A fin de realizar un abordaje completo, se efectuará una comparación con el régimen establecido por nación, para llevar a cabo una comparación con nuestro estudio acerca del impacto del covid-19 en la obra pública en la provincia.

El marco legal que rige en materia de contratación pública en el ámbito nacional es, principalmente, el Decreto N.º 1023/01 y su Reglamento N.º 1030/16. Por su parte, en materia de obra pública en el orden nacional rige la Ley N.° 13.064.

Sin embargo, más allá de las normas generales, de base, que se encargan de regular las contrataciones estatales, a raíz de la pandemia causada por el coronavirus, se ha originado todo un derecho propio “de emergencia” que repercute en las referidas contrataciones.

En efecto, conforme se hubiera enunciado, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N.° 297/2020, se estableció en todo el territorio nacional el aislamiento social, preventivo y obligatorio a fin de proteger la salud pública con motivo de prevenir la propagación del coronavirus.

En el ámbito nacional se dictó el Decreto N.° 260/2020, que amplió la emergencia sanitaria en virtud de la pandemia del coronavirus. Mediante tal decreto se facultó al Ministerio de Salud de la Nación a

Efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento que sean necesarios para atender la emergencia, en base a evidencia científica y análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al régimen de contrataciones de la administración nacional. En todos los casos deberá procederse a su publicación posterior.^[1]

Seguidamente establece, en su artículo 15 ter, que la Administración centralizada y descentralizada, como así también las empresas y sociedades del Estado estarán facultadas para llevar adelante dichas contrataciones en forma directa mientras persista la emergencia.

El Decreto N.° 260/2020 fue posteriormente prorrogado por medio de los Decretos N.° 167/2021, N.° 867/2021 y N.° 863/2021 manteniendo la emergencia hasta el 31 de diciembre de 2023.

Por su parte el Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 287/2020 dispuso que mientras persista la situación de emergencia, las jurisdicciones, organismos y entidades comprendidos en el Artículo 8, incisos a) y b) de la Ley N.º 24.156, estarán facultados para efectuar la contratación directa de bienes y servicios que sean necesarios para atender la emergencia, sin sujeción al régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional o a sus regímenes de contrataciones específicos.

En tal sentido, también se dictó la Decisión Administrativa N.º 409/2020, donde se establecieron los principios generales a los que deberán ajustarse los procedimientos de selección.

En la misma línea se expidió, por parte de la Oficina Nacional de Contrataciones, el “Procedimiento de contratación de bienes y servicios en la emergencia”, establecido a través de la Disposición N.° 48/2020, para poder llevar adelante los contratos necesarios para adquirir bienes y servicios para hacer frente a la pandemia.

Sin embargo, más allá de las regulaciones analizadas acerca de la Administración Nacional, si bien al hablar de “contratación de bienes y servicios” pareciera que se aplica en principio a los contratos de provisión y suministros, de aquellos regulados por el Decreto 1023/01, también puede hacerse extensivo a las obras públicas, en tanto no se opongan a las disposiciones sustanciales fijadas por la Ley Nacional de Obras Públicas N.° 13.064.

Debe tenerse presente que la propia Ley N.° 13.064 exceptúa del procedimiento de licitación pública y habilita a contratar en forma directa o por licitación privada

Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable.^[2]

En este orden de ideas, el covid-19 encuadra dentro de “circunstancias imprevistas”, por lo cual se podría contratar por fuera del procedimiento licitatorio cuando existiera una real premura por llevar adelante obras vinculadas a la pandemia.

Sin embargo, es preciso concluir que en el ámbito nacional no hubo una sanción de legislación específica de emergencia que habilite en forma explícita un marco de contratación directa para las obras públicas, aunque, más allá de esto, sería igualmente factible utilizar tales procedimientos con fundamento en lo expuesto en los párrafos que anteceden.

Debe también mencionarse la Resolución N.° 5/2020 emitida por la Oficina Anticorrupción, a través de la cual se efectuaron recomendaciones para llevar a cabo las contrataciones públicas en tal contexto.

