Marina Medan

Introducción

En el segundo debate presidencial del 2023^[1], en el eje temático de seguridad, cuatro de los cinco candidatos se refirieron al delito juvenil y al sistema de responsabilidad penal juvenil directa o indirectamente. Patricia Bullrich, candidata de la coalición Juntos por el Cambio, y primera en exponer sus ideas en la materia, planteó como una de sus iniciativas centrales bajar la edad de imputabilidad penal a los 14 años. Javier Milei, candidato por La Libertad Avanza, se refirió a la importancia de terminar con el garantismo de la llamada doctrina Zaffaroni que, según su postura, intercambia las posiciones entre víctimas y delincuentes. Juan Schiaretti, el candidato de Hacemos Nuestro País, también aludió a modificaciones de la ley penal juvenil actual, pero requirió hacerlo siguiendo lineamientos de la UNICEF -contrarios a la baja de edad de imputabilidad-. Finalmente, Myriam Bregman, se distanció de las propuestas manoduristas, y vinculó el debate sobre la seguridad, con la inclusión social de los jóvenes.

Que en los cortos dos minutos de presentación del eje seguridad que tenía cada candidato para dar cuenta de sus ideas, la mayoría incluyera la cuestión penal juvenil, no resulta llamativo. La seguridad suele ser un tema protagónico en las campañas políticas y, por lo menos en los últimos 20 años, el delito juvenil es uno de los aspectos que destacan. La falta de profundidad que suele caracterizar a las campañas políticas constituye un ámbito propicio para simplificar un tema por demás complejo. Pero además de reduccionista, destacar la participación de menores en el delito en el marco de una caracterización sobre la inseguridad en Argentina es un argumento muy endeble porque en términos cuantitativos tal participación es marginal en relación a la totalidad. Sin embargo, aunque los términos del debate nos parezcan inadecuados e infructuosos, no podemos desatender la pregnancia que estos discursos y apelaciones tienen sobre la construcción del problema como un asunto público (Kessler, 2009; CELS, 2015; Sozzo, 2016; Calzado, 2020).

Por dicha relevancia, para contraponer tal reduccionismo, y para enmarcar los temas de los que trata este libro, este capítulo tiene el objetivo de compartir algunos elementos para la comprensión más compleja de la conflictividad penal juvenil. Así, en lo que sigue presentamos algunos datos cuantitativos para luego adentrarnos en nuestro enfoque teórico de análisis del problema. En tercer lugar, cuatro ciclos de debates nos permiten ubicar el problema en perspectiva socio histórica para abordar el momento actual en el que el enfoque restaurativo parece dominar la discusión.

Los números del problema

La participación de adolescentes y jóvenes en delitos urbanos y el modo en que el Estado la regula son cuestiones complejas. Implican una variedad de prácticas, sentidos y valores, incluyen una amplia diversidad de actores sociales, y múltiples dimensiones y escalas deben ser tenidas en cuenta en su caracterización y comprensión. Desde los estudios sociales, privilegiamos abordarlas considerando su anclaje y variabilidad histórica, con metodologías cualitativas y a través de enfoques socio-antropológicos e interseccionales que nos permitan comprender la emergencia de los problemas, sus despliegues, los efectos de lo que se hace, y la trama de sentidos y relaciones que se ponen en juego y adquieren hegemonía en distintos momentos históricos y contextos políticos y sociales (Fraser, 1991; Bourdieu, 1998; Haney, 2002). A partir de esta mirada teórica del Estado, el gobierno, y las prácticas sociales, adoptamos enfoques metodológicos cualitativos, y así, discursos producidos a través de entrevistas o grupos focales, registros de observaciones de campo, documentos institucionales y revisión de bibliografía, suelen ser nuestras principales fuentes de datos. Este capítulo, en gran parte, se informa por datos que producimos bajo esa perspectiva.

Sin embargo, la comprensión del problema requiere atender a otro tipo de datos y fuentes que permitan dimensionar el fenómeno en términos cuantitativos y con mayor alcance geográfico, a través de los cuales, además, advertir tendencias generales de evolución histórica. La consideración de datos cuantitativos debe ser, no obstante, cautelosa; no sólo es preciso asumir los inherentes recortes y sesgos de cualquier medición, sino considerar las transformaciones en los procesos de construcción de datos cuantitativos, y en las interpretaciones que han incidido en la generación de tales números. También, es preciso evitar la tentación de explicar los datos cuantitativos simplificadamente. Es decir, qué significan los aumentos o disminuciones de ciertos indicadores puede ser objeto de múltiples interpretaciones y, la mayoría de las veces, nos falta información para arribar a conclusiones robustas. Además, generalmente, los datos nos hablan más de los procesos administrativos y burocráticos que los generan, que de los fenómenos en sí. Y finalmente, en correspondencia con el enfoque teórico que nos orienta, no se pueden comprender sin considerar los contextos sociales y políticos que en distintos momentos modulan qué registrar y cómo hacerlo. En suma, los datos cuantitativos no son autoevidentes, pero privilegiar una perspectiva comprensiva no debe conducirnos a desconsiderarlos.

La dimensión cuantitativa de un problema puede incluir diversos tipos de datos, dependiendo de cómo se haya definido y de qué preocupaciones teóricas y políticas estén detrás de su consideración. Desde nuestra perspectiva hemos señalado la importancia de contar con algunos de ellos; por supuesto, la selección podría haber sido otra. Además de presentar esos datos, interesa identificar las fuentes de producción de datos cuantitativos sobre el problema, que por su origen institucional, o por su continuidad a lo largo del tiempo constituyen recursos valiosos para mantener actualizado el estado de la cuestión en materia cuantitativa y también considerar la variabilidad histórica de los fenómenos.

