Una oportunidad para el desarrollo provincial

Guillermo Samuel Salas

Resumen

La Constitución de los EE. UU. pervive en el tiempo como un auténtico milagro político, solo imaginado y explicado por los padres fundadores como James Madison –cuarto presidente norteamericano, también considerado “padre de la Constitución”–. Con calidad de auténtico instrumento fundacional, esa pieza estableció un sistema que rápidamente se convirtió en faro de inspiración y de esperanza en el mundo, asegurando el éxito de la libertad, promoviendo la búsqueda de prosperidad y el amparo de los derechos individuales en general, a través de dos diferenciados planos y doble nivel de gobierno (uno estadual-local y otro nacional-central) soberanos y autonómicos en sus respectivos ámbitos de poder.

En la República Argentina, ese modelo conocido como de “federalismo dual” fue replicado en el marco del derecho constitucional argentino, y, aun cuando, en el curso de las acciones institucionales, ha ido perdiendo fuerza operativa contra una tendencia centralista, se presenta en la actualidad como el mejor camino que recorrer para el desarrollo provincial, creando renovadas oportunidades y mayor bienestar para todos los ciudadanos.

Palabras clave

Federalismo dual, derecho constitucional, padres fundadores, facultades concurrentes, poderes reservados.

Abstract

The U.S. Constitution endures over time as an ongoing political miracle, which was brought into being by the founding fathers such as James Madison –the 4th North American President, who became known as the “Father of the U.S. Constitution.” Indeed, as a foundational instrument, this document set forth a system that soon became a beacon of inspiration and hope in the world, securing the survival and the success of liberty, fostering the search for sound prosperity and the protection of individual rights in general, through two different levels of government (one state-local, and the other federal-central) sovereign and autonomous in the scope of their respective powers. In the Argentine Republic, the dual federalism format was replicated within the framework of constitutional law itself, and even though in the course of Argentina’s institutional actions it has been losing operational force against a centralist trend, the model must currently be seen as the best way to go forward, in order to create and renew opportunities for better local development and greater well-being for all citizens.

Keywords

Dual federalism, constitutional law, founding fathers, concurrent jurisdiction, reserved powers.

Sistema político estadounidense: derechos individuales y gobierno limitado

En el año 1620, y estando a bordo del Mayflower Compact, antes de desembarcar para vivir en América, los peregrinos que llegaban acordaron establecer una forma de gobierno con reglas. La idea de un esquema de gobierno con el expreso consentimiento o acuerdo de las personas que libre y voluntariamente lo creaban tuvo así en la historia de los EE. UU. un verdadero ejemplo de puesta en acción de la teoría política del social contract.

En el marco de ese “contrato social”, la razón de la existencia de una autoridad se justificaba únicamente en la conveniencia de preservar, proteger y defender los derechos individuales, con claras limitaciones al ejercicio del poder^[1]. Comenzaba a comprenderse la necesidad de contar con pautas normativas aceptadas y generadas desde la propia sociedad, que sirvieran como mecanismo básico de autoprotección de los individuos.

Suele decirse que la historia es en rigor la historia de los hechos y acontecimientos más relevantes de los pueblos, en cuanto queden expuestos y observados en su más amplio contexto. En ese sentido, la de los EE. UU. como nación independiente comenzó un día 4 de julio de 1776, con su Declaration of Independence firmada por los representantes de las trece colonias originarias, sin un sistema político general de gobernanza, situación que condujo a la posterior firma –por los entonces devenidos trece estados en el año 1777– de los Articles of Confederation and Perpetual Union, como lo expresa su preámbulo, que tuvo una primera ratificación del estado de Carolina del Sur en el año 1778 y una posterior entrada en vigencia con la ratificación del estado de Maryland en el año 1781.

