Reflexões à luz da perseguição de juízes e promotores por suposto abuso de autoridade

Raúl Enrique Rojo

Resumo

A exigência de responsabilidade é uma função específica subjetiva de qualquer sistema político. A responsabilidade política tem a ver com a legitimidade do sistema político e com sua capacidade para ser aceito e interiorizado como válido pelas consciências dos governados por ele. A responsabilidade política se suscita a partir de fatos, e o conhecimento destes fatos é próprio das sedes ou instâncias nas quais deve dirimir-se a imputação de responsabilidade. Com uma única ressalva: a judicial. A responsabilidade política é completamente distinta da responsabilidade criminal. Trata-se de responsabilidades compatíveis e eventualmente acrescentáveis, sem que por isso percam sua respectiva identidade. Mas, como o primeiro objetivo de quem incorre em responsabilidade política é fugir dela, o mecanismo clássico de esquiva dos políticos é tratar de convertê-la numa consequência da responsabilidade penal, o que permite, em princípio, postergar a exigência da primeira e, por acréscimo, negar-lhe autonomia. Os que assim argumentam, esquecem que, segundo o princípio da divisão dos poderes, o Judiciário é a única instância do sistema estatal onde não deveria dirimir-se a responsabilidade política, assim como fora do Judiciário não pode discutir-se uma responsabilidade criminal. Se as instâncias adequadas para estabelecer a responsabilidade política não agem, se produz um desgaste dessas mesmas instâncias e do princípio de legitimação das instituições: o princípio democrático. Quando se condiciona a elucidação da responsabilidade política ao resultado de um processo penal (sem que o Judiciário possa fazer algo para evitá-lo), quando a exigência de responsabilidade criminal e seu agente, o Poder Judiciário (que tem seus próprios ritmos e sistema probatórios e de garantias) são utilizados como escudo para evitar a responsabilidade política, terminam arrastados junto à ribalta de um palco e de um debate alheios, de caráter político. Mas esta encenação política do Judiciário pode ter consequências desastrosas desde o ponto de vista institucional. Os magistrados, os promotores e suas atuações passam a ter peso político, por obra da lógica política e com independência de seu temperamento, de suas capacidades profissionais e, evidentemente, de sua vontade. As decisões processuais (inclusive as mais técnicas) tornam-se assim fatos politicamente relevantes, e seus autores se transformam em alvo de ataques partidaristas que pretendem desqualificar os atos jurisdicionais como supostos abusos de autoridade que tornariam (agora sim!) penalmente responsáveis… aos magistrados judiciais e membros do Ministério Público que os adotaram! Esquecendo que foi o próprio agir dos agentes políticos que obrigou juízes e promotores a intervirem desta maneira.

Palavras chave

Responsabilidade política; Juízes e promotores; Abuso de autoridade.

Introdução

A exigência de responsabilidade é uma função específica objetiva de todo sistema político. E a responsabilidade política, por sua vez, tem a ver com a legitimidade do sistema político em questão. Concretamente, com sua capacidade de ser aceito e interiorizado como válido pelas consciências dos governados por ele. Na legitimação especificamente democrática a responsabilidade política não é simplesmente um conceito constitucional, mas sobretudo cultural. Varia de uma institucionalização para outra e de uma história para outra (Cheibub e Przeworski, 1997).

A muito breve história da legitimação democrática do sistema político existente no Brasil faz com que a cultura sobre a responsabilidade política seja embrionária, e que as convenções constitucionais e principalmente as institucionais sejam ainda insuficientes. É importante tê-lo em consideração, pois ainda que nada possa impedir que a responsabilidade política se torne uma arma de luta política, é importante diferenciar, em compensação, a exigência política de responsabilidade de algo completamente distinto: a pretensão de responsabilizar criminalmente a magistrados e promotores pela interpretação da lei, que podem chegar a realizar em exercício de suas funções a respeito de agentes políticos quando não há consenso acerca do politicamente admissível.

