El rol del juez como interfase: el funcionario, el científico y el político

“Arendt se pregunta: ¿hay algún hecho que sea independiente de la opinión y la interpretación?  Y responde que si bien los hechos no están seguros en manos del poder: los hechos se afirman ellos mismos por su obstinación, y su fragilidad está extrañamente combinada con una gran resistencia a la torsión, esta misma irreversibilidad que es el sello de toda acción humana. En su obstinación, los hechos son superiores al poder; son menos pasajeros que las formaciones de poder, que advienen cuando los hombres se juntan para un objetivo, pero desaparecen desde el momento en que el objetivo es alcanzado o falla”.

Hanna Arendt, La crisis de la cultura.

Algunos hechos importantes del año en que la CSJN falla en el  Caso Simón, 2005:

•  7 de julio de 2005. Son hallados e identificados los restos de Azucena Villaflor (fundadora de Madres de Plaza de Mayo) y de Esther Ballestrino de Careaga y María Eugenia Ponce de Bianco, también madres de Plaza de Mayo, que estaban desaparecidas desde 1977. Sus cuerpos fueron encontrados enterrados como NN en el cementerio de General Lavalle, provincia de Buenos Aires.
• 29 de agosto de 2005. El cuerpo de Antropología Forense de la Cámara Federal comunicó que fue encontrado en un cementerio de la localidad de General Lavalle, provincia de Buenos Aires, el cuerpo hasta entonces desaparecido por la dictadura de las monjas francesas Leonnie Duquet y Alice Domon.
• 20 de septiembre de 2005. Se identifica a otro hijo de desaparecidos durante la dictadura: Leonardo Fosatti Ortega.

Comisión por la Memoria de La Plata. Línea del tiempo.

Introducción

En el capítulo I de la Parte II, decíamos que en Argentina, los juristas suelen tener el monopolio del estudio de los fenómenos legales y, en particular, de la decisión judicial, y que esta tendencia es, de algún modo, una manifestación de cierta resistencia de las ciencias sociales, para acercarse por la vía analítica al derecho, a los textos legales. Como intentamos mostrar en esta tesis, hay formas de pensar el derecho en términos socio-legales, de modo que no sea necesario escoger entre el punto de vista social o legal.

En este capítulo, analizaremos otra sentencia judicial que es parte del expediente del Caso Simón, la  sentencia de primera instancia, del 2001, del Juez Federal Gabriel Cavallo: Simón, Julio y Del Cerro, Juan s/sustracción de menores de 10 años N 8686/2000, 6 de marzo. Nos interesa seguir el punto de vista del juez y el del ex secretario del juzgado, autores del texto^[1].

¿Por qué este fallo? Porque en esta decisión estamos más cerca de los hechos: Cavallo es el Juez que le dice a Claudia Poblete que es Claudia y no Mercedes. Por otro lado, es el primer fallo en que se declara la anticonstitucionalidad de las leyes.^[2]

Después de analizar la relación entre derecho y política, y la importancia de la subjetividad del juez en la decisión judicial (Kennedy), la idea de este capítulo es acentuar las significaciones que los actores conceden a su actividad de escritura, al formalismo, al orden jurídico. El concepto de racionalidad lógica formal (RLF) de Weber será central para este fin. El formalismo como tipo ideal se vuelve en este trabajo un instrumento analítico, una forma de explicar la especificidad del razonamiento de los jueces, la escritura del derecho y sus argumentaciones.^[3] No sólo los jueces debaten en los fallos en derechos humanos la relación entre Estado y derecho, sino que también parecen aceptar que la decisión judicial es una aplicación mecánica de normas, y de este modo, se borra la subjetividad del juez que comprobamos en los capítulos anteriores.