Según datos de 2022 de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia y Fondo de Naciones Unidas para la Infancia [SENAF-UNICEF] 2023), en Argentina, hay 4299 personas en los dispositivos penales juveniles que están bajo la órbita de dependencias especializadas en menores de edad (en libertad, semilibertad o privación). Esta cifra viene bajando desde 2007; también decrece significativamente la cantidad de adolescentes en el sistema penal que son inimputables por edad (es decir, menores de 16 años). El descenso de este número puede tener varias explicaciones. Puede relacionarse con que se realicen más traslados de la población que alcanza los 18 años hacia los dispositivos de adultos; o con que se cierren causas que por su levedad en materia penal se mantenían abiertas pero sin intervención. También, y conectado con los datos de las investigaciones penales preparatorias (IPP) actualmente en descenso, puede relacionarse con que haya menos persecución penal registrada. En este punto, y retomando la advertencia respecto de que los datos nos dicen más sobre los procesos de registros que sobre los fenómenos, es preciso destacar dos cuestiones centrales: por un lado, que en estos números no están incluidos los adolescentes y jóvenes que están alojados en comisarías de adultos (Medina, 2022); por otro lado, que el decrecimiento en las IPP si bien puede referirse a menor persecución judicial, poco nos dice sobre la dinámica de la persecución y el hostigamiento policial hacia jóvenes que, en algunas jurisdicciones, representa el dispositivo principal de regulación de la conflictividad juvenil y del que no constan registros (Medina y Nebra, 2023). No obstante, en cualquier caso, se trata de datos generales sobre los que debe acercarse el lente para mirar según jurisdicción, porque la heterogeneidad es alta.

Mientras los dispositivos especializados se destinan a personas de hasta 17 años, cuando cumplen 18, muchas veces, se procura que permanezcan en ellos y se evitan los traslados a las cárceles o programas de libertad asistida de adultos. Algunos operadores judiciales consideran que la modalidad de funcionamiento del sistema de adultos atenta contra la especificidad requerida para trabajar con procesos penales que se iniciaron en el ámbito de menores, y también contra los objetivos pedagógicos de la justicia juvenil. Ello puede explicar que el 53,5% de la población penal juvenil que está en dispositivos especializados tenga 18 años o más. Respecto de la población inimputable por edad, menor de 16 años, asciende al 0,8% y comprende a 34 personas, 12 de las cuales están privadas de libertad y 6 alojadas en dispositivos de restricción de libertad (SENAF-UNICEF, 2023).

Por otro lado, siguiendo tendencias globales e históricas, casi la totalidad de la población es masculina (94.8%) y, respecto de la nacionalidad, el 98% es argentina.

Como señalamos, estos datos son generales para todo el país, pero en cada provincia hay particularidades, y también hacia su interior hay grandes disparidades en relación a la población y a su gestión. La provincia de Buenos Aires tiene un peso muy significativo en el cuadro nacional porque el 51,4% de la población penal juvenil se concentra en dicha jurisdicción. Por eso, muchos de los datos que miramos para dimensionar el problema son de Buenos Aires.

Ahora bien, para dar cuenta del estado de la cuestión, es relevante saber en qué proporción se aplican las diferentes medidas penales. Ello porque, en cierto modo, da cuenta tanto del tipo de criminalidad de la que son consecuencia como de los niveles de punitividad de las jurisdicciones. Del total de la población que está bajo la órbita de los dispositivos especializados en Argentina, casi el 80% de los adolescentes cumple medidas penales en libertad, proporción que se mantiene estable desde 2019. Eso significa que los adolescentes residen en sus domicilios y que programas especializados monitorean, acompañan y supervisan que cumplan las medidas penales impuestas por la justicia en el marco de su red socio comunitaria y familiar.

La medida quizás más relevante para ponderar la situación penal juvenil -y el nivel de punitividad de nuestro país- es la que corresponde a los adolescentes que tienen restringida la libertad o están privados de ella en dispositivos semicerrados o cerrados. Ello porque, por un lado, se supone que el encierro tiene una correlación con la gravedad de los delitos cometidos^[2]; y por otro, porque el encierro es también la situación en la que los derechos humanos se ven más comprometidos, y cuyas consecuencias son potencialmente más negativas para la población adolescente (Centro de Estudios de Población / Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia [CENEP/UNICEF], 2018).

Para 2022, en Argentina, 721 adolescentes estaban privados de libertad, y 77 la tenían restringida, en el ámbito de dispositivos penales juveniles (SENAF-UNICEF, 2023). Sin embargo, ese número no contempla a quienes cometieron delitos cuando eran menores de edad y, por ser mayores de 18 años, han sido trasladados a unidades penitenciarias de adultos. Es decir, mientras desde los organismos especializados en justicia juvenil señalan la importancia de la permanencia de los mayores de 18 en los dispositivos especializados, lo cierto es que gran parte de la población penal juvenil está bajo supervisión del sistema de adultos (en programas en libertad o en cárceles). Ello sucede por diversas razones entre las que se encuentran las limitaciones institucionales de los dispositivos especializados, las decisiones de los funcionarios judiciales e incluso la solicitud de los propios jóvenes involucrados. Así, esta población cuyos procesos se inician en la justicia juvenil entra en el sistema de adultos y deja de ser registrada en un relevamiento como el de la SENAF. Por ejemplo, si enfocamos en la Provincia de Buenos Aires, y consultamos con los datos del Registro de Procesos del Niño (Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires [MPPBA], 2022) (es decir, procesos iniciados en el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil), encontramos que en 2021 había más de 500 jóvenes alojados en el Servicio Penitenciario Bonaerense, que se suman a los 634 jóvenes que estaban en dispositivos especializados, a los 301 con prisión domiciliaria y a los 51 que estaban en otro tipo de instituciones. En efecto, en estudios en los que hemos centrado nuestro interés en causas de adolescentes privados de libertad en un determinado departamento judicial, hemos advertido cómo la mitad de la población estaba en dispositivos especializados de infancia y la otra mitad en el servicio penitenciario de adultos, y cómo tal distinción marcaba las intervenciones posibles (Medan, Villalta y Llobet, 2019).

