La aparición del covid-19 ha generado un fuerte impacto en la vida social, teniendo consecuencias de tipo económicas y también en los contratos del Estado, puntualmente en la obra pública.

Se ha visto que, en el ámbito nacional y provincial, el ordenamiento jurídico actual es diverso y sobreabundante, y resulta necesario destacar que no existe hasta el momento, a nivel provincial, una norma que regule las obras públicas en contexto de emergencia sanitaria.

Sin embargo, es posible hacer actualmente una relación normativa entre la ley de base rectora de las obras públicas (Ley N.° 6021) y las actuales leyes de emergencia en infraestructura y de emergencia sanitaria. Todo ello, a fin de poder pensar y evaluar las consecuencias que genera la pandemia en las obras públicas.

Por tal motivo, resultó fundamental hacer un análisis de los principios de las contrataciones, dado que constituirán parámetros rectores a la hora de evaluar la juridicidad del accionar estatal en todos los procedimientos y actos administrativos que se refieran a la obra pública.

El respeto por la transparencia en tales procedimientos será una garantía para los particulares, en tanto estos también tienen un derecho o interés legítimo en participar de las contrataciones de las obras públicas.

Sumado a ello, en el caso de las obras públicas, los particulares son los destinatarios principales de ellas, y la realización, el mantenimiento y la conservación de tales obras resulta siempre financiada con fondos públicos, justamente porque su finalidad apunta a satisfacer una utilidad general.

Bajo este panorama, en las contrataciones de emergencia, aun cuando se genere un sistema de excepciones para su consecución, los objetivos sociales deben siempre primar y deben llevarse adelante enmarcados en las exigencias del Estado constitucional de derecho.

De ahí se deriva la importancia del principio de razonabilidad, en tanto las normas de emergencia de infraestructura y sanitaria producen, por un lado, una ampliación de las potestades exorbitantes estatales y, por el otro, una restricción de derechos de los particulares.

Miriam M. Ivanega^[1] sostiene que, en dicho contexto, hay dos preocupaciones claves: el desvío de los fines de la contratación de emergencia, y que lo excepcional y transitorio termine por configurarse en permanente.

Frente a tales posibilidades, se requiere que se activen los mecanismos de control pertinentes a fin de prevenir y sancionar cualquier irregularidad. La citada autora menciona como herramientas el control de eficacia y eficiencia.

La eficacia implica que los objetivos y las metas propuestos puedan ser alcanzados, razón por la cual estos deben ser factibles, realizables y precisos. En relación con dicha eficacia se ha forjado el principio general de buena administración, el cual implica que la Administración deberá estar al servicio del ciudadano, evitando excesivos formalismos o dilaciones innecesarias que constituyan un obstáculo para resolver o tomar las medidas necesarias para lograr el bien común.

El principio de buena administración se erige, de esta manera, como un límite al ejercicio de potestades discrecionales que muchas veces quedan por fuera del control judicial.

Por su parte, la eficiencia se entiende como el principio que se refiere a la idoneidad de los medios empleados para dar cumplimiento a los objetivos propuestos. La Dra. Ivanega sostiene que la eficiencia en las contrataciones públicas debe medirse, por un lado, verificando si la contratación es el medio necesario para cumplir con un determinado fin y, por otro lado, si el procedimiento de contratación es el apto para cumplir con el objetivo que se pretende.

Será en este punto donde podrán activarse los mecanismos de control por parte de los órganos que a continuación se detallan:

Honorable Tribunal de Cuentas: es el órgano a cargo de realizar auditorías de regularidad y/o legalidad. Puede brindar asistencia jurídica a instancias de consultas que le efectúen los municipios. Sin embargo, el Tribunal no ha implementado medidas específicas de control sobre el accionar de las áreas de gobierno respecto de los gastos realizados en el marco de la emergencia sanitaria.

Asesoría General de Gobierno: el Decreto-Ley N.° 8019/73 establece las competencias, composición y organización de dicho organismo, el cual tiene, entre sus funciones, la de asesorar jurídicamente al Poder Ejecutivo. El Decreto N.° 304/2020 establece que cuando la contratación supere un determinado monto se deberá dar intervención simultánea en forma previa a la adjudicación a Asesoría General de Gobierno, Contaduría General de la Provincia y Fiscalía de Estado. Asimismo, Asesoría también tiene intervención en procedimientos de renegociación de contratos de obra pública.

Contaduría General de la Provincia: es otro organismo creado al efecto de lograr la mayor eficiencia en el control del gasto público, teniendo como funciones principales las de asesoramiento, control, registro e información acerca de la gestión económica y financiera de la hacienda pública provincial.

Fiscalía de Estado: además de ejercer la representación y defensa de la provincia en juicio, tiene facultad de intervenir en actuaciones administrativas para garantizar la legalidad de la decisión gubernamental previo al dictado de los actos.

Comisión Bicameral de Seguimiento, Fiscalización y Control para la Emergencia en el marco de la Ley N.° 14.812 y N.° 15.165: se trata de la Comisión creada a fin de ejercer un control respecto a la implementación de las medidas y procedimientos que autoriza la emergencia provincial en el marco de la Ley N.° 15.165. En el caso que nos ocupa, las obras públicas, se debe prestar atención a los informes que se emiten dirigidos a dicha comisión, a través de los cuales se proporciona información, a fin de que pueda realizar observaciones respecto de las contrataciones, obras y acciones ejecutadas en el marco de la emergencia.