Como planteamos en la introducción, la racionalidad legal lógica formal, puede resumirse bajo cinco puntos: 1) cada decisión concreta es la aplicación de una proposición legal abstracta a un caso concreto 2) aplicación que se realiza a través de la lógica legal, 3) el derecho es un sistema completo de proposiciones legales o al menos debe ser pensado así, 4) lo que no puede ser construido legalmente es legalmente irrelevante, 5) la acción social humana debe ser visualizada como una aplicación o ejecución de proposiciones legales o una infracción (Weber, 2008, p. 509). En el marco de este esquema, en este fallo, ¿estamos ante una lógica material o formal? ¿Ante la aplicación o la creación del derecho? Veremos punto por punto los cinco elementos de la RLF aplicados a este fallo.

Comencemos por la decisión de anular las leyes de OD y PF. Podemos observar que esta resolución es un ejemplo “en el cual pretextando un caso particular se modifica todo o una parte de una regla”, en este caso, precisamente la inversa del primer punto en el esquema weberiano de la RLF.^[4] Sin embargo, el modo en el que la argumentación se organiza torna invisible esa “transgresión”.^[5] La interpretación de los hechos va a ajustarse en el sentido de mostrar que las leyes eran anticonstitucionales desde siempre, puesto que los delitos cometidos podían clasificarse como crímenes contra la humanidad en el momento de cometerse (incluso el voto del Dr. Petracchi que cambia de postura, no deja de reconocer la calidad de crímenes lesa humanidad de los hechos). Ahora bien, como hemos argumentado en los capítulos anteriores, esta interpretación implica instaurar un nuevo relato de los crímenes del pasado (espacio público) y la puesta en marcha de la consecuente política pública de justicia que tiene como efecto la consolidación del discurso de los derechos humanos (hasta entonces un discurso marginal, de resistencia). Se esboza así la tensión entre el juez burócrata y el político, los valores y objetivos de la decisión no pueden definirse sólo en función del derecho, no pueden definirse por fuera de la interacción entre hechos, interpretaciones y valores.

Por otra parte, y como advertimos en el capítulo anterior, la decisión de reconocer los crímenes de la dictadura como “crímenes contra la humanidad” suscita un supuesto conflicto técnico. La aplicación de la noción de “crímenes contra la humanidad” y la imprescriptibilidad que conlleva, no es de ningún modo evidente. Esta categoría no estaba codificada en la ley nacional cuando los delitos de Simón fueron cometidos. Esto plantea un problema “jurídico”, si pensamos en la estricta aplicación del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Ahora bien, no debemos olvidar que la desaparición forzada de personas al hacer desaparecer el cuerpo de la víctima, hace desaparecer la evidencia, la prueba, y de este modo busca asegurar la impunidad. Desde esta óptica, la legitimidad de la resolución también se relaciona con la juridicidad de los hechos juzgados (puntos 4 y 5 de la RLF), con la paradoja que se crea entre los hechos y las normas. En el apartado II, analizaremos cómo el juez para proteger la coherencia del orden jurídico y su lógica (puntos 2 y 3 de la RLF), va a modificar el derecho mismo: el derecho objeto, disciplina, incluso el derecho/cultura: y “en este asunto, para que el derecho penal no aplicado (en este caso el internacional), se vuelva poderoso, ha sido necesario que cambien, a la vez, el sentido del Estado y la definición de voluntad general”. (Latour, 2002, p. 177).  Para dejar atrás el conflicto, la afirmación en la sentencia de la primacía del DPI sobre el derecho nacional, replantea la lógica subyacente a la decisión judicial tradicional y se plantea el rol de interfase del juez entre el científico y el burócrata.

La resolución Nº 8686/2000 (Juez Gabriel Cavallo)

En este apartado presentaremos el fallo del Juez Gabriel Cavallo: Simón Julio y Del Cerro Juan s/sustracción de menores de 10 años N 8686/2000 (6 de marzo 2001). Aquí transcribiremos, luego de ver la estructura de la sentencia (estructura que no se diferencia mucho de un tratado de DPI), algunos fragmentos relativos a la descripción del objeto procesal, en particular los obstáculos que encuentra a nivel jurídico para juzgar a Simón (y a del Cerro, conocido como Colores).