En los fundamentos de tal resolución se expone

Que las contrataciones públicas se presentan como un área vulnerable para la configuración de conflictos de intereses y otras irregularidades, por la interacción con el sector privado que presuponen. Dicha situación se acentúa en contextos como el generado por la pandemia por COVID-19, atento a la celeridad que demanda la cobertura de las necesidades impostergables de la población y el inevitable apartamiento de los procedimientos legalmente establecidos paras épocas de normalidad.^[3]

Dichas recomendaciones fueron establecidas en el marco de esa resolución a través del Informe IF-2020-32057444-APN-OA#PTE, y tienen por finalidad complementar la Disposición N.° 48/2020 de la Oficina Nacional de Contrataciones. En tal sentido, establece que las recomendaciones fueron pensadas para ser aplicadas a aquellas reparticiones que se encuentren obligadas a observar las disposiciones emitidas por la Oficina Nacional de Contrataciones y también, para las demás entidades o jurisdicciones que se rijan por reglamentaciones propias.

Es preciso destacar que, de tal modo, cualquier provincia o municipio podría adherir a ella, o bien ajustar su procedimiento a lo allí dispuesto en tanto no se oponga a sus normativas propias aplicables.

Las recomendaciones buscan, principalmente, limitar los procedimientos de emergencia para la contratación, en tanto se enfatiza que la situación de emergencia sanitaria no debería constituir per se el fundamento único para utilizar un sistema de contratación de excepción. En efecto, más allá de tal contexto indiscutible, la principal recomendación apunta a que será necesario acreditar y fundamentar las razones por las cuales dicha contratación amerita ser realizada a través de un procedimiento acotado, mediante informes circunstanciados emitidos por las áreas competentes.

Asimismo, también recomiendan la utilización de sistemas que permitan y faciliten verificar las rendiciones de cuentas por parte de los organismos de control, así como el acceso a la ciudadanía en general. Por ello, se debe optar por la utilización del sistema Compr.ar y la tramitación de las actuaciones por expediente electrónico (y no en papel).

También se sugiere otorgar la mayor concurrencia posible a los oferentes, por lo cual se deben detallar las características de la contratación y otorgar el tiempo suficiente para permitirles preparar las cotizaciones. En forma concordante, se deberá dar la mayor publicidad posible al llamado a licitación a fin de garantizar suficiente concurrencia.

Por último, destaca que será necesario que, una vez efectuadas las contrataciones, se publique la información en un único sitio, a fin de evitar la dispersión de información, y esta deberá contener los datos redactados en forma tal que se permita su comprensión por parte de la ciudadanía.

Resolución N.° 40/2020 del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación

La Resolución N.° 40/2020 dictada desde el Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación es tratada bajo un título aparte dado que regula en forma específica la situación de determinadas obras públicas, invitando a las provincias, a los municipios y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir como “entes ejecutores” al programa que por medio de ella se crea.

En su artículo 1 establece la creación del Programa Nacional de Reactivación y Terminación de Obras de Vivienda, Infraestructura y Hábitat”, destinado a reactivar y finalizar las obras que se ejecutan dentro del denominado Plan Nacional de Vivienda o de planes o programas que hayan sido dejados sin efecto o paralizados.

Seguidamente establece la facultad de los denominados “entes ejecutores” de adherir a dicho programa. Estos entes ejecutores pueden ser gobiernos provinciales o municipales, razón por la cual es menester mencionar esta resolución dado que, si bien es de carácter nacional, la posibilidad de adhesión la podría trasladar a otras esferas gubernamentales.

En efecto, los denominados “entes ejecutores” pueden solicitar la adhesión a tal programa mediante la presentación del correspondiente formulario y del proyecto de construcción, mejoramiento o finalización de viviendas, a fin de obtener el financiamiento necesario por parte de la Secretaría de Hábitat dependiente del ministerio en cuestión.

Se trata de reactivar obras de vivienda que se encuentren en estado de paralización respecto de proyectos ya iniciados o por iniciarse. En cuanto al método de contratación, se establece en el artículo 2.4 del Anexo I, el cual dispone que

Podrán realizarse licitaciones públicas o privadas y/o concursos de precios y podrá utilizarse la modalidad por “administración” para determinados Convenios cuando ello agilice los procesos administrativos en relación con el monto de la obra y lo permita los alcances de las normativas nacionales, provinciales o locales de sus respectivas leyes para la contratación de obras.