Otro indicador clave del problema es la cantidad de personas inimputables por edad que están privadas de su libertad. Este dato es importante porque a diferencia de lo que suele sostenerse en los discursos que bregan por la baja de la edad de imputabilidad -que sobre los menores que cometen delitos no hay intervención-, lo cierto es que la privación de libertad está contemplada para ellos, por ejemplo, en la normativa especializada de la Provincia de Buenos Aires (Ley 13634, art. 64). Especialmente ante la comisión de delitos graves como el homicidio, los inimputables son privados de libertad. Para el relevamiento nacional de 2022 se trataba de 18 personas, y es una cifra que viene decreciendo en los últimos años.

En total, la prisionalización de la población menor de 18 años presenta una tendencia a la baja, y la de mayores de 18 con causas iniciadas en el Fuero Juvenil se mantiene estable desde 2017. En contraposición, la prisionalización de la población adulta viene incrementándose en los últimos años, siguiendo orientaciones globales; en cuanto a su composición es marcadamente joven, casi totalmente masculina y mayoritariamente poco instruida (SNEEP, 2023).

Si nos enfocamos en el tipo de delitos que cometen o presuntamente cometen los adolescentes, tanto a nivel nacional (SENAF-UNICEF, 2023), como en la Provincia de Buenos Aires (RPN, 2021), los delitos contra la propiedad (principalmente robo, robo con armas y hurto) encabezan las tablas. A nivel nacional representan el 54%, y en la PBA el 66.7%. Luego, en ambas jurisdicciones siguen los delitos contra las personas (principalmente homicidio –consumados y tentados- y lesiones), 16.4% a nivel nacional y 9.2% en PBA. La tendencia en este tipo de delitos, es estable. En tercer lugar, están los delitos contra la integridad sexual, con el 6.3% en la nación y 2.6% en la provincia; todos los registros de este tipo de delitos, marcan aumentos.

Como en todos los casos en relación a la construcción de los datos, los aumentos (o descensos) pueden corresponder a efectivas alteraciones de la intensidad del fenómeno o bien a movimientos en los canales y formas de denuncias y de registros. Por eso, procurando presentar datos que nos permitan dimensionar concretamente el problema del delito juvenil, y la incidencia que tiene en el fenómeno objetivo de la inseguridad de una jurisdicción, y por lo tanto, en los debates públicos y políticos que influyen en la direccionalidad de las políticas, tomar como referencia del nivel de criminalidad el homicidio intencional parece apropiado. En efecto, tanto por la gravedad que implica como por la fiabilidad de su medición, el homicidio es un proxy razonable de los delitos violentos y un indicador robusto de los niveles de violencia dentro de los estados (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el delito [UNODC], 2019).

Si considerando el peso relativo de la Provincia de Buenos Aires en la cuestión tomamos las IPP sobre homicidios dolosos consumados del 2022 (Ministerio Público Provincia de Buenos Aires [MPPBA], 2023a), consta que se iniciaron 716 investigaciones. El 91,5% (655) corresponden al Fuero Criminal y Correccional –de adultos- y el 8,5% restante (61) al Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil (FRPJ). Además, en el 59% de las IPP del FRPJ hay actuación de alguna persona mayor de edad. Si miramos los datos de la Ciudad de Buenos Aires de 2021, ese año hubo 101 homicidios dolosos que incluyeron a 160 victimarios. De los identificados, 6 eran menores punibles (3.75%) y 2 (1.25%) tenían 15 años, y por lo tanto eran inimputables por edad (Instituto de Investigaciones del Poder Judicial de la Nación [IIPJN] (2022). Estos datos muestran lo marginal que resulta la participación de adolescentes no punibles en delitos gravísimos, a la vez que resulta falaz que sobre tales casos no se intervenga punitivamente. Al considerar el total de las causas que en 2022 se iniciaron en CABA a menores de 16 años (por lo tanto a personas inimputables por edad), los datos también confirman tal marginalidad. De las 1047 causas iniciadas a menores de 16 años por todo tipo de delitos, sólo 2 fueron por homicidio, y en grado de tentativa (Corte Suprema de Justicia de la Nación [CSJ], 2023).^[3]

Otras cuestiones significativas para dimensionar la conflictividad penal juvenil y su gestión, son los niveles de persecución penal y de litigiosidad que existen en una jurisdicción y que están registrados. Porque, como señalamos más arriba, existen dinámicas de persecución penal propias de la actuación policial que no son necesariamente registradas.

Entonces, para atender a cierta proporción de la persecución penal, por ejemplo de PBA, pueden tomarse los datos del RPN, en el que consta la incidencia de procesos formalmente registrados (es decir, causas constituidas) sobre el total de las investigaciones iniciadas. En 2021, se formalizaron el 7,9% de las IPP iniciadas, porcentaje que viene decreciendo, al menos, desde 2014 cuando era del 11.4% (RPN, 2021). Es decir, del total de investigaciones que se inician, la gran mayoría no son proseguidas dentro del sistema judicial, por varios motivos. Descriminalizar ciertas prácticas y poblaciones, desacreditar criterios de aprehensión policial, o aligerar de causas el sistema judicial están entre algunos de ellos. Esta falta de persecución penal puede contribuir a disminuir la punitividad del sistema; pero también, dependiendo de los casos y de los contextos, puede suponer una desprotección de ciertos grupos que efectivamente están implicados en prácticas criminales en el marco de una vulneración de derechos que no es atendida. Nuevamente, los datos no pueden ser leídos ingenuamente y fuera de sus contextos de producción.