En la nueva liga de estados y en declarada unión perpetua, bajo el nombre de The United States of America, el congreso confederado era la autoridad central, con mandato de reunión el primer lunes del mes de noviembre de cada año. Ese congreso fue útil para los tiempos en que se mantuvo la guerra independentista contra el Reino de Gran Bretaña entre los años 1775 y 1781, con empoderamiento para el manejo de la defensa común y las relaciones exteriores, aunque sin otras mayores facultades.

Cada uno de los estados de New Hampshire, Massachusetts-bay, Rhode Island and Providence Plantations, Connecticut, New York, New Jersey, Pennsylvania, Delaware, Maryland, North Carolina, South Carolina y Georgia retenían soberanía, independencia, jurisdicción, derecho y todo otro poder que no fuera expresamente delegado en favor de los Estados Unidos por el pacto de confederación o por cualquier ulterior resolución adoptada en congreso confederado reunido en modo asambleario^[2].

A pesar del mérito de haber sido considerado como el primer instrumento constitucional de los EE. UU., los nombrados Articles requirieron una pronta revisión pragmática por parte de los estados involucrados, hasta que en el año 1787 se decidió la creación de “un sistema de gobierno en el cual la autoridad nacional tuviera suficiente potestad para administrar las necesidades de la nación” (Holder, 1974: 3).

Todo ello como anticipo de la Constitución, que no ha sido estática, sino un documento vivo que debe ser leído y aplicado siempre contextualmente, para un mundo en permanente cambio, siendo allí donde se aprecia el carácter de ley fundamental que aún permanece vigente después de dos siglos (Obama, 2006: 85-90).

Más allá de su relevancia como pieza basal constitucional, desde el punto de vista del comercio transfronterizo o exterior y del consiguiente desarrollo o progreso pretendido por los estados, no pasa inadvertido que los Articles of Confederation, con sus previsiones sobre “firme liga de amistad” y “derechos y garantías relativas al intercambio y el comercio” de sus Articles III & IV, logró conformar el primer TLC o Tratado de Libre Comercio del que se tuviera noticia en las Américas, con todos los beneficios mutuos que ello trajo aparejado en términos de desarme arancelario, ventajas económicas recíprocas y remarcables grados de desarrollo.

Antecedentes constitucionales del federalismo dual

La serie de ensayos conocidos como The Federalist Papers que fueron publicados en periódicos de New York a partir del mes de octubre de 1787 tuvieron la virtud de comenzar a mostrar y explicar a la sociedad norteamericana que la Constitución de los EE. UU. –lograda ese mismo año en la Convención Constituyente de Philadelphia– consagraba en verdad un sistema político virtuoso y coherente de gobierno, con el fin de alcanzar todos y cada uno de los objetivos incluidos en su declaración preambular, esto es, conformar una unión más perfecta, establecer justicia, asegurar la paz doméstica, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.

Por más de doscientos treinta años, la U.S. Constitution ha estado vigente sin solución de continuidad, como eficaz conjunto de acuerdos durables –a los que usualmente se alude como bundle of compromises– que los estados originarios suscribieron por unánime consenso y que con el tiempo sumó sucesivas enmiendas. Las diez primeras de ellas, identificadas como Bill of Rights, habilitaron en 1791 la incorporación de derechos individuales y garantías, junto a otras disposiciones que ratificaron en modo aclaratorio el sentido, el contenido y los alcances de las prerrogativas o los poderes que los estados integrantes de la unión se reservaban para sí.

Tal fue el caso de la enmienda décima (Amendment X), que determinó que los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los Estados miembros, quedaban respectivamente reservados a estos últimos, o al pueblo.

Aparece así en el debate constitucional, desde los argumentos tempranamente desarrollados por James Madison en El Federalista y también en la doctrina de derecho judicial emanada de la Suprema Corte de Justicia norteamericana –como intérprete final del texto constitucional–, el valor superlativo de la noción del federalismo dual, que esencialmente postula el carácter no subordinado de los estados locales que se unen (provincias en nuestro país) con prerrogativas de un poder que se divide y se reparte con el de la autoridad nacional, cada una de ellas (gobierno estatal-local y gobierno central-federal) soberana en sus respectivas esferas de actuación.

