Entrevistadoras: Josefina Martínez y Florencia Graziano.

Mi acercamiento a los derechos del niño fue desde la práctica

El tema de derechos del niño lo trabajo dentro del tema de derechos humanos. Mi acercamiento a los derechos del niño fue desde la práctica, cuando en el ‘73 ingreso a la justicia correccional como secretaria en un juzgado de menores, no es que estaba en derecho de menores. Yo estaba en derecho penal, incluso mi especialidad no es menores sino penal. Ahí entro en la práctica, en el sentido de que me ofrecen una secretaría de un juzgado correccional de menores. El juzgado correccional de menores era el que trataba aquellos temas vinculados a la parte no tanto penal, sino de tratamiento de lo que se llamaba en ese momento los “menores abandonados”, o en “peligro material o moral”. O sea, más atinente a problemas sociales que penales, porque era un fuero donde entendían en delitos menores. Ahí estoy hasta el ‘76 en que me declaran cesante en mi cargo en Tribunales.

En el área académica estaba en la carrera docente. Había ingresado en 1970 en Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la UBA, y en el año 1976 también me declaran cesante en la docencia. Durante la dictadura trabajé en el Centro de Estudios Legales y Sociales, cuando Emilio Mignone lo funda en 1980. Cuando viene la democracia vuelvo a la facultad, porque Zaffaroni me designa adjunta, y después, cuando se abre concurso, entro como adjunta regular y años después como titular.

Y vuelvo a ingresar a la justicia en el año ‘93, cuando se modifica el Código de Procedimientos y se implanta el juicio oral. Ahí me designan como juez de Tribunal Oral Federal Penal. Hasta ese momento yo ejercía la profesión, y durante todos esos años fui asesora de UNICEF. Y además era asesora en el Congreso del bloque del Partido Justicialista. Me acuerdo de haber trabajado mucho con Juampi Cafiero sobre el tema de los derechos del niño y la violación. Ahí se empieza a ver todo lo que estaba pasando, el Poder Legislativo era el órgano específico para ver qué era lo que había que modificar y qué se estaba violando. Y UNICEF es la institución que empieza a mover el tema de la discusión de los derechos del niño. Me acuerdo de Irene Konterllnik, trabajé mucho tiempo con ella.

Tapa del libro Aportes para la adecuación de la legislación interna. Ley 23.849, Convención sobre los Derechos del Niño. Publicación de UNICEF, 1993.
Gentileza del archivo personal de Irene Konterllnik.

Los niños estaban privados de derechos

En realidad, por los resultados del terrorismo de Estado y la violación masiva de los derechos humanos durante la dictadura militar del ‘76 al ‘83, primero surge toda la cuestión de la lucha de determinados sectores por los derechos humanos básicos. Luchábamos por el establecimiento de los derechos básicos: el derecho a la vida y a la libertad.

Cuando viene la democracia, después del ‘83, dentro de la discusión sobre la efectivización de los derechos humanos empieza a surgir el tema de los derechos del niño. Ahí se empieza a distinguir la necesidad idiomática de no hablar de “menores” sino de “niños”. A la vez que se empieza a discutir también internacionalmente. En el tema de los niños el problema era que se los trataba como privados de derecho porque eran débiles, necesitaban ser tutelados y no tenían derechos hasta los dieciocho años, estaban privados de derechos. Se pensaba que se les daban todos los derechos porque se los protegía, pero en realidad se los privaba hasta los dieciocho años. Y ahí se empieza a ver la especificidad y la necesidad de devolverles a los niños los derechos, u otorgárselos por primera vez. Porque desde la ley 10.903, desde 1920, habían sido privados de todos los derechos, digamos, efectivizada esta privación con un afán de protección, pero en realidad se los desprotegía.

El interés superior del niño y el derecho a ser oído eran las novedades más importantes que traía la Convención

En el Congreso había muchas cosas que teníamos que modificar. Una era regular los derechos de los niños, que se logró en el momento en que se aprueba la Convención por ley 23.849 en el año 1990, con las reservas que se hacen. A mí me parece que la mejor reserva que se hizo fue impedir que se hiciera participar a los chicos en conflictos armados. En el derecho penal internacional tiene que preverse de algún modo, como es firmado por muchos países, qué pasa en casos de guerra.

Había dos aspectos que a mí me parecían fundamentales en los derechos del niño, más allá del tema de que realmente no se los pudiera privar de la libertad. Había dos cosas novedosas: una era el tema de que la Convención estaba cruzada siempre por un valor que era el interés superior del niño. Era un término en derechos del niño que era nuevo, que traía la Convención: tener en cuenta el interés superior del niño. Y el otro era el derecho a ser oído. O sea, esto hasta la Convención no estaba previsto. Para mí, esas eran las dos cosas que eran importantes como novedad y como discusión, porque discutir eso hacía entrar a discutir todo lo demás.

Otra cosa que se modificó –que se hizo por presión de la Iglesia más que nada– fue el enunciado de para quién regía la Convención, que dice: “Toda persona menor de dieciocho años”. Y acá sí se aclaró que el artículo primero se refería a la persona desde la concepción hasta los dieciocho años; esto era por el tema de la discusión del aborto. Esta era otra de las reservas que aquí se hicieron, particulares. Que en realidad no era necesaria porque no contradecía nada, ya que la Convención decía “toda persona menor de dieciocho años”. En un convenio internacional uno tiene que tratar de evitar todas aquellas cláusulas que puedan poner obstáculos en la aprobación, de acuerdo a las distintas costumbres, valores, religiones y culturas en los distintos países, porque uno está frente a la firma de muchos países, no de un solo país. Entonces se puso así. Poner “desde la concepción” tampoco contradecía. En realidad, era una aclaración local al artículo 1 de la Convención: “Se interpretará desde el momento de la concepción hasta los dieciocho años”. Esta era otra de las reservas que se hicieron, para evitar la discusión incluso, porque si no por ahí por el tema del aborto no se iba a aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño. Era más importante la aprobación de los derechos del niño, lo demás se discutiría después.

