“¿De dónde proviene ese pesimismo que llevaría a creer que cuando un ser humano habla es que forzosamente está equivocado y que siempre habría una voz estruendosa que sale de la nada, voz de la naturaleza, voz de la ley, que viene a dictarle su conducta y sus convicciones? (…) La construcción titubeante de las verdades a través del diálogo de los seres humanos me pareció siempre más interesante, más durable y más digna”.

Latour, Le Conseil d’Etat (mi traducción).

Este trabajo sobre la decisión judicial se inscribe en una perspectiva socio-legal. El estudio de un caso, el Caso Simón, nos permitió desarrollar un marco conceptual metodológico para la revisión analítica de la jurisprudencia en materia de derechos humanos en Argentina en el contexto de la creciente internacionalización de la justicia y de las nuevas lógicas democráticas. Esta tesis, propone algunas estrategias conceptuales y metodológicas concretas para el desarrollo de una mirada empírica, local y micro, de la escritura y racionalidad discursiva del derecho en la actualidad.

Elegimos focalizar el análisis en el Caso Simón puesto que es un caso paradigmático de la aplicación del DIDH y DPI en Argentina, paradigmático del cambio legal. Este caso, pasaje de una causa de apropiación de niños a una causa por desaparición forzada de personas permite comprender la especificidad de la experiencia argentina respecto del tratamiento de las violaciones a los derechos humanos desde la salida de la dictadura militar. El Caso Simón se inscribe en la misma línea que el Juicio a las Juntas, de la CONADEP, de los Juicios por la Verdad y en este sentido, es también el resultado de la demanda fundante de un cambio de paradigma ético-político que surge del trabajo de los organismos de derechos humanos.

“¿Por qué estudiar hoy en día el rol del Poder Judicial a través de la lectura de jurisprudencia?” se preguntaba Smulovitz en 1995 luego de reflexionar en torno al rol del Poder Judicial durante la transición democrática. De algún modo, la aspiración a dirimir los conflictos en el ámbito judicial evitaba, en ese entonces, el juicio acerca del funcionamiento y del rol que había tenido la institución judicial durante la dictadura, así como la evaluación de las razones que en el pasado habían impedido la consolidación del imperio de la ley como mecanismo para la regulación de conflictos. Actualmente esa pregunta, que de algún modo guió nuestro trabajo, aparecería bajo una nueva luz por varios motivos; aquella coyuntura de los 80 cambió radicalmente.

En el año 2003 se produce una reforma del sistema de justicia que incluye un cambio de los miembros de la CSJN, de las modalidades de designación de los jueces y diversas medidas tendientes a generar transparencia y publicidad de los actos del poder judicial. Por otro lado, en estos últimos años, el rol de la CSJN se modificó a través de decisiones de particular relevancia para las políticas públicas. Se constata un aumento informal de su jurisdicción que coincide, a su vez, con un movimiento más amplio de constitucionalización de los problemas políticos. La CSJN pareciera jugar un nuevo rol en la arena institucional argentina mediante decisiones políticas innovadoras. En la misma perspectiva, tras la decisión de derogar las leyes de OD y PF en el 2005, la CSJN introdujo la cuestión de la efectividad de los derechos ambientales en el caso de polución industrial del río Matanza-Riachuelo en la provincia de Buenos Aires (julio 2006) y la de los derechos económicos y sociales a través del cuestionamiento del sistema de jubilación (agosto 2006), entre otras.