En 1853 la República Argentina sancionó su Constitución Nacional (C.N.), por voluntad y decisión de las provincias que se presentaban hasta allí en modo preexistente, tomando para la delimitación de los dos ámbitos correspondientes a los respectivos dobles espacios soberanos de poder, el modelo o antecedente de la Constitución de los Estados Unidos de América. Fue así que el federalismo dual, como sistema político arraigado, consolidado y operativo en los EE. UU., propagó hacia nuestro país en la previsión del anterior artículo 104 de la C.N. (actual artículo 121, tras la última reforma del año 1994).

La enmienda décima quedó reproducida prácticamente en toda su extensión literal y efectos, en razón que en Argentina se estableció, con característica pétrea, que “[l]as provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”

Sin lugar a dudas, el dual federalism es superador de otras posiciones que la doctrina de los autores enumera y describe toda vez que estas últimas solo admiten en su caso (i) que la soberanía reside en el Estado federal, con estados particulares condicionados y apenas autónomos, con relativa capacidad para organizarse; (ii) que la soberanía le corresponde al poder constituyente; (iii) que la soberanía les pertenece exclusivamente a los Estados miembros, enfatizándose que el gobierno federal creado por ellos tiene facultades limitadas, por constituir una franca amenaza para las libertades personales. Bajo esta última y extrema visión, los llamados “antifederalistas” en la historia norteamericana erradamente sostuvieron la chance de una eventual secesión (Hernández, 2013).

Concretamente entonces, la postura clásica que se expresa como de federalismo dual entiende que, entre los estados locales y el Estado federal, la soberanía se divide en diversos órdenes, por haber sido así concebido en origen en la ratificada enmienda décima de la Constitución de los EE. UU., habiéndole correspondido precisamente al constituyente James Madison dicho diseño, al resultar evidente que fue ese notable jurista quien analizó con sus ensayos The Federalist 39-51 los “aspectos fundamentales del federalismo norteamericano y la distribución de competencias entre el Gobierno Federal y los Estados” (Hernández, 2008: 33). Así también lo hizo notar en su discurso inaugural del año 1809, cuando recordó que, junto al cuidado de los intereses nacionales, la Constitución fijaba los límites e imponía respeto a los derechos y poderes reservados a los estados y al pueblo, como característica esencial para el éxito del sistema.

A los fines de la debida complementariedad entre los mencionados dos niveles primarios de poder, la enmienda décima vino a contrabalancear la supremacía prevista para las normas federales en el Article VI de la Constitución de EE. UU., al quedar adecuadamente preservados los derechos de los estados^[3].

Esa estructura de gobierno doble y diferenciable al que los ciudadanos se someten fue seguido en la región no solo por Argentina, sino también por Brasil y México^[4], “aunque posteriormente las tendencias centralizadoras nos alejaran del modelo norteamericano” (Hernández, 2013: 2).

La fuerza del protagonismo orgánico otorgado a los estados locales dentro del esquema de la Constitución estadounidense resulta fácil de observar en aquello que fue v.gr. establecido en el Article Five para el procedimiento de la eventual incorporación de enmiendas adicionales a las actuales veintisiete, donde la última de ellas fue ratificada en el año 1992. En los EE. UU., el mecanismo a seguir, desde una posición estatal-local, luce mucho más abierto y flexible que el de la Constitución argentina cuyo artículo 30 únicamente exige el voto de al menos dos terceras partes de los miembros del Congreso Nacional.

En efecto, con los lineamientos que traza en su texto la Constitución de los EE. UU., las propuestas de necesidad de reforma no solo pueden provenir de las dos Cámaras del Congreso si un número mínimo de dos tercios de sus integrantes así lo acuerdan y declaran (nótese que hasta ahí Argentina siguió el modelo norteamericano), sino que además existe en EE. UU. la posibilidad de modificar la Constitución con el llamado formal que pudieran efectuar cuanto menos dos tercios de las legislaturas estatales, para convocatoria a convención reformadora. Siguiendo esa misma lógica, la ratificación de las enmiendas propuestas puede provenir tanto de una Convención Constituyente, como de las propias legislaturas de los estados, en ambos casos, computando tres cuartos de los votos.