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA

Buenos Aires, 6 de marzo de 2001

 

AUTOS Y VISTOS:

Y CONSIDERANDO:

I . LA PRESENTACIÓN

II. OBJETO PROCESAL DE LA PRESENTE CAUSA, CONTEXTO HISTÓRICO Y ANTECEDENTES

1. Objeto procesal de la causa y objeto de esta resolución (Ver capítulo 6).
2. Contexto histórico: Situación institucional de la República Argentina a partir del 24 de marzo de 1976.
3. El sistema clandestino de represión.
4. El enjuiciamiento de los hechos perpetrados por la represión ilegal.
5. Conclusiones de lo hasta aquí expuesto.

III. LOS HECHOS INVESTIGADOS SON CRÍMENES CONTRA EL DERECHO DE GENTES

1. Los crímenes contra el derecho de gentes hasta la Segunda Guerra Mundial.
2. El Derecho Penal Internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial.
3. Aceptación universal del Derecho Penal Internacional.
4. Consolidación del Derecho Penal Internacional y de sus principios.
5. Consolidación del Derecho Penal Internacional y de sus principios. Continuación.
6. Jurisprudencia de tribunales domésticos de diversos estados miembros de la comunidad internacional.
7. Los hechos ocurridos en el marco de la represión política llevada a cabo entre los años 1976 a 1983 son crímenes contra el derecho de gentes.
8. La consideración jurídica del fenómeno de las desapariciones forzadas.
9. Recapitulación y conclusiones parciales.

IV. EL JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS COMO CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD

1. Los crímenes contra el derecho de gentes en el ordenamiento jurídico argentino.
2. Ley penal aplicable al caso.
3. La imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gente.
   
   1. La imprescriptibilidad como norma del derecho de gentes.
   2. La aplicación de la imprescriptibilidad en el derecho interno argentino.

En lo que sigue se transcriben aquellos fragmentos de la sentencia relevantes para este capítulo, referidas a los dos principales obstáculos que serán objeto de la argumentación desarrollada. La viabilidad de la posibilidad de juzgar a ambos imputados, depende de dos circunstancias:

El tema de las pruebas del delito

La primera, como sucede con cualquier investigación penal regida por las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación, depende del mérito que exista en la causa para imputar a una persona la posible comisión de un hecho ilícito. En definitiva, esta circunstancia depende de las pruebas que existan en el expediente para sostener la imputación.

El problema de la vigencia de las leyes de OD y PF

La segunda circunstancia que hay que tener en cuenta en este caso para proseguir la investigación criminal (con todas las consecuencias que ello implica) respecto de las personas por las que se solicita la citación a prestar declaración indagatoria, está constituida por la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521, dado que estas disposiciones legales comparten el efecto final de impedir la persecución penal con relación a los hechos comprendidos por ellas, entre lo que se encuentran los sufridos por José Poblete y Gertrudis Hlaczik. 

