante el año 2018 se han registrado 42 muertes, 17 de ellas violentas y 25 por enfermedades” (PPN, 2019: 25). Dice el organismo que “este crecimiento carcelario está vinculado con decisiones políticas y estrategias de persecución penal selectivas y direccionadas hacia los sectores sociales de mayor vulnerabilidad” (PPN, 2019: 32). La selectividad penal no registra los delitos que se cometen sino los que el sistema selecciona, configura un imaginario social acerca de la delincuencia y en conjunto con la persecución policial “encuentra” lo que ya había sido previamente definido como desviado (Guemureman, 2011).
En las cárceles no se suelen diferenciar los tipos de delitos de drogas, sólo quedan registrados como infracción a la ley de drogas. Este es otro de los aspectos por los que organismos nacionales e internacionales –como el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Oficina de Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA), el Consorcio Internacional sobre Políticas de Drogas (IDPC), la organización Dejusticia y la Comisión Interamericana de Mujeres de Organización de los Estados Americanos (CIM-OEA)– recomiendan la producción de datos estadísticos y estudios cualitativos. Es importante contar con información que permita analizar la problemática, orientar para la búsqueda de soluciones oportunas, y elaborar políticas públicas (WOLA, IDPC, Dejusticia, CIM-OEA, 2016a).
A partir de estas consideraciones, podemos decir que:
El sistema carcelario produce pérdidas y rupturas en todos los ámbitos de la vida de las personas recluidas y no brinda la preparación ni el apoyo para que regresen a sus familias y sus comunidades, ni para que logren una reinserción laboral en condiciones dignas. Los actuales programas de capacitación que ofrecen las cárceles en general refuerzan los roles tradicionales de género, con lo que la integración laboral, si es que se logra, se realiza en labores de bajo reconocimiento social y deficiente remuneración económica (WOLA, IDPC, Dejusticia, CIM-OEA, 2016a: 32).
La cárcel no es la única respuesta posible
Existen reglas y principios emanados de los organismos internacionales de derechos humanos relativos a la situación de las personas privadas de libertad –como las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela), de la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC) y las Reglas de Bangkok, para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (UNODC, 2011), que junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han fijado estándares sobre cómo deben ser las condiciones mínimas para el alojamiento de personas en establecimientos de privación de libertad.
Las Reglas de Bangkok reconocen que “cierto número de mujeres delincuentes no plantean un riesgo para la sociedad y que, como ocurre en el caso de todos los delincuentes, su encarcelamiento puede dificultar su inserción social”. La Regla 57 enfatiza la necesidad de “elaborar medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas” (UNODC, 2011: 18).
En la misma línea, la CIDH de la OEA señala la necesidad de adoptar medidas integrales que incluyan la perspectiva de género y que tomen en cuenta, por lo menos, los siguientes aspectos: bajo nivel de participación dentro de la cadena de la actividad comercial y de tráfico de estas sustancias; ausencia de violencia en la comisión de estas conductas; afectación a los vínculos de cuidado y protección como consecuencia de su encarcelamiento; inclusión del enfoque de reinserción social; la situación de violencia y exclusión social y laboral a la que se enfrentan en la región.
En este sentido, en distintos países se realizaron una serie de experiencias innovadoras que constituyen propuestas alternativas a la cárcel. Entre ellas, en América se mencionan algunas más ligadas a reformas legislativas, como en el caso de Ecuador y Costa Rica. En Ecuador se aplicó indulto a personas condenadas por delitos menores de drogas como estrategia frente a la crisis de hacinamiento de las cárceles en el país, y se hizo una reforma del código penal que introdujo el concepto de proporcionalidad en las penas y redujo las penas por delitos menores de drogas, lo que permitió la libertad de más de 400 mujeres. En Costa Rica se reformó en 2011 la ley nacional de drogas, lo que introdujo también la proporcionalidad de las penas y la perspectiva de género. Esto benefició a mujeres involucradas en el tráfico de drogas, quienes una vez fuera de la cárcel podían integrarse a un programa que tiene como objetivo restituir sus derechos vulnerados y minimizar los impactos negativos del encarcelamiento sobre ellas y sus familias.
En Uruguay, el Estado brinda apoyo a programas con perspectiva de género centrados en la prevención, el tratamiento, la reducción de daños y la reinserción social, que apuntan a reducir las tasas de reincidencia, dependencia de drogas y desempleo entre mujeres que han salido de prisión (WOLA, IDPC, Dejusticia, CIM-OEA, 2016b).
En Argentina, un antecedente relevante fue el informe elaborado por la Defensoría General de la Nación (Anitua y Picco, 2012) en el que, desde una perspectiva de género, se busca brindar herramientas jurídicas que permitan identificar y ofrecer distintas estrategias legales para alcanzar una defensa justa de los derechos de las mujeres. Allí se enumeran las particularidades legales a tener en cuenta, y se destaca el motivo de involucramiento como un factor de relevancia en este tipo de delitos. Se menciona a las mujeres mulas, que llevan adelante acciones de contrabando motivadas por la pobreza como factor de vulnerabilidad, a las mujeres que son engañadas con o sin violencia, y los casos de trata (Anitua y Picco, 2012). Sostienen que el derecho no siempre recepta cabalmente las necesidades jurídicas específicas de las mujeres, y esto repercute en la falta de conocimiento, difusión e implementación de herramientas legales que pueden ser útiles para brindar una mejor protección a mujeres que sufrieron hechos de violencia.