A su vez, la tasa de litigiosidad de una jurisdicción se define como la cantidad de IPP iniciadas por cada 100.000 habitantes. Esta tasa, si bien puede dar cuenta del nivel de criminalidad, también es un dato que puede hablarnos del nivel de persecución penal y de la punitividad de la jurisdicción. La tasa de litigiosidad de la PBA se mantiene relativamente estable desde 2017, año desde el cual se disponen datos. Pero si nos enfocamos en un municipio en particular puede ser mayor o menor que la provincial (Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires [MPPBA] (2023b).

Como anticipé, la selección de indicadores presentada es solo una dentro de otras posibles, pero procura complejizar la mirada sobre un problema cuya resonancia pública es habitualmente alta y cuya preocupación política debe ser, desde nuestra perspectiva, ineludible. Pero no ineludible por la cuantía de los delitos que, en rigor, decrece; sino por cómo la participación de ciertos jóvenes en ciertos delitos y su regulación estatal, es efecto de procesos de desigualdad y exclusión social, de selectividad en la persecución penal de cierto grupo de sujetos y prácticas, y de cómo otros fenómenos -desde nuestro punto de vista, mucho más gravitantes para la seguridad general, y en particular para los sectores populares- son más difusamente abordados. Por otro lado, el foco en lo que se registra, y sobre lo cual podemos hacer interpretaciones y proponer intervenciones, no debe dejar en las sombras la discusión sobre todo aquello que no se registra, y que no por ello no existe, sino que al contrario, actúa de manera más discrecional; concretamente nos referimos a la actuación policial que, desde nuestra perspectiva, es una institución clave para la construcción y regulación de la conflictividad penal juvenil.

Así las cosas, desde nuestra mirada, los números del problema -cuyo reconocimiento es central para el debate político- requieren ser interpretados a la luz de los aportes de los estudios sociales del Estado, y del gobierno, privilegiando una perspectiva socio antropológica.

Lentes teóricas y analíticas para abordar este problema

La conflictividad penal juvenil es un problema de gobierno y de regulación estatal. Pero también es un asunto de prácticas sociales, de experiencias de las personas, de formas de sociabilidad. Estas cuestiones deben ser comprendidas como procesos y prácticas enclasadas, generizadas, etarizadas y racializadas. En este capítulo, y en el libro del que forma parte, nos enfocamos más en las prácticas estatales que en las experiencias de las personas, pero ello es más el resultado de los recortes siempre necesarios de una investigación que un reflejo del fenómeno.

Poniendo atención en la institucionalidad y en las prácticas estatales, los estudios sociales sobre el Estado y la teoría feminista han señalado su carácter de intérprete de necesidades, su funcionamiento multiescalar y heterogéneo (Bourdieu, 1998, Fraser, 1991, Haney, 2002). Así, la regulación estatal debe ser comprendida como parte de un proceso de construcción de hegemonía discursiva, determinada por el equilibrio contextual de diversas fuerzas históricas, sociales y culturales al que debemos analizar atendiendo a las redes de relaciones de actores en juego. En este sentido, procuramos elaborar interpretaciones complejas que busquen captar la historicidad, variabilidad, pluralidad, matices y tensiones internas y externas en la actividad de gobierno (Fraser, 1991, Haney, 2010, Fonseca y Schuch, 2009, Llobet y Villalta, 2019); a partir de allí analizamos en cada caso cómo los derechos cobran eficacia concreta y se vinculan con la producción y reproducción de desigualdades y jerarquías sociales. Así nos distanciamos de conceptualizaciones que asumen al Estado como un ente abstracto. Al contrario, materializado en discursos e instituciones históricas y específicas, encarnadas a su vez en agentes concretos, sostenemos la necesaria consideración tanto de su dimensión racional como de aquella afectiva y moral, destacando así la necesaria consideración del “corazón” del Estado, tal como propone Didier Fassin (2015). Un corazón marcado por economías y subjetividades morales de los agentes institucionales que cotidianamente dan forma a las políticas. Tal como se desarrolla en los capítulos de este libro, el Estado es siempre más un objeto antropológico que jurídico. Esta orientación nos conduce más que a buscar las sistematicidades, coherencias, y correspondencias, a atender a los conflictos, las disputas, y los espacios de maniobra en los cuales se despliegan negociaciones entre diversas intenciones de orden social y posicionamientos heterogéneos de los sujetos a los que se destinan las prácticas regulatorias (Haney, 2010, Das, 2011). Procuramos hacer la indagación sobre esas prácticas desde una mirada que nos permita captar la complejidad del problema, sus dimensiones, sus pliegues, sus lugares más evidentes pero también aquellos opacos y esquivos a clasificaciones sistemáticas de las prácticas. Una perspectiva que nos permita dar cuenta de cómo la moralidad cobra protagonismo en el ejercicio de la gestión judicial -tal como podemos ver en varios capítulos de esta compilación, especialmente en el de Villalta y Graziano-, pero también en las prácticas concretas de los y las jóvenes involucrados en las causas y las de sus familias.