Finalmente, retomemos los dos puntos que destaca Smulovitz. Empecemos por el desempeño que había tenido el Poder Judicial durante la dictadura, que es hoy un tema de agenda. En el marco de los juicios por crímenes lesa humanidad, por desaparición forzada de personas y apropiaciones de niños, se abren causas por la colaboración civil durante la dictadura (médicos, empresarios, sacerdotes, periodistas); además jueces, fiscales y ex funcionarios del Poder Judicial están siendo hoy indagados, o incluso llevados a juicio, por su actuación durante la dictadura, por entregar en adopción niñas y niños hijos de las víctimas de desaparición, por su accionar cómplice en interrogatorios y torturas, por obstaculizar la justicia.^[1]

Ahora bien, ¿qué sucede respecto al segundo planteo de Smulovitz, el tema de la consolidación del imperio de la ley? El Caso Simón aparece como un punto de quiebre respecto de este tema. La aplicación de los principios del DIDH y DPI en el ámbito local, la transformación del valor normativo del DIDH y el DPI en esta causa, redefinen el concepto de Estado, e introducen el concepto de Estado de derecho, ligado a la consolidación democrática y al imperio de la ley limitando y definiendo el rol de los poderes públicos. En particular se redefinen dos de los principios básicos del Estado moderno clásico: la soberanía y la legalidad. Estos dos puntos son los que la defensa de Simón alegó como argumentos contra la postura de la acusación.

La defensa de Simón plantea, por un lado, que las leyes de OD y PF tenían un objetivo ambicioso, la armonía política y civil. Según esta defensa, en el contexto del grave conflicto de intereses que enfrentaba la sociedad, la amnistía aparecía como la única vía posible para preservar la paz social. Este objetivo de orden interno prevalecería respecto de principios internacionales. Por otro lado, la defensa considera que aplicar la categoría de crimen de lesa humanidad para tipificar la “desaparición forzada de personas” contraría el principio de legalidad puesto que la desaparición forzada no estaba tipificada en el derecho penal interno al momento de ser cometido el delito, así como tampoco su carácter de crimen de lesa humanidad y por lo tanto, su imprescriptibilidad.

Para responder a estos planteos, los jueces del voto mayoritario, despliegan estrategias argumentativas basadas en el derecho internacional. Estas estrategias aparentemente de orden jurídico cuestionan, primero, el concepto de “soberanía”, como potencia del Estado. Es decir, la suma de todo lo que el Estado puede hacer, el conjunto de competencias que puede ejercer, ahora aparecería delimitado por principios fundamentales del DIDH como la debida diligencia y la responsabilidad internacional.

Por otro lado, se cuestiona el principio de legalidad que suele pensarse como un modo de funcionamiento de la burocracia estatal, un modo ligado a la aplicación de normas; en la decisión del Caso Simón, justamente es esa ley de funcionamiento, esa justicia como procedimiento, la que se cuestiona y redefine. La idea de un Estado moderno como un Estado siempre inocente, con una soberanía ilimitada que puede redefinir su legitimidad, siempre y cuando, esta última tome la forma de la legalidad, se ve interpelada por la compleja definición del concepto de crimen de lesa humanidad, crímenes donde precisamente la que aparece en tela de juicio es la responsabilidad criminal del Estado. En este sentido, el aquí estudiado, obliga a preguntarse por los acontecimientos históricos constitutivos, por la legitimidad que le da sentido a la ley. Desde esta perspectiva, la dictadura y los crímenes cometidos, así como las respuestas judiciales y políticas en torno a este caso, parecieran un momento fundante en la historia política argentina, fundante de los límites del orden jurídico y del Estado.

A nivel conceptual, los conceptos de Weber nos permitieron pensar desde la sociología, la relación del derecho con lo político desde una teoría del Estado moderno burocrático basada en la dominación legal. Weber caracteriza al Estado moderno como una administración legal administrativa y su creación como la manifestación de un fenómeno de racionalidad creciente. Asimismo, establece una relación entre la racionalidad formal del derecho y el tipo de legitimidad característica de la modernidad, es decir la creencia en la legalidad de la dominación. La dominación legal se identifica por su sumisión a reglas objetivas e impersonales y presupone un orden jurídico axiológicamente neutro, centrado en la racionalidad formal. En el plano ideal típico, la dominación legal se sustenta en la identidad de los órdenes jurídicos y políticos, es decir el tipo ideal de dominación legal racional se basa en la identidad del derecho y el Estado, que Kelsen (1994) plantea en su libro la Teoría pura del derecho. Según Kelsen, el poder del Estado no es otra cosa que la efectividad del orden jurídico, es decir la norma se vuelve motivación efectiva de la conducta humana.