Ainda deve-se destacar mais uma questão: o debate atual acerca da responsabilidade política se produz no Brasil numa situação particularmente rarefeita, quando, ao descrédito da política convencional e das instituições políticas (que parecem incapazes de solucionar problemas sociais graves e endêmicos), acrescenta-se o renovado poder real para configurar a vida em comum de poderes extrainstitucionais, de natureza privada (ou que, quando menos, não se apresentam como públicos). O enfraquecimento da responsabilidade política democrática poderia ser assim um indício de transformações no arcabouço de legitimação do sistema político brasileiro.

Acerca da responsabilidade

As funções políticas se desempenham em função de dois princípios que devem satisfazer-se simultaneamente para não incorrerem em responsabilidade: o princípio da confiança e o princípio da dignidade (Lomba, 2008).

A confiança é depositada em alguém por quem se outorga autoridade política, e a traição a essa confiança traz acarretada, obviamente, responsabilidade. A dignidade, ao contrário, é conceito mais cultural: quando falta a dignidade exigida numa cultura política fica-se sujeito à responsabilidade, ainda que a confiança depositada não tenha sido traída.

A responsabilidade política é uma responsabilidade adicional das pessoas que desempenham funções políticas em relação àquelas que desempenham quaisquer outras funções. Isso é assim porque o comportamento das pessoas que desempenham funções políticas não só afeta a elas próprias como atores políticos, mas também atinge a credibilidade e a confiança nas instituições públicas.

Nos sistemas representativos, a sanção de quem se torna politicamente responsável não consiste em algum mal, nem em privar ao sancionado de um bem da vida (vida, integridade física, liberdade, honra, propriedade): consiste simplesmente na cessação no exercício da função de autoridade política (Coutinho, 2013). A cessação, entendida como resultado da exigência de responsabilidade, sendo relativamente indiferente que se produza como consequência de uma destituição ou de uma renúncia, etc. Neste caso, a estigmatização do sujeito pode ser vista como o preâmbulo da cessação ou como consequência dos fatos que trouxeram acarretada a responsabilidade, mas em si mesma não constitui uma sanção política porque não é um fato institucional. Afeta, efetivamente, à pessoa e sua credibilidade política futura, mas desde o ponto de vista institucional isto é irrelevante, pois a responsabilidade política é um fato institucional relativo à funcionalidade do sistema político em conjunto. A cessação na função pública não é em si nenhum mal, dizíamos. Até pode ser um bem ou uma necessidade vital. Quando menos, assim o entendem os que renunciam voluntariamente a seu cargo político para dissociar-se de indignidades e comportamentos incorretos que não podem impedir ou de responsabilidades inesperadas.

Não se incorre em responsabilidade política por fatos alheios, mas a responsabilidade pode nascer de fatos alheios quando deles se deriva espontaneamente desconfiança e indignidade (Krohling, 2011). Assim, a responsabilidade de um cargo de confiança não exigida por quem o designou se estende até este; a do eleito, a quem lhe propôs como candidato; a do governo de um partido, ao partido em questão, etc. Como veremos mais adiante, a responsabilidade política é exigida em diferentes sedes, de acordo com o sujeito politicamente questionado.

A medida da responsabilidade política por fatos alheios depende das relações entre quem se comporta incorreta ou indignamente e a autoridade política da qual ele depende. Neste caso, a responsabilidade é proporcional aos benefícios obtidos pela autoridade política e à proximidade da relação (entendendo por “benefício” não só o meramente econômico, mas qualquer contribuição significativa à posição política e social dos responsáveis últimos).

A responsabilidade política se suscita a partir de fatos, entre os que se deve incluir a manifestação de opiniões. Por sua parte, o conhecimento dos fatos que dão origem à responsabilidade política é próprio das diferentes sedes ou instâncias nas quais se avente a imputação de responsabilidade (Jonas, 2006).