Espacios para el ejercicio de facultades concurrentes

El scope competencial propio de los estados locales (provincias) y la nación en ocasiones puede suceder que no aparezca nítidamente delineado. En tal supuesto, dentro del sistema de la organización política de la República Argentina y también de los EE. UU., en ausencia de coordinación efectiva, serán los jueces constitucionalmente designados –con sus respectivos grados de revisión dentro del Poder Judicial– quienes queden llamados a poner fin a las controversias y a pronunciarse como intérpretes finales de la ley y la Constitución.

Para esas situaciones de excepción, ciertamente desde la judicatura suele argumentarse que hay posibilidad de actuaciones concurrentes entre los órdenes duales de gobierno.

Sirvan de ejemplo tres recientes asuntos judicializados en el fuero no penal de la provincia de La Pampa^[5], en los que se suscitaron conflictos de interpretación y de aplicación de la ley formal, relacionados con temáticas vinculadas a la normativa para tránsito vehicular, a la tarifación de prácticas médicas y, finalmente, a los costos por contratos que auxilian el comercio. En resumen, temas o aspectos asociados a la circulación de personas, a la salud y a los incentivos para la actividad mercantil, como materias con zonas de actuación superpuesta entre provincias (estados locales) y la nación.

En esas contiendas, el banco de pruebas que representa la jurisprudencia –en este caso la pampeana– se expidió en general sobre la base de reconocer la presencia de espacios no exclusivos entre los dos niveles de gobierno.

Ahora bien, nótese en lo particular para el derecho judicial de los referidos procesos que, (i) para el tema tránsito, se alertó acerca de las tensiones inconciliables de las esferas duales de gobierno y sobre la repugnancia efectiva que pudiese convertir a la concurrencia de facultades en una situación irremediablemente incompatible; (ii) para las prestaciones de salud, se sostuvo que las competencias del artículo 125 o 75 inciso 18 de la C.N. deben tomarse como poder de policía de bienestar o progreso, que pueden ejercer tanto las provincias como el Estado federal en sus respectivas jurisdicciones (Gelli, 2009: 618), todo ello con evidente fuente directa en la Constitución de Estados Unidos en razón de la llamada “cláusula del bienestar” (Article I, Section 8); (iii) para el comercio y la contratación que le auxilia, se señaló que la tensión ocurre en torno a las prerrogativas del Congreso Nacional y de las Legislaturas Provinciales, donde la frecuente expansión de las primeras avanza innecesariamente sobre aquellos aspectos que, sin reparos ni dificultades, corresponde que sean abordados –a no dudarlo– en la órbita estatal-local.

Cabe ampliar, con relación a la chance de operar con facultades concurrentes, las siguientes referencias de los preindicados pronunciamientos:

1. Que en el federalismo argentino, en palabras de Joaquín V. González, el poder de la nación al ser conferido por las provincias es expreso, limitado y excepcional (Sabsay-Manili, 2010: 794) y, en contraste, como reiteradamente tiene dicho la CSJN, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, lo que implica que “pueden dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de la C.N. y la razonabilidad, que es un requisito de todo acto legítimo”^[6].
2. Que un heterogéneo régimen legal no necesariamente conduce a la violación de la pirámide constitucional, en tanto haya un juego armónico y complementario de normas aplicables. Sin embargo, debe advertirse que la previsión constitucional del comercio, por un lado, y, por otro lado, la denominada “cláusula del progreso” (art. 75 inc. 18 C.N.) traen aparejado el riesgo de terminar limitando disvaliosa y fuertemente los poderes de las provincias, a contrapelo de las posturas más modernas que adscriben a un “nuevo federalismo”, esto es, aquello que la doctrina de los autores nos recuerda que útilmente propende a la “limitación […] [del] gobierno federal” y, lo que es más relevante aún, a la “promoción del comportamiento democrático [por]que el gobierno provincial es más cercano al pueblo”, respondiendo con ello “más eficazmente a sus necesidades y preocupaciones” (Sola, 2009: 315-316).