Los ciclos de debates. La cuestión penal juvenil en Argentina

Más arriba afirmamos que los datos cuantitativos deben ser leídos en su contexto de producción, y en relación a la historicidad de los fenómenos. La escena que abre este capítulo es otra muestra más de cómo la conflictividad penal juvenil en Argentina ha sido objeto de espasmódicos abordajes y ciclos de reforma a lo largo de más de un siglo. Esta temporalidad accidentada puede ser comprendida a partir de considerar las formas de problematización social y los criterios de inteligibilidad que, respecto de la criminalidad juvenil, son desarrollados en diferentes momentos y al calor de otros conflictos sociales a los que se asocia tal criminalidad. En ese sentido, es necesario escapar al ineditismo y la falta de rigurosidad en los datos con que las reformas buscan dotarse de legitimidad y así, tomar en consideración juiciosa la información disponible y justipreciar las transformaciones, persistencias y continuidades en un campo disputado.

Así, y como parte del objetivo de este capítulo de presentar la construcción del problema teórico, reconstruiremos los ciclos de debates sobre lo penal juvenil que existieron en el país, y ubicamos allí la inserción del discurso restaurativo que marca el momento actual. En esta reconstrucción apelaremos a los aportes de estudios sociales e históricos sobre la infancia, la familia y las intervenciones estatales vinculadas a la protección y al castigo de la infancia y la juventud.

El primero de estos ciclos de debates abarca casi todo el siglo XX, y gira en torno a la vigencia de la Ley 10903, de Patronato de Menores, sancionada en 1919. La ley estableció la pérdida de la patria potestad sobre los progenitores de menores de dieciocho años que estuvieran–según la evaluación de los funcionarios estatales- en peligro material o moral, hubiesen sido abandonados, ejercieran oficios en la vía pública, la mendicidad o la vagancia o que hubieran cometido delitos o malas conductas. Sin distinguir cuestiones asistenciales o delictivas, los jueces tendrían sobre los menores la facultad de tutelarlos hasta la mayoría de edad, a los dieciocho años, ejerciendo vigilancia y pudiendo disponer su internación en instituciones específicas para su reeducación.^[4] Esta ley marca el inicio de la justicia de menores en Argentina. Su sanción dotó de estatuto legal a demandas preexistentes de contar con un tratamiento judicial y penal específico para los menores de edad, y funcionó para reorientar y reordenar las ansiedades en torno a comportamientos antisociales de niños y jóvenes, algunos de los cuales se asociaban al aumento de la criminalidad urbana (Stagno, 2019; Zapiola, 2010).

En materia de gestión penal, la ley estableció finalidades de prevención y reforma. En función de su edad, los menores no serían considerados responsables por los hechos ni capaces de discernir sobre los actos, y por ello no merecerían castigo sino tutela.^[5] Esta tensión, entre el foco puesto en la tutela de las personas menores o en la responsabilidad por actos considerados delictivos atraviesa, según Villalta (2001) la cuestión de la administración de lo penal juvenil en nuestro país, y sus resonancias están vigentes.

Recién en 1954 se sancionó la primera norma específicamente penal sobre la minoridad. Se trató de la Ley 14394, del Régimen Legal de la Familia y la Minoridad. Su principal novedad fue aumentar la edad mínima de responsabilidad penal que pasó de los 14 a los 16 años. Por lo demás, mantuvo la misma impronta pedagógica y correccionalista de la Ley de patronato, orientación que marcó la intervención penal juvenil hasta la década de 1970.

Para entonces, vale destacar dos novedades significativas –de muy diverso orden y efectos- en la comprensión de lo penal juvenil que volvieron a dar centralidad a las explicaciones individualizantes sobre el delito y restaron importancia a los contextos sociales.

Por un lado, la relevancia que adquirió el saber psi abonó a priorizar intervenciones de tratamiento y resolución del delito enfocadas en los individuos, es decir, los adolescentes y sus familias (Llobet, 2014). Por otro lado, en Argentina, con el recrudecimiento de los regímenes dictatoriales que irrumpieron las democracias durante todo el siglo, recobró significatividad la cuestión de la responsabilidad penal y la retribución, frente a la prevención y a la orientación correccionalista imperante. Ello se tradujo en demandas para disminuir la edad mínima de imputabilidad que se bajó a los 14 años en 1976, de la mano de la más cruenta dictadura cívico-militar argentina. Para 1980, ese mismo gobierno dictatorial sancionó el Régimen Penal de la Minoridad (Decreto-Ley 22281), aún en vigor. En 1983 la restauración democrática elevó nuevamente la edad mínima de imputabilidad a los 16 años, límite aún vigente.

A pesar de los vaivenes sobre la edad, la impronta de la tutela dominó la justicia de menores durante un largo período, y se caracterizó por juzgar, más que actos, personas, familias y posibles conductas (Villalta, 2001).

La promulgación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en 1989, a la que Argentina adhirió formalmente en 1990 e incorporó a la Constitución Nacional en 1994, marcó el inicio de un segundo ciclo de debates signado por la consideración del niño como sujeto de derechos. Llobet (2014) y Villalta (2001) señalan que la Convención dio impulso a posicionamientos expertos y políticos que ya desde 1960 venían cuestionando la intromisión abusiva del Estado en la vida de los niños y la patria potestad, y el tratamiento indiferenciado que la Ley de Patronato tenía previsto para causas sociales y penales. A su vez, el cuestionamiento de la discrecionalidad judicial para las causas penales llevó a demandar garantías procesales para los adolescentes acusados. Estas preocupaciones se saldaron, en parte, en 2005 con la sanción de la Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y la derogación de la Ley de Patronato. Así, Argentina alineó parte de su normativa a la CDN. A pesar de la vigencia del Régimen Penal de la Minoridad de orientación tutelar, tanto la Convención como la nueva Ley de Protección de la infancia marcaron un hito en la administración de justicia juvenil porque permitieron legitimar intervenciones alternativas a los procesos penales juveniles, e incluso, la adopción de prácticas restaurativas.