Las pruebas son suficientes: presentación de los testimonios

“Con relación al primer punto, considero que en el presente caso existen elementos de prueba suficientes como para recibirles declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (“Turco Julián”) y a Juan Antonio Del Cerro (“Colores”) con relación a los hechos ilícitos sufridos por José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik en su calidad de detenidos-desaparecidos. Los elementos que se tienen en consideración para ello son, entre otros, los siguientes: a) declaración testimonial de fs. 614/15 de Susana Caride; b) declaración testimonial de fs. 759/60 de Isabel Cerruti; c) declaración testimonial de fs. 620/22 y ampliación de fs. 761 de Isabel M. Fernández Blanco; d) declaración testimonial de fs. 754/56 de Juan Agustín Guillen; e) declaración testimonial de fs. 757/58 de Gilberto Rengel Ponce; f) declaración testimonial de fs. 770/71 de Jorge Enrique Robasto; g) declaración testimonial de fs. 773/74 de Mónica Evelina Brull; h) documentación aportada por la testigo Susana Caride agregadas a fs. 578/613, consistente en declaración brindada por la nombrada en la causa 13/84, declaración no jurada de Juan Antonio Del Cerro brindada ante la Excma. Cámara del Fuero, artículo del periodista Martín Caparros, recorte del diario “Crónica” del 5-4-1984, lista de represores del Olimpo; i) legajos remitidos por la Subsecretaría de Derechos Humanos a 751, agregados a fs. 631/750, consistente en, entre otras cosas, declaraciones ante la CONADEP de Juan Agustín Guillen, Susana Caride, Elsa Lombardo, Víctor Basterra, Carlos Enrique Ghezan, Isabel Fernández Blanco; j) declaración de fs. 800/13 de Hugo Merola; k) declaración de fs. 816/27 y 828/49 de Jorge Robasto; l) declaraciones de fs. 851 a 878 de Mario Cesar Villani, listas de represores y secuestrados producida por Mario Villani de fs. 882/91; m) declaraciones del legajo de CONADEP de Graciela Trotta de fs. 895/907 y 914, como asimismo la declaración de la nombrada prestada ante este Juzgado el 13 de octubre del corriente año; n) lista de secuestrados de la CONADEP de fs. 908/11; ñ) lista de represores de la CONADEP de fs. 912/13; o) informe acompañado a fs. 918 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y que se encuentra agregado a fs. 971 en adelante, consistente en un informe del C.C.D. el Olimpo de detenidos en dicho lugar; o) sentencia pronunciada por el pleno de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en la “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, en especial casos, 93 y 94; p) Informe producido por la “Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas” denominado “Nunca Más”, en especial el capítulo II “Víctimas – La represión no respetó inválidos ni lisiados””.

Las leyes resultan nulas

“Con relación al segundo punto que se debe observar en este caso; esto es, el escollo que significan las leyes 23.492 y 23.521 para poder recibirles declaración indagatoria a Del Cerro y Simón, a lo largo de esta resolución se demostrará que estas leyes resultan nulas de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la Constitución Nacional y, que resultan inválidas para el ordenamiento jurídico argentino (que incluye entre su normativa al derecho internacional general y contractual), con lo que se concluirá que, este Juzgado se encuentra en condiciones de recibirles declaración indagatoria a los nombrados, y consecuentemente, que el Poder Judicial y el Ministerio Público se encuentran en condiciones de ejercitar la acción penal en el marco de sus respectivas competencias procesales y funcionales.

Sentado ello, y teniendo en cuenta las especiales características que reviste el presente caso, resulta ineludible comenzar su análisis con una descripción y evaluación del contexto histórico en el que los hechos que constituyen el objeto procesal de la presente causa ocurrieron. (Resolución Nº 8686/2000)”

II. La decisión judicial, una particular articulación entre hechos y normas

A) Los hechos y la voluntad de castigar

La decisión del Tribunal Federal de anular las leyes de OD y PF tiene consecuencias muy importantes para la democracia argentina y podría ser considerada un “litigio de reforma estructural” (Roberto Gargarella, 2006) ya que fuerza al Poder Ejecutivo a corresponder con políticas públicas”.^[6] Exige en particular una política de justicia respecto a los crímenes cometidos por las Fuerzas Armadas durante la dictadura, luego de más de veinte años. ¿Pero de qué modo el juez pudo haber arribado a esta decisión? El ex juez federal Gabriel Cavallo se explica:

Para hacer una síntesis de los hechos tal como ocurrieron objetivamente … Yo tenía una investigación sobre apropiación de bebés (…) Y como para todas estas investigaciones que quedaron por fuera del alcance de las leyes de OD y PF, se dieron todos los pasos necesarios para saber si esa persona que se denunciaba como apropiada era en verdad hija de desaparecidos o no. Luego de proceder a eso, que es un trabajo normal, de rutina, se llega a la certeza que esa joven Mercedes Landa no es Mercedes Landa, sino Claudia Poblete, y hubo que comunicarle esa certidumbre. Y eso, constituyó para mi un problema subjetivo (Entrevista, ex Juez federal Gabriel Cavallo, 2007).