De este modo, mostramos que el principio de identidad del derecho y el Estado, constituye un presupuesto necesario para todo conocimiento adecuado del orden jurídico y político. Ahora bien, este presupuesto de identidad se ve redefinido, y al hacerlo el concepto de racionalidad legal occidental debe repensarse también, tendiendo a evidenciar la matriz simbólica, sus formas de representación en la modernidad. Si la teoría weberiana muestra una dimensión legal de lo político, puede pensarse que hay otras dimensiones políticas de la decisión judicial. Para reflexionar sobre estas otras dimensiones fue que necesitamos nuevas herramientas conceptuales y metodológicas.

En el contexto del debate entre realismo y formalismo del campo jurídico, aparecen otras dimensiones no puramente legales de lo político. En particular, el realismo pone en tela de juicio la pretendida objetividad y coherencia lógica del derecho y descarta la distinción entre creación y aplicación del derecho, entre derecho y política. Para los realistas, y en particular para Kennedy, el derecho en general, y la decisión en particular, son productos de la dinámica política y social y lejos de ser ajenos a las tensiones de dicha dinámica, las reproducen. En este sentido, lo político, se articula con la coyuntura política, con las políticas públicas, las tensiones y dinámicas entre Poder Judicial y Poder Ejecutivo. Desde esta óptica se podría estudiar la decisión judicial en el Caso Simón como resultado de la política de Estado Memoria, Verdad y Justicia, llevada a cabo a partir de 2003, con avances y retrocesos desde 1983, en que, como ya mencionamos, el juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos fue incorporado como tema de agenda pública.

Ahora bien, cuando planteamos este panorama, surgió la pregunta por la legitimidad. En una teoría de la democracia clásica, la legitimidad del Poder Judicial, no se funda en el respaldo democrático electoral mayoritario sino en la pericia técnica, para “aplicar” imparcial y objetivamente los mandatos preexistentes del derecho. Pensarlos de otro modo desestabilizaría uno de los pilares básicos de la autoridad política en nuestras sociedades. De esta observación surgió entonces el interés por estudiar la dimensión técnica del derecho, para luego pensar su dimensión política.

El foco en el carácter técnico del derecho nos permitió acercarnos al estudio de la legalidad sin alimentar prejuicios sobre su carácter político, social, cultural; estudiar la lógica interna del derecho para explicar su duración en el tiempo como fenómeno específico. Focalizar en el aspecto técnico nos llevó en particular a comprender los nudos que los actores jurídicos, en particular, los jueces, discuten en los fallos, ver cómo construyen estos nudos, cómo los movilizan al mismo tiempo que alteran los marcos de referencia -las normas, las fuentes, los precedentes-. En particular en esta tesis, nos centramos en el debate sobre la aplicación de la noción de crimen de lesa humanidad a la figura de la desaparición forzada de personas. Este precedente tiene importancia a nivel local pero también internacional, en particular en América Latina.

Desde esta perspectiva en la que analizamos la dimensión ética y técnica del derecho, centrarnos en la subjetividad del juez al momento de decidir nos permitió articular elementos del realismo y del formalismo: ¿es posible para un juez trabajar en pos de la obtención de un resultado determinado sin estar violando por eso el deber de “fidelidad al derecho”, su cualidad técnica? En este trabajo observamos que el resultado de una decisión puede estar, y a menudo está motivado por preferencias ideológicas del intérprete, que orientan su agenda en el contexto de su posición institucional; la discrecionalidad de los jueces deja ser tratada como una consecuencia de los materiales jurídicos o de los casos, para ser considerada como un atributo de la decisión sobre la estrategia de trabajo que adoptará cada juez al interpretar los materiales o resolver los casos en pos de alcanzar algún resultado. De este modo, se articularon la dimensión tradicional legal de lo político (identidad entre Estado y Derecho), con la dimensión de la política como política de gobierno, como conveniencia pública coyuntural, como despliegue de convicciones ideológicas. Se conectaron no sólo las dimensiones éticas y técnicas, sino también a nivel epistemológico las dimensiones formales y realistas del estudio del derecho.