En efecto, los artículos 37 y 40 de la Convención, dedicados a los adolescentes en conflicto con la ley penal, son el puntapié para un tercer ciclo de debates que demandaron que la privación de libertad fuese realmente utilizada como último y excepcional recurso en la justicia juvenil, y por el menor tiempo posible. Esta posición orientó el reclamo por la desinstitucionalización en el tratamiento de los adolescentes infractores. La desinstitucionalización, además de promovida por el discurso de derechos humanos, fue movilizada por la creciente importancia del discurso psi en el campo de la protección de la infancia, que propuso el modelo terapéutico como forma de sortear el efecto iatrogénico de las instituciones minoriles (Llobet, 2014).^[6] La creación de programas de Libertad Asistida para realizar el seguimiento de medidas penales en territorio es paradigmática de este movimiento des institucionalizador que se instaló a fines de la década de 1990. Se trata de un tipo de programas aún vigente, dependientes de áreas ejecutivas y auxiliares del Poder Judicial que tienen una modalidad de intervención interdisciplinaria, que conjuga saberes del derecho, la psicología y el trabajo social. Tal como se señaló más arriba, en la actualidad, y de modo constante en el último quinquenio, el 80% de la población penal juvenil está bajo medidas penales en libertad, y la privación de libertad es la modalidad que rige el restante 20%.

El inicio del nuevo siglo encontró al ámbito penal juvenil en un escenario paradójico. Convive una normativa de fondo que no logra ser reformada^[7] y que habilita una práctica judicial que no se adecúa a los estándares internacionales, con el carácter federal del país que permite que varias legislaciones provinciales hayan podido adecuar sus sistemas morigerando, en parte, los aspectos más violatorios del debido proceso que encierra aquella norma.^[8]

En este contexto, es posible identificar un cuarto ciclo de debates que, profundizando las críticas al sistema vigente y a su debilidad para conducir a procesos de desistencia del delito e inclusión social, demanda la reducción de la punitividad mediante la adopción de medidas alternativas al proceso penal y desjudicializantes.^[9] Según un estudio del Fondo de las Naciones Unidas para los Niños [UNICEF] (2018), para 2016, de 30 localidades relevadas en el país, 24 aplicaban medidas alternativas a la privación de libertad o al proceso penal, algunas de las cuales representan estrategias desjudicializantes (principio de oportunidad fiscal, remisión, mediación, conciliación y reparación del daño). Incluso, en el marco de tal investigación, muchos actores judiciales describían sus prácticas como “restaurativas”. Ahora bien, al ahondar en cómo y en qué extensión se implementaban dichas medidas, tal estudio y otros recientes que se retoman en los capítulos de este libro (UNICEF, 2018; Villalta, Llobet, Dobniewski, Medan, Graziano, Barna, Medina, Gentili, Nebra, Daglio, Bebeacua, 2021), encontraron que el entusiasmo y aceptación por las medidas alternativas al proceso y la adopción de formas restaurativas no terminan de trasladarse a la gestión cotidiana de las causas. Ciertos elementos como la falta de normativas y de programas específicos, la escasez de operadores especializados, y el bajo nivel de aceptación cultural se destacan como obstáculos en la expansión del uso de las medidas alternativas y prácticas restaurativas.

No obstante, vale hacer algunos señalamientos que compensan estas dificultades. Por ejemplo, aún cuando la mediación no está prevista en la mayoría de las normativas, es una práctica que, aunque escasa y fragmentariamente, se utiliza, ya sea como forma adaptada de las regulaciones existentes para adultos, o como aplicación de orientaciones de instrumentos del derecho internacional. Así, mientras la previsión legal es importante, cierto activismo judicial hace un uso creativo de recursos disponibles, alianzas y vinculaciones institucionales innovadoras para procurar formas más desjudicializantes y menos punitivas (UNICEF, 2018a; Villalta y Llobet, 2019). Tal como se ha registrado para otros países de América Latina y puede leerse en el capítulo de Medan y Graziano de esta compilación, la justicia restaurativa llega más de la mano de figuras clave dentro del sistema judicial y administrativo y de profesionales de la mediación motorizados por voluntades individuales o compartidas, que de políticas institucionales que delineen los cursos de acción (De Andrade, 2018). En efecto, algunos de esos actores, jueces, defensores, o agentes de programas alternativos al encierro realizan mediaciones o tratan de llegar a acuerdos entre las partes, pero no de un modo sistemático, ni protocolizado, ni en un tipo específico de casos. Resultan así, prácticas esporádicas, aisladas, muy guiadas por situaciones concretas en las cuales se ensayan diversas estrategias de gestión de los casos. En cambio, otros sí han procurado y logrado institucionalizar algunas de sus prácticas creando programas específicos aprovechando coyunturas particulares, o cuando alguna normativa impulsa la creación de dispositivos específicos, se han comprometido con su establecimiento y fortalecimiento.

La justicia restaurativa como un prisma

Este capítulo, y el libro del que forma parte, se interesan en el despliegue del enfoque restaurativo en el ámbito penal juvenil menos por sus supuestas bondades intrínsecas y más porque oficia de artefacto para ponderar cómo se balancean sentidos y prácticas alrededor del delito juvenil y su regulación estatal.