La dominación legal en los tipos empíricos weberianos está caracterizada como impersonal, la obediencia no se refiere a la persona misma del que detenta el poder, está condicionada por el contenido obligatorio de las normas jurídicas establecidas por el derecho positivo, por el derecho en cuánto tal. Ahora bien, el juez muestra que la decisión parte de una certeza frente a los hechos (las pruebas de identidad se hacen por el método de correspondencia de ADN) que le generan un “problema subjetivo”:

Se daba una situación muy paradigmática, aquí la suerte corre con cierta ventaja. Y las mismas personas que estaban imputadas por la apropiación de la menor eran Julián y Colores. Eran las mismas personas que habían secuestrado a los padres, esto surgía de la causa pero no se podía investigar. Entonces, ¿qué pasaba? Era inevitable pensar que no hubiera habido apropiación de la menor si previamente no hubiera habido secuestro de los padres. Pudo haber sido diferente. En líneas generales, es diferente. El que secuestra al menor es diferente al que secuestra los padres. En este caso, eran los mismos. De hecho, a la nena la secuestraron con la madre. Ella no nació en cautiverio. Tenía 8 meses. Entonces, ¿qué pasaba? Se daba esta cosa paradigmática. Yo podía perseguir a estos señores por la apropiación de una menor y condenarlos porque estaban afuera de la excepción leyes de OD y PF y habían tenido una actitud humanitaria para con la nena. Se la habían dado a una familia para que la criara. No la habían matado como pasa con otros casos. Entonces, los condenabas a fuertes penas por una actitud humanitaria, entre comillas, y no podías perseguirlos por el otro delito, que era la muerte de los padres. Es un contrasentido lógico muy complejo de elaborar. (Entrevista al ex juez Gabriel Cavallo, 2007).

Según el juez, los hechos, tal como se presentaron no encontraban en el orden legal vigente una proposición abstracta que les correspondiera sin que eso llevara a un contrasentido.^[7] Las normas aplicables se habían vuelto demasiado formales respecto del caso. Podríamos preguntarnos, sin embargo, si ese contrasentido lógico derivaba de un “conflicto subjetivo” del juez o si respondía a criterios más generales y objetivos. ¿En qué sentido la voluntad de castigar que manifiesta el juez luego de conocer los hechos, puede ser pensada como una convicción totalmente subjetiva?

El punto que distingue de modo categórico la RLF de la racionalidad material no es el modo de orientación de la acción, sino la derivación externa de sus criterios. En el caso de la última, las normas no se obtienen por la generalización o abstracción lógica, ellas corresponden a imperativos éticos, utilitarios o principios políticos. ¿En qué sentido los criterios de decisión del juez estudiados son externos a la legalidad? ¿En qué sentido la voluntad de castigar puede considerarse un objetivo específicamente político, ético, utilitario o un criterio legal?

Según Weber (2008, p.511), un derecho es formal cuando hay una visión unívoca de los hechos. Este formalismo ofrece dos aspectos, uno de orden sensible. Por ejemplo, cuando se exige que una palabra sea pronunciada, una firma hecha o una acción particular sea ejecutada, cuyo sentido simbólico esté establecido jurídicamente a través de una interpretación lógica. El rigor del formalismo de orden externo es matizado por la racionalidad formal interna, las características jurídicamente importantes son, en ese caso, obtenidas por una interpretación lógica. Se construyen así series de conceptos jurídicos claramente definidos, aplicados bajo la forma de reglas rigurosamente abstractas. La racionalización material significa por otro lado, que la resolución de los problemas jurídicos debe estar determinada por imperativos éticos, reglas utilitarias o presupuestos políticos que quiebran el formalismo de la abstracción lógica. Una sublimación jurídica específicamente técnico, en el sentido actual, sólo es posible cuando el derecho tiene un carácter formal.^[8]