Ahora bien, al partir de la subjetividad del juez surge la pregunta por la especificidad de la decisión judicial ante otras decisiones. Desde esta óptica, analizamos la dimensión de la negación en la decisión judicial: la negación de lo ideológico resuelve el conflicto al hacer que la definición del rol parezca coherente en lugar de contradictoria. El juez a pesar de las dimensiones políticas de lo técnico en la decisión, se presenta a sí mismo como un aplicador mecánico de la norma, cumpliendo con el requisito que su rol le impone asumir ese rol. Los jueces participan en la concepción cultural de la decisión judicial asumiendo una situación en la que el principal riesgo es la introducción de la ideología y esto permanecería aún hoy como parte de la cultura legal moderna occidental.

En este sentido, la negación de la influencia de lo subjetivo tiene que ver con una ideología particular, la ideología formalista. Si bien es verdad que ya nadie cree que las operaciones realizadas por el juez para interpretar el derecho son exclusivamente lógicas en el sentido estricto de la palabra, en otras palabras que la actividad del juez es meramente mecánica o automática, esta idea, sin embargo, sigue regulando la imagen de los jueces como sujetos imparciales ante un conflicto. Y esta idea también sigue reglando en particular, la escritura de los fallos, resoluciones y textos jurídicos.

En esta perspectiva, estudiar el discurso jurídico, la jurisprudencia, es una puerta de entrada privilegiada para el estudio del derecho, sus especificidades y su supuesta autonomía. El propósito de los jueces en sus argumentaciones es el de sostener que la decisión es fruto de un orden de necesidad, que determina una particular relación entre hechos y derecho, una determinada objetividad similar al orden científico. El juez se esconde detrás de los materiales jurídicos, el factor humano se desvanece en el discurso jurídico. Y esto se condice con la lógica del formalismo que a su vez es propia de un Estado como administración burocrática. La burocratización significa sustancialmente el avance ininterrumpido de la racionalidad en la vida de las organizaciones. Todo lo que no es estrictamente racional, aunque fuera humano o social, se ve amputado sistemáticamente de las organizaciones por medio de los procesos de burocratización: la eliminación de todos los elementos sensibles puramente personales. Y los reales determinantes de los procesos de burocratización encuentran sus raíces en características estructurales del sistema capitalista.

Desde esta óptica, podemos concluir que la ideología común a los jueces, más allá de sus divergencias respecto de la teoría jurídica, a la definición de la soberanía, del Estado, de la distinción entre jueces activistas, innovadores y los jueces conservadores, de las visiones diferentes sobre la historia política argentina, tiene que ver con una creencia en la legitimidad del Estado como burocracia. Y esto es lo que aparece en el discurso jurídico como una constante, una continuidad más allá de las rupturas propuestas por la incorporación del DIDH y el DPI en el ámbito local. De este modo el formalismo pasa de ser, un símbolo del conservadurismo teórico conceptual, a convertirse en una herramienta para estudiar el conocimiento jurídico como un objeto en sí y, en consecuencia, justificar una sociología del derecho.

Para concluir, en Argentina, los juristas suelen tener el monopolio del estudio de los fenómenos legales y en particular de la decisión judicial, y esta tendencia es, de algún modo, una manifestación de cierta resistencia de las ciencias sociales, para acercarse al derecho por la vía analítica, a los textos legales pero también es manifestación del monopolio que los juristas establecen sobre su objeto. Como mostramos en esta tesis, hay formas de pensar el derecho en términos socio-legales, de modo que no sea necesario optar entre el punto de vista social o legal y estas formas están ligadas a un ida y vuelta hermenéutico entre formalismo y realismo.

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