Com uma única ressalva: a responsabilidade judicial. Com efeito, a responsabilidade política é totalmente distinta da responsabilidade criminal, como veremos. Trata-se de responsabilidades compatíveis e eventualmente acrescentáveis sem que por isso percam sua respectiva identidade. Mas (como o primeiro objetivo de quem incorre em responsabilidade política é fugir dela, e o mecanismo clássico de esquiva dos políticos é negar-lhe autonomia e tratar de convertê-la numa consequência da responsabilidade criminal, remetendo o juízo político ao resultado de um processo judicial desta índole), aqui será necessário, por um lado, estabelecer claramente a possibilidade de tal confusão e, por outro, ressaltar a lógica objetiva de confrontação entre poderes do Estado, inevitável quando a responsabilidade política não se sustenta nas sedes que lhe são próprias.

Vejamos, como questão prévia, quais são essas sedes e as modalidades da responsabilidade.

Sedes e modalidades da responsabilidade política

O conceito de responsabilidade política é muito amplo e convém, por isso, deter-nos nas suas diferentes modalidades. Um critério diferenciador pode ser aquele que corresponde à instância perante a qual se responde (Bidegaray e Emery, 1998).

Temos assim, em primeiro lugar, a responsabilidade perante a soberania popular. Que pode ser a responsabilidade inespecífica normalizada ou ordinária, a eleitoral dos sistemas de legitimação democrática e a extraordinária que se deve responder perante a opinião pública (manifestada em espaços diversos) quando outros mecanismos mais específicos de exigência da responsabilidade política fracassam ou seu funcionamento é dificultado.

Em segundo lugar pode-se responder politicamente perante as instituições políticas, quer dizer, perante o Legislativo, o Executivo, ou certas instituições de mediação como são os partidos políticos (Ségur, 2001).

Mas acreditamos que é incorreto afirmar, como o faz certa doutrina italiana, que a responsabilidade política é específica dos políticos (Rescigno, 1967). Esta tese supõe, em primeiro termo, que os políticos estão interessados em reforçar a relação de confiança entre os cidadãos e as instituições, quando em realidade seu interesse a este respeito (se existe) é subalterno em relação às suas prioridades políticas, a primeira das quais é durar. Em segundo lugar, se pressupõe que só eles têm esse interesse. Quando, em realidade, os principais interessados na responsabilidade política, quer dizer, na existência de instituições merecedoras de confiança e de servidores dignos, são os cidadãos.

O parlamento é a instituição onde se pode representar a exigência de uma responsabilidade política menos genérica que a que se dirime nas urnas. A exigência de responsabilidade política perante a instituição parlamentaria é de dois tipos: a regulada por normas específicas, e a que carece deste tipo de respaldo normativo. A regulada normativamente (o impeachment ou impedimento) dá lugar a consequências jurídico-políticas preestabelecidas constitucionalmente (Paiva, 2010). A exigência de responsabilidade não regulada por norma específica pode concretizar-se em moções diversas ou, fundamentalmente, na retirada de apoio político em determinado caso e até na saída de dada coalizão, Trata-se de uma responsabilidade indireta, pois não busca especificamente a cessação de quem teria incorrido em responsabilidade política através do funcionamento de um mecanismo jurídico, mas pela atuação de um mecanismo cultural, de cultura política (Cheibub e Przeworski, 1997).

Perante o poder executivo respondem os denominados “cargos de confiança”, isto é, os cargos executivos que foram cobertos por mera designação (com ou sem concurso prévio) e não por eleição. Por último, perante as instituições de mediação política, quer dizer, os partidos, respondem seus filiados.

A responsabilidade política pode ser exigida, às vezes, perante várias instâncias, simultânea ou sucessivamente.

Os funcionários públicos como tais, que não ocupam cargos de confiança (sejam ou não de carreira) estão isentos de responsabilidade política, sendo-lhes apenas exigível a administrativa e, como a qualquer pessoa, a criminal (Bresser Pereira, 2001, p. 18).