En la sentencia, los hechos aparecen como evidentes, el juez no tiene duda alguna de que constituyen crímenes contra la humanidad:

Los hechos son siempre homicidios. Y entonces ¿qué ocurre? Este homicidio es un crimen de lesa humanidad, es una categorización que nosotros hacemos, es un crimen de lesa humanidad, porque reúne todas las características tipológicas que definen el crimen de lesa humanidad. Por lo tanto si ese tipo de crimen, es imprescriptible, (…) ha sido cometido en esa fecha, y estaba sometido a una pena ya en esa fecha, y por consiguiente no puede prescribir. (Entrevista, ex Juez Gabriel Cavallo 2007).

Y esa evidencia pues, conlleva consecuencias para el acusado del caso y también para el orden legal en general:

Al considerar lo que se dijo, que los hechos aquí investigados son delitos de gente (crímenes contra la humanidad) en lo que sigue se considerará las consecuencias jurídicas que resultan para nuestro orden jurídico (Sentencia 2001, Dr. Cavallo).

Esta interpretación implica la instauración de un nuevo relato de los crímenes del pasado y la implementación de la política pública de justicia consiguiente, la consolidación del discurso de los derechos humanos. Hay, pues un cambio de punto de vista penal concreto. Como dijimos ya, en su calidad de crímenes contra la humanidad, esos delitos están sometidos a un régimen jurídico fuera del derecho común; se tornan imprescriptibles, de proceso posible ante un tribunal de jurisdicción internacional, incluso para los Jefes de Estado, Ministros, Generales; con exclusión de justificativos tales como orden de ley (legítima) u OD. Como advertimos anteriormente, se produce una ruptura del tipo de las responsabilidades penales establecidas en el proceso a las Juntas. Desde un punto de vista conceptual, surge una nueva configuración y revela las dificultades del derecho público, del Estado absoluto pero inocente (Thomas, 1998). Y ese cambio conceptual trae consecuencias, entre otras, para pensar la continuidad del Estado criminal durante la ruptura de 1983: relación intrínseca entre Estado de derecho y Fuerzas Armadas en la Argentina. El nuevo régimen de derecho mantuvo y mantiene muchos de los actos jurídicos realizados por el anterior régimen, es decir, las normas creadas por la dictadura son reconocidas como normas vigentes por la nueva administración.

¿Estamos acaso ante una acción por convicción según valores, o ante una acción por responsabilidad, en función de objetivos (fines).^[9] ¿El juez actúa como burócrata o como político? ¿Se puede deslindar verdaderamente la voluntad de castigar a los responsables de esos crímenes del análisis legal y lógico del sentido de las normas aplicables al hecho? ¿Acaso los hechos pueden desvincularse completamente de las normas y su interpretación? ¿No habría una dimensión legal inherente a los hechos? ¿Por dónde pasa la delimitación de lo legal? Según el Juez Gabriel Cavallo, la ausencia de la política es la que lleva a la transgresión del rol del juez:

No, lo que pasa en este país, digo esto desde este lado, en todas las manifestaciones aparece como una espera de justicia impresionante, una carga para los jueces, para los jueces que son honestos (…) Pero eso es por culpa de la ausencia de política. Esto no tiene que ver con la ley de OD y PF, pero no es posible que los jueces den solución al problema de la seguridad, no es un problema de los jueces. Sin embargo, está instalado que es problema de los jueces. En realidad, los jueces llegamos después del hecho. No podemos prevenir el hecho. (Entrevista Dr. Cavallo, 2007).

En particular, reconoce que para los jueces: “Estar a la vanguardia, no es la solución”. Se plantea entonces el nivel de responsabilidad del funcionario del Poder Judicial respecto de las políticas públicas y de los problemas.