La Convención era muy clara y muy elemental

En la doctrina penal no había demasiados que se opusieran, salvo los partidarios de lo que se llama “la mano dura”. Eran determinados grupos que se oponían, pero no era tampoco una cosa coherente ni elaborada doctrinariamente porque no había argumentos. El espíritu de época iba para el otro lado. Ese era el clima. Y ya habían salido los instrumentos internacionales de derechos humanos para todo el mundo, desde el ‘48.

Como siempre pasa hay tres sectores. Aquel que está consustanciado ideológicamente con una vía represiva, de utilización del derecho penal para la solución de conflictos sociales, siempre va a seguir sosteniendo la vía represiva. Otro sector, que venía en defensa de los valores de la Convención, por supuesto tuvo la concreción de lo que venía luchando. Y por último otro sector que ni muy muy, ni tan tan, o que tampoco había reflexionado mucho sobre el tema; lo aplica porque es ley vigente. Estos serían los tres sectores que siempre aparecen frente a una reforma importante.

Decir “menor” o “niño” tuvo una importancia. Para el que no estaba discutiendo dentro del derecho parece una estupidez, pero eran dos concepciones del derecho.

Cuando surge la Convención las cosas toman otra envergadura porque ya no se puede discutir; hay un límite con respecto a las facultades del Estado. Con la doctrina tradicional el que más facultades tenía frente al niño era el Estado. O sea, el niño no podía ser imputado ni juzgado por delito porque era “inimputable”, pero ante la existencia de “peligro material o moral” o “abandono”, intervenía el Estado, lo internaba, decía cuándo entraba, no cuándo salía. Los derechos de los niños se empiezan a discutir en el ámbito penal, que es donde la ley hacía que el Estado interviniera penalmente, aun cuando no pudiera ser imputado de delito. Esto es un escándalo. Podía estar internado desde los siete años. La consecuencia era penal, era privación de libertad. Privación de libertad es una pena y tiene que ser declarado culpable. Esto desde el punto de vista del derecho penal era muy visiblemente escandaloso. Cuando sale la Convención se concreta esto y entonces dicen: “Bueno, la facultad del Estado es hasta aquí. Por este lado tiene que garantizar los derechos del niño, no por este. Y si no los garantiza, es responsable”.

La Convención es muy clara, porque era muy clara la violación de los derechos de los niños y era fácil que se dijera en una Convención todo lo que se estaba haciendo mal hasta ese momento. Era muy elemental la Convención desde el punto de vista jurídico. Era decir: “Fíjense que hasta los dieciocho años hay seres humanos” (risas). Era muy elemental, era como si no hubiera elementos para discutir eso salvo que yo dijera: “No, son los pobres chicos que hay que proteger” y siguiera con la tutela, con el mismo discurso.

Nota del diario Clarín anunciando la votación del proyecto de la Convención sobre los Derechos del Niño en Nueva York.

La incorporación de la Convención a la Constitución sirvió para hacer responsable al Estado de la garantía de los derechos del niño

Hasta hoy hay posibilidad de que no se efectivicen determinados derechos o se interprete de forma restrictiva el otorgamiento de un derecho porque no tenemos una ley específica. La actualmente vigente es de 1980, y en nuestro país cada juez dice lo que quiere sobre lo que quiere. Pero con la incorporación de la Convención a la Constitución en el año 1994 no puede haber ya tanta violación a los derechos del niño como había antes. El rol del Estado frente a los derechos es el de garantizar la realización, no de reemplazar ningún otro derecho ni decir qué derechos tiene un ciudadano, sea menor, mayor o de la tercera edad. Siempre el Estado tiene que garantizar la realización de los derechos, tal como están en los pactos internacionales, no como los interprete el Estado. Y, en ese sentido, la firma de la Convención sirvió precisamente para esto, para hacer responsable al Estado. Lo que sí uno puede afirmar es que, a partir de la aprobación de la Convención, el Estado está obligado a concretar o a hacer todos los esfuerzos para concretar los distintos derechos del niño, tanto los individuales como los derechos sociales. Esto es lo más importante de la firma de la Convención. No es que a partir de ahí se dejaron de violar los derechos del niño. En general las leyes no tienen impacto, son una herramienta útil para lograr que se concreten los derechos. Además uno como abogado tiene una herramienta muy dura como para defender los derechos del niño y el juez tiene la obligación de hacerlos cumplir.

Hay que volver a hacer una ley post Convención

Es necesario que se sancione una ley del niño, hay que hacer una ley post Convención. Estoy hablando desde el punto de vista penal. No es lo mismo civil que penal. Yo en civil soy restrictiva, pero el derecho penal se aplica selectivamente a las clases más vulnerables, más desposeídas, en general es un derecho de represión de los sectores pobres.

Una nueva ley, desde el punto de vista penal, serviría para regular bien los límites del Estado y la responsabilidad: al regular límites, regulo la responsabilidad que tiene el Estado si excede esos límites.