Desde outros pontos de vista, a responsabilidade política pode ser individual ou colegiada. Ela é, no dizer de alguns autores, uma responsabilidade colante, pois exibe uma forte tendência à associação, como veremos em seguida. A tipologia indica os caminhos que pode seguir uma exigência de responsabilidade que, se não é dirimida perante a instância pertinente será discutida naquela outra perante a qual a primeira deva render contas, constitucional ou politicamente. Mas neste caso, a instância que não faz valer a responsabilidade (podendo exigi-la) fica associada, colada por sua omissão à exigência original de responsabilidade (Ségur, 1998).

Por outro lado, e sem míngua às decisões das grandes maiorias, diremos que é preciso desconfiar daqueles que pretendem ter dirimido diante da soberania popular (e, supostamente legitimado por essa via) sua eventual responsabilidade política ordinária. Com efeito: a vox populi pode não resultar decisiva porque na presença do povo soberano não se esclarecem só responsabilidades, mas também e simultaneamente, projetos políticos de futuro, de modo que um resultado eleitoral determinado não constitui uma resposta tão inequívoca e decisiva que impeça recolocar uma velha questão de responsabilidade à luz de novos dados ou em outras circunstâncias.

O recurso à Justiça como forma de enviesar a responsabilidade política

Assinalamos antes que os políticos tratam de imunizar-se contra a responsabilidade política convertendo-a numa consequência da responsabilidade criminal, com o qual, de princípio, se procrastina a exigência da primeira e, em segundo lugar, se lhe nega autonomia. Acrescentemos que com o mesmo fim de evitar a responsabilidade política, amiúde se recorre também a conceitos jurídicos processuais e penais como o “respeito do segredo de justiça” ou o “respeito da presunção de inocência” (Pitkin, 2006).

Mas tudo diferencia a responsabilidade criminal da responsabilidade política. Caracterizam a responsabilidade criminal a legalidade estrita, a materialidade e a tipicidade dos fatos delitivos e das sanções; a irretroatividade da lei penal e a proibição de interpretação analógica; o caráter pessoal da responsabilidade pelos próprios atos; a competência exclusiva de uma única jurisdição; as garantias e as formas preestabelecidas do processo criminal (Almagro Nosete, 1984). Em compensação, pode-se incorrer em responsabilidade política, não só por ilícitos penais, mas também por ilícitos administrativos, meramente cíveis e por atos lícitos, mas impróprios, sem que seja possível tipificar todas as causas desta específica possibilidade, cujo catálogo não se pode fechar a priori (como também não se pode fechar a história política). Os costumes políticos podem por outro lado mudar, permitindo assim que esta responsabilidade possa ser retroativa, carecendo sua exigência de outras garantias e formas do processo criminal.

Tais diferenças estão fundadas, já que a responsabilidade criminal pode acarretar (diferentemente da responsabilidade política) a perda temporal de um bem da vida básico para todos nós, como a liberdade individual. Por isso, só se determina esta responsabilidade através de procedimentos que tendem a garantir que um inocente não será condenado.

Estes procedimentos garantistas impõem uma extraordinária e singular ritualização da prova dos fatos. Por outras palavras: os quesitos da prova num processo criminal são superiores aos que um cientista solicita por via de regra para considerar provado um fato. No processo criminal, a prova precisa satisfazer as exigências normais da prova científica e, por acréscimo, devem ser produzidas no momento processual oportuno e com as formalidades devidas (Assy, 2006).

Isto significa (como geralmente o público e o jornalismo percebe e entende mal) que certos fatos de ressonância midiática podem ser indiscutíveis do ponto de vista factual das pessoas comuns e, porém, não ser considerados devidamente provados para a perseguição penal. Trata-se do preço que é preciso pagar por um bem mais importante e compartilhado por todos: a garantia dos inocentes diante das deficiências (normais em toda obra humana) das instituições policiais e do Poder Judiciário.