Mientras recién desde los primeros años de la década del 2010 las alusiones a lo restaurativo emergen en el ámbito penal juvenil local, fue en 2001 cuando se creó el primer programa de mediación penal juvenil del que tenemos registro. Se trató de una iniciativa en la ciudad de Córdoba, en el marco del entonces Consejo Provincial de Menores. Hasta su disolución, en enero de 2020, estuvo bajo la dependencia administrativa del área de infancia, la cual hoy se denomina Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia Provincial, bajo la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Tal programa fue creado e implementado ininterrumpidamente durante dos décadas por una abogada mediadora; cuando ella se jubiló, el programa se desarticuló. Durante su existencia, además de su fundadora, el programa contó de modo intermitente con una o dos profesionales que solían tener contrataciones precarias e inestables. En las entrevistas, la fundadora expresó que nunca terminó por consolidarse el apoyo político e institucional para el programa, más allá de la estima de la que gozaba por parte de un sector de la justicia especializada que la conocía a ella personalmente. Las dos décadas de existencia del programa casi sin estructura, ni recursos, son una pista sobre lo clave que resulta en la inserción de las prácticas alternativas y restaurativas el activismo de algunos actores del campo. También, de cómo la falta de tal apoyo termina desgastando y asfixiando a los emprendimientos de tales actores, al tiempo que su marginalidad no les permite sumar y capitalizar experiencia y visibilidad para que el enfoque en cuestión pueda configurarse como una política pública legítima. Es decir, parecería que mientras lo que hagan sea en pequeña escala y no genere muchas resonancias, es mejor dejar hacer hasta que se marchite por motivos propios (cansancio, jubilación, falta de casos).

Mientras prácticas alternativas aisladas iban tomando forma de la mano de agentes del campo del derecho que se nutrían de diversas influencias, habría que esperar a los primeros años de la década de 2010 para que empezaran a formalizarse tales iniciativas, la mayoría de ellas desde los ministerios públicos. En 2013, en La Matanza (Provincia de Buenos Aires) se creó el Centro de Articulación y Orientación en Resolución Alternativa de Conflictos que se constituyó como un dispositivo especializado en adolescentes. Al año siguiente, en 2014 se creó el Área de Mediación, Resolución Alternativa de Conflictos Penales y Justicia Restaurativa en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires (dependiente de la Fiscalía General y la Defensoría General del Departamento Judicial), también especializado en adolescentes, y en Neuquén, la Oficina de Mediación y Conciliación Penal, dependiente del Ministerio Público Fiscal de Neuquén que si bien no atendía exclusivamente casos de menores sí los incluía. Para 2015, en la Provincia de Buenos Aires, se crearon además dos programas de justicia juvenil restaurativa municipales en coordinación con las fiscalías de los departamentos judiciales en San Martín y en San Isidro. En 2016, siguiendo el curso de estas iniciativas de carácter local, la resolución 983/2016 de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires encomendó a la Oficina Central de Mediación de la Provincia, creada en 2006, propiciar y contribuir a la incorporación de prácticas restaurativas en el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, a través del apoyo, asesoramiento y análisis estadístico de las distintas actividades vinculadas a la temática. Ya por entonces diversas tensiones iban manifestándose entre actores del ámbito penal juvenil alrededor de los alcances que las modalidades alternativas o restaurativas podrían tener en la administración de justicia penal juvenil; el principal punto que rodeaba las controversias era sobre qué tipo de delitos podían plantearse métodos alternativos. La falta de claridad en materia de política de persecución penal al respecto sería un aspecto destacado en las conversaciones que mantuvimos en estos años con muchos actores judiciales. Si este enfoque debería aplicarse sólo a delitos leves, incluso sobre los que no suelen prosperar causas penales, o sobre cualquier delito -aun homicidios-, es un debate que sigue vigente; más aún, puede utilizarse como un parte aguas en la clasificación de los dispositivos existentes. Una muestra paradigmática de tal heterogeneidad podía encontrarse en 2015/2016 en el municipio de San Martín (Provincia de Buenos Aires) cuando convivían dos programas de justicia juvenil restaurativa: uno de ellos -dentro del marco institucional del municipio- destinado sólo a delitos leves y movilizado por la propuesta y capacitación de un experto catalán, y otro dispositivo, sin aval institucional, que realizaba intervenciones restaurativas con delitos de todo tipo, incluso homicidios (Medan, 2016). Para 2018, este último programa -que nunca logró reconocimiento institucional y sólo se mantenía en ejercicio por la vocación de sus integrantes- agonizaba. Nuevamente, la lógica del dejar hacer sin apoyo ni recursos, se imponía como mecanismo para regular algunas innovaciones en el campo. Para 2018, por su parte, se creó en el ámbito de la Defensoría General de la Nación con asiento en CABA, el Programa de Resolución Alternativa de Conflictos que también atendía causas penales de adolescentes.

No es objetivo de este apartado señalar con exhaustividad el mapa de dispositivos surgidos en esos años aunque el listado presentado contempla la mayoría de los que han sido identificados en investigaciones específicas (UNICEF, 2018, SENAF-UNICEF, 2023). Más vale, se procura mostrar un momento de efervescencia del enfoque restaurativo y sus alcances en materia de institucionalización. A partir de 2018, y sobre todo durante 2019 se advierte una profusión de alusiones al enfoque restaurativo que se va configurando como un asunto que toma protagonismo en toda reunión, capacitación, evento profesional o académico en el ámbito de lo penal juvenil, independientemente del modo en que concretamente tal enfoque permee las prácticas concretas de intervención en el campo. La escena local se nutre de lineamientos del derecho internacional, de teorizaciones y prácticas europeas, pero también de prácticas vernáculas en el ámbito de la justicia civil o penal de adultos que van reformulándose en el campo juvenil con muy diversos efectos. La heterogeneidad de prácticas e intensidades en las innovaciones que se muestran en el conjunto de las provincias argentinas contrasta con la falta de orientaciones o proposiciones a nivel nacional hasta 2018. Es entonces cuando una iniciativa del Ministerio de Justicia de la Nación concluye en la elaboración de un Protocolo en Mediación Penal Juvenil y Acuerdos Restaurativos, fruto de una serie de reuniones de intercambios, debates y experiencias que convocaron a diversos actores del campo penal juvenil. El enfoque restaurativo como orientación relevante de la justicia penal juvenil llega finalmente en 2019 a un proyecto de ley -que no prospera- para crear un nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil en el país.