Control judicial: por último, judicializada una cuestión será dirimida en los Tribunales, los cuales pueden efectuar un análisis de la legalidad y la razonabilidad de las medidas tomadas, aunque cuando se trate de analizar facultades mayormente discrecionales de la Administración, fundamentalmente en lo que concierne a la discrecionalidad técnica o a cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia, el control judicial sobre estos aspectos podría verse un poco más cercado.

En palabras de Tomás Hutchinson

Los jueces poseen la atribución de controlar plenamente ya sea tanto la existencia de las circunstancias fácticas, que hacen a la necesidad y urgencia, como el trámite de su dictado y la razonabilidad de las medidas adoptadas. Ante la mayor cantidad y calidad de cometidos del poder, funciones e instrumentos restrictivos de los derechos individuales debe adoptarse la siguiente premisa: a semejante incremento de poder necesariamente debe corresponder un fortalecimiento de los medios de control, ya que no puede conjugarse un sistema republicano si hay poder sin control.^[2]

De allí se recalca una vez más la importancia que tendrán los organismos administrativos de asesoramiento, consulta y control, a fin de que la Administración tome medidas y dicte actos que se encuentren siempre ajustados a derecho.

En tal sentido, el ​D​ecreto Reglamentario N.° 59/2019 estableció a la Contaduría General de la Provincia de Buenos Aires como la autoridad de aplicación de la Ley de Compras.

Sumado a ello, y tal como se anticipó, el artículo 5 del Anexo I del ​Decreto N.° 304/2020 determina que cuando el monto de la contratación fuera igual o superior a cinco millones de pesos —equivalente a cien mil unidades de contratación—, se dará intervención previa a la adjudicación, en forma simultánea, a la Asesoría General de Gobierno, a la Contaduría General y al fiscal del Estado para que se expidan en el plazo de cinco días.

Aquellas contrataciones en las cuales el monto sea menor únicamente deberán contar con la vista de la Fiscalía del Estado previo al dictado del acto de adjudicación, y la intervención de la Contaduría antes de la notificación de la orden de compra o suscripción del contrato.

Luego de la suscripción del contrato y su ejecución se dará cuenta a la Asesoría General. Por último, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires será el órgano a cargo de realizar auditorías de regularidad y/o legalidad.

En tal sentido, será necesaria la adecuada intervención de los organismos mencionados, quienes podrán, a través de sus consultas, informes y dictámenes, llevar a cabo un control integral de la legalidad y la razonabilidad de las medidas, a fin de velar por la correcta aplicación de las normas de emergencia, cuidando que no se desvirtúen sus finalidades, y que no se desconozcan los principios básicos y propios que imperan en los sistemas de contratación que pretendan constituirse en verdaderos procedimientos transparentes.

Los sistemas descriptos dan cuenta de los mecanismos de control al que quedan sujetas las contrataciones de obra pública en contexto de emergencia. Desde una clasificación enfocada de acuerdo con el órgano de control, esta puede ser administrativa (Asesoría de Gobierno, Fiscalía de Estado, Tribunal de Cuentas y Contaduría de la Provincia), legislativa (Comisión Bicameral) o jurisdiccional.

Se ha puesto el énfasis en la importancia del control que pueden —y deben— desarrollar los organismos administrativos, no por considerar que el control llevado adelante por los demás órganos no sea relevante, sino por una cuestión de temporalidad u oportunidad.

En efecto, la característica a resaltar del asesoramiento y el control de los órganos de naturaleza administrativa es que este es realizado en forma previa o, cuanto menos, simultánea a los procedimientos, situación que podría advertir a tiempo falencias o irregularidades. No ocurre lo mismo con el control judicial ni con el control por parte de la Comisión Bicameral, los cuales operan a posteriori, sobre actos ya consumados.

A lo largo del capítulo se han puesto de manifiesto la manera en la cual los principios rigen el contrato de obra pública desde su contratación y durante todo el curso de su ejecución.

En esta instancia parece importante considerar la interrelación que entre ellos se da, en tal medida que un principio se refuerza y se nutre con otro, de modo que no es posible escindirlos, y todo ello ocurre porque han sido consagrados en miras de dotar de transparencia a la contratación.

La transparencia implicará que la Administración obre con absoluta rectitud y bajo estricto apego a las normas vigentes y, aun cuando las normas de emergencia habiliten a un actuar mayormente discrecional, igualmente la interpretación y la aplicación de estas deberá ser restrictiva, dando paso a que los principios analizados asistan con mayor fuerza.

Una contratación transparente implicará que los principios de igualdad, concurrencia y publicidad han sido debidamente respetados y en este punto, será también necesario que se publique en los sitios web de los organismos contratantes la información adecuada respecto de las contrataciones, no solo para que los potenciales oferentes puedan acceder, sino también —y fundamentalmente— a fin de que la ciudadanía en general pueda hacer un seguimiento y control de estas.