Todavia, a sanção política (a cessação no cargo), que não significa uma eventual perda de um bem da vida da mesma hierarquia que a liberdade, não pode pretender amparar-se num sistema probatório com as mesmas exigências. Certos fatos são manifestos e politicamente reprováveis ainda que seus autores (por qualquer razão) sejam absolvidos num processo criminal. Da mesma forma que a sanção política (a cessação no cargo) também não pressupõe a responsabilidade criminal^[1].

Por isso, o uso de conceitos próprios do direito criminal, de fundo e processual, do tipo da “presunção de inocência” ou do “segredo de justiça” para esquivar a responsabilidade política ou postergar seus efeitos é, obviamente, um simples recurso da retórica política, disciplina da que são especialistas os profissionais da política prática. Por acréscimo, não tem sentido falar de “presunção de inocência” em qualquer contexto discursivo. Não se presume inocência dos açougueiros, dos professores, dos cidadãos, dos crentes ou dos agnósticos: a “presunção de inocência” só tem sentido quando existem “indícios racionais de criminalidade” no parecer da autoridade competente e somente em relação a eles. Serve para manter a questão da culpabilidade longe ou suspensa, apesar dos indícios, durante um processo no qual deve-se elucidar se existe prova suficiente no sentido antes mencionado (Coutinho, 2013).

Como questão de fato que são, apesar de ceder à “presunção de inocência” num processo criminal, os “indícios racionais de criminalidade” não podem deixar de afetar a confiança política nem (em maior ou menor grau) a dignidade. Pois a presunção de inocência é um conceito processual criminal que não pode ser extrapolado fora desse âmbito. Pertence só a seu próprio universo discursivo (apesar do que possam pensar em contrário os defensores dos dois últimos presidentes brasileiros). Aliás, o antepenúltimo, Fernando Collor de Mello, por exemplo, acaba de ser absolvido criminalmente em 24 de agosto de 2017 pelo Supremo Tribunal Federal, por falta de prova, dos delitos de peculato, falsidade ideológica e corrupção passiva, presumidamente cometidos entre 1990 e 1993, quando exercia seu cargo, mas não por isso deixou de ser condenado politicamente no impeachment respectivo. Mais ainda: o juízo político pode encontrar formas processuais políticas, próprias da sede em que se aventa, mas que permitam expressar também (no ritual do processo) motivos menos graves que aqueles que finalmente pesaram na decisão dos que decidiram a cessação. O impeachment de Dilma Rousseff, em esta ordem de ideias, foi aprovado no Parlamento brasileiro pelo crime administrativo de responsabilidade em que incorreu a Presidente maquiando as contas de um exercício fiscal, mas não por isso se supôs que ela era inocente de todo o demais (e errado) que fez (daí que, na fundamentação de sua decisão política, muitos dos senadores que votaram a favor do impedimento, se referissem ao “conjunto da obra” da titular do Executivo).

Afirmar que não se pode aventar certos fatos que afetam a responsabilidade política por encontrar-se sob “segredo de justiça” é um argumento retórico análogo. O que se declara segredo é um inquérito, isto é: o conjunto de instrumentos públicos que documenta o estado de uma investigação e as medidas adotadas judicialmente para desenvolvê-la. Obviamente, o segredo alude ao conteúdo documental (e, nem sequer a tudo nele, pois alguma parte pode ter sido divulgada antes de ser declarado segredo), mas não os fatos documentados, já que os fatos não são um documento. Dito de outro modo: não se pode converter em inominável, em indiscutível, tudo o que tem a ver com um caso sob o pretendido sustento do segredo de justiça. Pois essa não é a finalidade do sigilo em questão, que tutela um bem processual específico: a investigação da verdade a respeito de certos fatos (Andrés Ibáñez, 1997).

Conclusões

O Judiciário é a única instância do sistema estatal onde não se pode aventar a responsabilidade política. Assim como fora do Judiciário não se pode dirimir uma responsabilidade criminal. Estes princípios derivam da estruturação dos sistemas representativos segundo o princípio republicano da divisão de poderes. Mas se as instâncias adequadas para tornar efetiva a responsabilidade política não agem desde o primeiro momento, acontece o desgaste dessas mesmas instâncias e do princípio democrático que legitima as instituições (Queiroz, 1990).