Así las cosas, la del 2010 es la década en la que el enfoque restaurativo se instala en la agenda penal juvenil en nuestro país. También en este período se conducen las investigaciones específicas en la materia, que nos permiten construir los datos que presentamos (UNICEF, 2018, Villalta et al., 2021). Salvo excepciones, se trata de debates y prácticas dominados por el ámbito judicial, en los que los organismos administrativos parecen tener un papel secundario. El inicio de la nueva década, y la creación en 2021 de un área de Justicia Juvenil Restaurativa dentro del organismo nacional de infancia parecieron marcar una apuesta por el cambio de esta tendencia, o por lo menos, la intención de disputar el protagonismo en el campo. En efecto, el ya periódico informe anual de población penal juvenil y dispositivos especializados de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, incorporó en su última edición correspondiente a la situación del 2022 un capítulo específico respecto de los avances de la justicia juvenil restaurativa.

Como señalamos en otros trabajos (varios de los cuales se publican en este libro), el devenir del enfoque restaurativo en nuestro ámbito es dinámico y el estado actual de la cuestión no nos permite hacer afirmaciones tajantes sobre la forma que toma su tendencia; aunque si tuviéramos que graficarla de alguna forma, ésta sería zigzagueante. En efecto, cuando en 2016/2017 participamos en la investigación para UNICEF, el modo y la intensidad en que aparecía el universo significativo alrededor de lo restaurativo, nos hacía conjeturar un futuro en el que el despliegue de los dispositivos inspirados en tal enfoque fuera francamente creciente. Ello, a pesar de los múltiples obstáculos que los actores veían para su instalación. Cuando en 2021 participamos de la investigación solicitada por la SENAF que se publican en el recién mentado informe, advertimos que no sólo no era evidente tal expansión, sino que algunos de los dispositivos emblemáticos -como el de Córdoba-, o más innovadores en términos de la gravedad de delitos que mediaban -como uno de los de San Martín-, habían discontinuado sus intervenciones por falta de apoyo político. No obstante, y específicamente para la Provincia de Buenos Aires, el reciente informe del Ministerio Público señala el incremento de las oficinas de mediación, así como de la cantidad de casos tratados y resueltos mediante mecanismos alternativos y restaurativos (Ministerio Público Provincia de Buenos Aires [MPPBA], 2022b).

En suma, el enfoque restaurativo protagoniza el debate penal juvenil y comparte la escena con la ya dupla histórica que encarnan las posiciones defensoras de derechos humanos por un lado, y manoduristas por el otro. El interés desde nuestra perspectiva, sigue estando en enfocar cómo se posiciona este enfoque en tal escenario, y qué novedades o reformulaciones puede traer a los modos de entender la conflictividad penal juvenil.

Reflexiones de cierre

El delito juvenil ha sido una persistente preocupación pública y gubernamental desde hace, al menos, 100 años en el mundo occidental. Imbrica complejamente asuntos vinculados con la seguridad y diversas formas de violencias, con desigualdades y jerarquías sociales, y vulneración de derechos humanos. Además, es un asunto a través del cual conocer las transformaciones en los modos de comprender el conflicto social, así como los umbrales y expectativas sobre el castigo y la tolerancia al desvío de las normas.

Para el caso argentino, el delito juvenil es un prisma a través del cual advertir la sedimentación y reproducción de desigualdades sociales especialmente en relación a los procesos de enclasamiento, generización, generacionalización y racialización de la experiencia juvenil argentina contemporánea. A su vez, es un asunto que habilita la indagación crítica sobre los procesos de institucionalización de derechos humanos de adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley. Los argumentos en torno a: i) la deuda histórica de la democracia por la persistencia de una normativa que vulnera derechos humanos de los/as adolescentes en conflicto con la ley, ii) los efectos negativos del sistema penal especialmente sobre personas jóvenes, iii) los discursos y prácticas institucionales que subrayan las responsabilidades individuales de los/as adolescentes para la resolución de conflictos penales, iv) las perspectivas restaurativas que promueven formas alternativas de entender la infracción a la ley, v) las demandas políticas y sociales de aumentar la punitividad a los/as adolescentes que cometen delitos, y vi) la dificultad para instalar la regulación estatal sobre los ilegalismos como parte del asunto, configuran un problema complejo sobre el que es necesaria mayor comprensión tanto en términos de las ciencias sociales como de gobierno y política pública.

Este capítulo procuró contribuir a esta producción de conocimiento, desde una perspectiva socio histórica para estudiar y comprender las dimensiones normativas, institucionales y relacionales de la regulación estatal como procesos contestados. En el párrafo inicial, colocamos al delito cometido por jóvenes como parte de los debates públicos sobre inseguridad. Pero también nos ocupamos de señalar lo marginal que resulta la participación de jóvenes en delitos graves. En este cierre queremos sostener que si de inseguridad se trata, los datos cuantitativos también muestran que las tasas más altas de victimización están en los barrios populares, que la mayoría de los delitos más graves como los homicidios están motivados por conflictos interpersonales, y que tales conflictos y las riñas son la principal causa de muerte por razones externas de los varones jóvenes (SENAF, 2021, IIPJN, 2022, MPPBA, 2023b, Caravaca, Garriga Zucal y Mancini, 2023). En ese sentido, quiero cerrar este capítulo insistiendo con que el delito juvenil y su regulación son problemas con marcas de clase, edad, género y raza, o más vale, y que en ese sentido, la in/seguridad constituye también un problema de persistentes y múltiples desigualdades y así debería ser comprendido y abordado.

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