En definitiva, por el lado de los espacios para el ejercicio de las prerrogativas concurrentes entre provincias y nación, habrá situaciones de coexistencia complementaria y concertada, en la medida que el ordenamiento nacional pueda conciliarse con las normas vigentes para el territorio provincial.

Sin embargo, debe remarcarse que, como magistralmente en El Federalista lo anticipaba Alexander Hamilton –otro de los padres fundadores en la historia constitucional de los EE. UU.–, siempre es dable suponer y esperar que los estados locales frente a las superposiciones de orden competencial con el estado nacional estén naturalmente más inclinados y propensos a disputar ese juego de poder (Kesler-Rossiter, 2003).

Federalismo a toda marcha

Además de la mención a los antecedentes estadounidenses que han dado sustento formal al federalismo argentino, resulta conveniente mencionar las nuevas tendencias (v.gr. amparo a las minorías y acciones de clase) que también han sido identificadas como presentes en aquel sistema.

El análisis de las relaciones argentino-norteamericanas que han transitado hasta aquí más de doscientos años, como en cualquier otra relación, requiere trascender el nivel interestatal que es el que corresponde al ámbito de las políticas exteriores (Russell, 1996: 153).

Contrariamente a algunas expresiones (Ubertone, 1982), mantener una mirada al éxito del modelo de federalismo en EE. UU. con todas sus vicisitudes y sus variantes de avanzada, v.gr. la habilitación de mayor voz institucional y democrática en favor de las minorías insulares a través de class actions^[7], también con la revalorización de las ciudades como entidades autonómicas –que en Argentina quedó constitucionalmente reconocida en el art. 129 de la C.N.–^[8]; no necesariamente implica encerrarse en un determinado esquema proyectado desde el extranjero, sino más bien mostrarse constructivamente abiertos para reformular matices de la visión federal originaria de tendencia centralista que ha tenido nuestra historia constitucional, para tornarla más provechosa en su aplicación a la actual realidad política.

Algunos autores en sus aproximaciones históricas señalan que Juan Bautista Alberdi, en su obra Derecho Público Provincial, bregó por una Constitución argentina con contrapesos unitarios bien presentes, tras considerar que “la mera existencia de catorce gobiernos completos en sus poderes elementales sólo significaba la desmembración del gobierno nacional”, porque la nación, según la concepción alberdiana, precedía a las provincias al indicar que hasta 1820, con breves interregnos, la República Argentina se regía por un gobierno central (Serafini, 2021: 3).

Consecuentemente, la observación que se practique sobre el proceso histórico del constitucionalismo estadounidense y el alto grado de desarrollo alcanzado por la totalidad de sus Estados miembros cuanto menos debe ponernos en situación de reconocer que

nada que haga o deje de hacer Estados Unidos podrá ignorarse en un mundo tan globalizado como el actual, por más geográficamente alejados que estemos. Por lo tanto, comprender las alternativas de la política interna estadounidense … deja de ser una opción para convertirse en una necesidad (Argüello, 2016: 219).

Esa afirmación es realmente útil en Argentina, teniendo en cuenta que, para su cartilla de derechos, garantías, estructura orgánica de gobierno y sistema político de federalismo dual, nuestro país tomó como fuente a la Constitución de EE. UU., y que, por lo tanto, aún siguen existiendo zonas de contexto para explorar y mejorar. Sirva, en ese terreno de análisis y a modo de ejemplo extranjero, el resultado contrafáctico de la “desfederalización” en el sistema de Venezuela, por solo citar un caso de notoria regresión.