Parece claro que num sistema como o instaurado no Brasil a sede institucional central para efetivar a responsabilidade política deveria ser a instância parlamentar. É verdade que o sistema político conta com várias delas. Porém, fora do impeachment para os titulares do Poder Executivo, não há institucionalização parlamentaria suficiente de mecanismos mais ou menos automáticos de inquérito de fatos geradores de responsabilidade (Tonelli, 2010). As comissões de ética de ambas as casas do Congresso, assim como as comissões parlamentares de inquérito são troféu da luta e dos arranjos políticos e, o menos que se pode dizer, é que não produziram consenso suficiente para seu funcionamento com as devidas garantias políticas para o sistema. (Como se dois enxadristas tivessem sentado para jogar reservando-se o direito de dar um pontapé ao tabuleiro quando vissem a derrota próxima demais).

Desta sorte, carecendo de um consenso dessa índole, se tem preferido usar como escudo a retórica da responsabilidade criminal, convocando o Judiciário para exercer a suplência do poder de controle que não era assumido (ou que se assumia mal) em sede política. Todavia, quando se condiciona a elucidação da responsabilidade política ao resultado de um processo criminal (sem que o Judiciário possa fazer algo para evitá-lo), quando a exigência de responsabilidade criminal e seus agentes (o Poder Judiciário e o Ministério Público, que têm seus próprios ritmos e sistemas probatórios e de garantias) são utilizados como escudo para evitar a responsabilidade política, acabam arrastados junto à ribalta de um palco e de um debate alheios, de caráter político.

E esta encenação política do Judiciário pode ter consequências desastrosas do ponto de vista constitucional. Os magistrados, os promotores e suas atuações passam a ter então peso político, por obra da lógica política e com independência de seu temperamento, de suas capacidades profissionais e, evidentemente, de sua vontade. As decisões processuais (inclusive as mais técnicas) se tornam assim fatos politicamente relevantes e seus autores se transformam em alvo de ataques partidaristas que pretendem desqualificar os atos jurisdicionais como supostos “abusos de autoridade” que tornariam (agora sim!) penalmente responsáveis… aos magistrados judiciais e membros do Ministério Público que os adotaram! Esquecendo que foi o próprio agir dos agentes políticos que obrigou juízes e promotores a intervirem desta maneira.

Dana-se por esta via a precária independência de uns e outros (gatas borralheiras do Estado, com escassos meios materiais, que fiam quase todo nas qualidades de seus meios pessoais e que não estão estruturados para os combates políticos). Evidentemente, Judiciário e Ministério Público não podem ficar ao abrigo da crítica, mas aquela que principalmente pode caber a eles não é a própria do jogo político, mas a da cultura jurídica. Tampouco podem estar além de toda responsabilidade, mas politicamente devem responder pelo funcionamento de seus mecanismos de controle institucional. Porém, o agir profissional de juízes, procuradores e promotores, mesmo correto, pode ser melindrado pela atuação de outras instituições do sistema político. Foi o que pretenderam, repetidas vezes, mais da metade dos legisladores brasileiros, que tem o rabo preso na Operação “Lava jato” (Dallagnol, 2017). O mais perigoso, apesar de tudo, seria que respingasse também neles o descrédito da política convencional, das instituições políticas e do modo tradicional de fazer política no Brasil. Todavia, nem tudo está perdido. O pior (como o melhor) não é seguro: uma nova cultura judicial que vincula, senão a todos, quando menos a distintas figuras da magistratura e da promotoria com as pessoas comuns veio a lume graças à Operação “Lava jato”. Talvez seja o sentido da justiça dessas pessoas comuns e sua mobilização o que contribuirá, mais que qualquer outra coisa, a resguardar o Judiciário e o Ministério Público brasileiros dos políticos corruptos e dos delinquentes de colarinho branco que anseiam sua queda.

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