Por otro lado, la dimensión legal de los crímenes, hacer desaparecer los cuerpos, formó parte de la lógica de la represión sistemática ejercida por los altos mandos militares. Hay por lo tanto una dimensión legal en la práctica de la desaparición, la impunidad  inherente a los actos mismos de los crímenes contra la humanidad. La ausencia del “cuerpo del delito” vacía el objeto procesal y la figura del homicidio es inaplicable: la acción de las autoridades que consistía en hacerlos desaparecer (de modo clandestino) para después poder decir que no sabían dónde estaban.

Si dejamos momentáneamente la respuesta a esta pregunta para más adelante, lo que se puede afirmar es que el juez decide finalmente anular las leyes de OD y PF. Los hechos del Caso Simón implican pues un movimiento de control de constitucionalidad. Y ese tipo de decisiones inaugura une etapa jurisprudencial que corresponde a lo que señala Provost: “En el área del control de constitucionalidad, los tribunales argentinos han demostrado ser tan creativos como los tribunales de Common Law” (Provost, 1991-1992, p. 719). Para un régimen de derecho civil, y en el marco de los esquemas weberianos, la pregunta que puede plantearse es ¿en qué sentido la decisión excede los límites de lo legal?  ¿En qué sentido podría ser pensada como una transgresión ya que nace de una simple convicción del juez ante los hechos?

Perelman y Olbrechts-Tyteca, (1994) sostienen “que lo que aparece como evidente no se argumenta”. Según Gordillo, una argumentación desarrollada excesivamente, con argumentos que se acumulan, corresponde a menudo a un tribunal que no se siente seguro, que debe demostrar que no había otra elección posible. Ahora bien, esta sentencia es muy larga. Las 168 páginas de la sentencia insinuarían tal vez la idea de una “transgresión legal” (Gordillo, 2000), ligada al esbozo de una nueva legitimidad. ¿Acaso una nueva legitimidad que evidencia de manera muy visible el límite entre creación y aplicación del derecho?

B) Transgresión legal y argumentación: ¿racionalidad legal lógica material o formal?

Una vez que la decisión fue tomada, el juez imagina que esa decisión no iba a poder circular fácilmente en el sistema. El objetivo de toda obra de argumentación es la de conquistar o fortalecer la adhesión de la audiencia. Y cuando la argumentación se organiza en función de la audiencia, es un modo de influenciarla:

Imagínate, que para declarar la inconstitucionalidad de una ley que fue declarada constitucional por la Corte, debes ofrecer a la Corte argumentos que la Corte no tuvo en consideración en su momento. Y entonces tratamos de poner todo sobre la mesa sin decir que alguna cosa era más importante que otra, poner todo (…) Quizás hoy (2007) sería suficiente plantearlo así (aplicando sólo el art. 118 jus cogens), en ese momento no bastaba, pero no en razón de un defecto normativo sino a causa de un asunto de hechos en realidad. (Entrevista, Cavallo 2007).

El juez duda que esta decisión pueda ser aceptada en una instancia superior. En este sentido, según Derrida, la indecidibilidad no es equivalente a la parálisis, es una condición de posibilidad para la acción política. Si supiéramos por adelantado hacia dónde decidir, no sería necesario decidir. Los momentos verdaderamente políticos están siempre plagados de incertidumbres y las decisiones nunca sobrepasan completamente la indecidibilidad (Sokoloff, 2004, p.345). El Dr. Parenti lo confirma:

Teníamos la idea de que la sentencia no sería confirmada, quizás por la Cámara Federal de Apelaciones, pero no por la CSJN. Suponíamos que tenía pocas posibilidades de consagrarse como doctrina dominante…; sin embargo me parecía importante, que un juez dijera eso, que era lo que había que decir (…) Muchas de las cuestiones que tratamos en el fallo eran difíciles, las pensamos mucho y hoy las sigo pensando. (Entrevista Dr. Parenti, 2007).