Entre los fundamentos de la resolución se menciona que muchas obras de vivienda se encuentran discontinuadas en su construcción y resulta de interés nacional su reactivación. Sostiene que muchas obras resultaron paralizadas o demoradas en su ejecución con motivo del aislamiento producido por la pandemia del coronavirus, situación que ha deteriorado las condiciones de desarrollo y hábitat, y que resulta de gran urgencia revertir, fomentando, de ese modo, la reactivación de la economía y del mercado laboral mediante la incorporación de mano de obra local. En virtud de ello es factible interpretar que la norma ha receptado una consecuencia del covid-19 en las obras públicas, en tanto la toma como una causal de paralización de las obras, y a fin de revertir la situación otorga un marco jurídico para darles continuidad, todo ello bajo el contexto de la emergencia.

Sin embargo, debe tenerse presente que la normativa analizada otorga la facultad de reactivar aquellas obras públicas destinadas a la construcción de viviendas, por lo cual no se constituye como una regla para el resto de las obras públicas. De igual forma, a diferencia de otras regulaciones, no otorga la posibilidad de llevar adelante contratación directa.

Por este motivo, corresponde ratificar lo expuesto en el título anterior, en tanto se carece a nivel nacional de una regulación específica de la emergencia en materia de obras públicas. En esta línea, no se ha dictado hasta el momento normativa que regule la renegociación o rescisión de los contratos de obra pública, tal como sí ocurre en la provincia de Buenos Aires.

Resolución N.° 99/2021 del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación

La resolución bajo estudio crea el Programa Reconstruir, destinado a financiar la finalización de obras que se encuentren en procesos de construcción con aportes del Estado Nacional a través de los diferentes programas o planes del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat, y que se encuentren paralizadas en su ejecución, como asimismo aquellas que, habiendo sido proyectadas o aprobadas, no han sido iniciadas.

La resolución presenta un esquema similar a su predecesora, en tanto los municipios y provincias pueden adherir para convertirse en entes ejecutores, y habilita como proceso de selección del cocontratante la adjudicación directa.

El presente programa se toma como un complemento de la Resolución N.° 40/2020 citada en el punto que antecede, y podrán ser parte de él aquellas obras que hayan quedado por fuera de la Resolución N.° 40/2020, dado que en sus considerandos señala que

sin perjuicio de la vigencia del “Programa Nacional de Reactivación y Terminación de Obras de Vivienda, Infraestructura y Hábitat”, creado por Resolución N.° 40/20 de este Ministerio, la situación de emergencia habitacional requiere adoptar decisiones y nuevas herramientas, en el marco de la legislación supra mencionada, que amplíen y dinamicen la visión originariamente dada al mismo, permitiendo efectivamente una gestión eficiente, ágil y eficaz para satisfacer las necesidades en materia habitacional, sobre todo de los sectores con recursos económicos insuficientes y atender asimismo, las necesidades de los sectores medios.

Resolución Conjunta N.° 1/2021 del Ministerio de Obras Públicas y Ministerio del Interior de la Nación

Mediante la Ley Nacional N.° 27.561 se creó el Programa de Emergencia de Infraestructura Municipal de la Provincia de Buenos Aires (PREIMBA), el cual fue reglamentado recientemente mediante la presente Resolución Conjunta, en cuya parte considerativa expresa

Que el mencionado programa estará destinado a mantener y ampliar la infraestructura en todos los municipios de “LA PROVINCIA”, constituyendo una importante asistencia a las comunas en estos tiempos de dificultades económicas y financieras, derivadas de la pandemia del COVID-19.

En este marco, el Estado nacional destina financiamiento a la provincia de Buenos Aires para obras públicas de infraestructura municipal, debiendo la provincia efectuar, a su vez, el correspondiente desembolso a los municipios previa evaluación y aprobación de los proyectos que estos le presenten.