Mucho es lo que se logra del federalismo, y lo cierto es que la Corte Suprema de los EE. UU. ha venido creando derecho judicial como forma de contribución a la ampliación de los alcances del concepto, de modo tal que pueda ser audazmente extendido. En esa línea se dice que el federalismo es un sistema que permite gobernar a las minorías, resultándonos familiares sus beneficios en cuanto promueve la libre elección, la competencia, la participación, la experimentación y la dispersión del poder (Gerken, 2010: 6).

En los EE. UU., el núcleo de la discusión entre los académicos y los jueces se ubica en el tema de “soberanía” que los tribunales de justicia continúan invocando acertadamente y que parte de la academia resiste.

Asimismo, dado el trascendente rol que las ciudades juegan en el amplio sistema democrático, se cree que también en esos casos se está ante un “federalism-all-the-way-down”^[9], reafirmándose la idea de que son los estados (provincias) y en determinados supuestos las ciudades los estamentos de gobierno que mejor van de la mano con el discurso de un federalismo más auténtico y eficaz. Y ello es así porque institucionalmente disfrutan de un innegable rol autónomo y de la posibilidad de aplicar en concreto las políticas públicas de desarrollo, con una robusta identidad política (Gerken, 2010: 8).

El enorme grado de avance en las comunicaciones y en el transporte, a diferencia de lo que sucedía en el pasado, contribuye útilmente a apreciar que un federalismo que persiga “la centralización” con base en esos dos aspectos no aparece hoy justificado y quizás, en los actuales escenarios, podría incluso convertirse, frente a los desafíos inmediatos de los gobiernos locales, en un obstáculo desacelerador del más eficiente desarrollo estadual o provincial.

Conclusiones

En las tempranas menciones que en EE. UU. los trece estados originarios plasmaron y remarcaron en el texto fundacional de los Articles of Confederation and Perpetual Union, puede apreciarse la importancia que se le asignó al federalismo como sistema y, en particular, al intercambio comercial como motor de desarrollo subnacional futuro.

El federalismo dual, con sus dos esferas soberanas de incumbencias propias entre los estados-locales y la nación, tiene en la Constitución de los Estados Unidos su mejor y más exitosa versión.

Frente a la posibilidad de proponer reforma o enmienda constitucional, la potencialidad y el valor de la cláusula contemplada en su Article V ponen de resalto la cercanía de los temas constitucionales nacionales con respecto a los ciudadanos residentes en los estados individualmente considerados, estableciendo un mecanismo de democracia representativa más directa. El poder constituyente argentino no sumó ese mecanismo adicional, acentuando para nuestro país las tendencias centralistas que la Corte Suprema validó en su jurisprudencia, utilizando en modo disruptivo la doctrina de la “interferencia” del gobierno federal en los asuntos locales.

El recurrente ideario doméstico que solo se limita al concepto de “federalismo de concertación” es útil, aunque evidentemente escapa a la esencia de nuestra Constitución Nacional, en la medida que –si bien con los diferenciados matices apuntados– la República Argentina adoptó el modelo estadounidense.

Se requiere de un renovado federalismo por la vía del clásico “federalismo dual” que no excluya las competencias concurrentes ni las complementarias, sino que permita flexibilizarlas en tiempo-espacio. Nuestra Corte Suprema ha aplicado esa noción en algunas ocasiones, con fundamento en el caso Gibbons v. Ogden (22 U.S. 1, 1824), en decisiones sustentadas v.gr. en el poder del comercio y el bienestar general, en tanto no resulte invasivo de otras jurisdicciones, debido a que los estados son soberanos en sus propios poderes.

Bajo esa visión, cada uno de los estados puede usar toda su capacidad de implementación de políticas públicas, confrontando a la autoridad nacional si fuera necesario, desde cada rincón del territorio general o desde la periferia misma del sistema, a partir del concepto de “soberanía” en el ámbito que constitucionalmente se han reservado para sí y en razón de su natural mayor grado de proximidad con el pueblo.

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