La decisión coincide con un punto de vista marginal respecto al statu quo, esto explicaría las vacilaciones, las dudas y también la necesidad de argumentar de modo sólido. La Dra. Varsky, ante la pregunta si esperaba que la CSJN fallara por la nulidad de las leyes, comenta las estrategias del Juez Gabriel Cavallo en este sentido:

¿Creyó que la CSJN iba a resolver como lo hizo?

Cuando lo planteamos era todo un camino por recorrer y fue muy satisfactoria la primera resolución de Gabriel Cavallo. Se trató de una resolución muy larga y muy interesante ya que era la primera vez que se hacía un análisis tan claro sobre el derecho internacional penal y sobre la posibilidad de hablar de genocidio. Además, tomaba el argumento de la inconstitucionalidad por el art. 29 de la CN. También ayudó que las leyes ya habían sido derogadas en el `98. Entonces, la primera resolución de Cavallo fue así como un empuje, aunque sabíamos que todavía teníamos que pasar por el filtro de la Cámara Nacional de Casación. (…) Pero sí, desde el primer momento que uno lo está planteando sabe que corre riesgos, pero tiene la esperanza de que todo salga bien. (Revista Jurídica Universidad Di Tella, 2007).

La reforma del 2003 del sistema de justicia, y en particular de la CSJN fue un hecho esencial. Según el Dr. Parenti, ante la pregunta por las expectativas aclara:

¿Pensaban que el fallo iba a prosperar?

No teníamos demasiadas expectativas de que fuera confirmado por la Corte. Eran días del gobierno de De la Rúa, que estaba negando sistemáticamente las extradiciones de militares a España y otros países, y estaba la Corte menemista. Nos propusimos hacer un fallo que fuera lo más difícil posible de revocar. Y creo que el hecho de que casi todo el mundo lo recibió como un fallo muy fundado le dio un prestigio adicional y quizás hasta le permitió una sobrevida mayor. Obviamente, no hay que engañarse: creo que aquella Corte lo hubiera revocado. La Corte que lo termina confirmando, en 2005, ya no era la Corte menemista. (Entrevista Dr. Parenti, Página 12, 2011).

En el marco de este tipo de racionalidad, el juez, sobre la base del análisis lógico del sentido de las normas válidas, escoge una norma sin medir las consecuencias sociales de su elección, y luego las aplica a los hechos.^[10] Esto contrasta con la racionalidad material. El juez puede actuar según su convicción si sigue mandatos religiosos o normas del derecho natural, sea en función de consecuencias u objetivos (sociales o políticos).

Cualquier operador jurídico, abogado o juez, puede influir en el derecho. Según Kennedy:

Los siguientes son tres tipos de comportamiento estratégico en la interpretación. Primero, intentar encontrar argumentos jurídicos que producirán el efecto de necesidad jurídica para un resultado, esto es para una norma aplicada a los hechos dados, diferente del resultado que al principio aparecía como obviamente exigido. Por ejemplo, haciendo que parezca que necesariamente hay una excepción a la norma que en apariencia cubre el caso, o que el verdadero significado de la normas es diferente de lo que aparecía al principio. Segundo intentar que lo que en apariencia era una decisión judicial obviamente discrecional parezca ser una decisión en la que, después de todo y contraintuitivamente hay un resultado particular, una norma aplicada a los hechos, que es exigido por los materiales. Tercero, intentar desplazar un resultado inicialmente exigido de manera obvia por el derecho por una percepción de la situación en la cual el juez está obligado a elegir entre alternativas jurídicamente permisibles. (Kennedy, 2010).

III. La decisión judicial y el conflicto entre “justicia” y “legalidad”

A) La decisión del Juez Gabriel Cavallo

Ahora bien, aunque el caso aparezca como “difícil”, y a pesar de este alegado menoscabo del principio de legalidad, el juez decide juzgar a Simón y considerar los delitos imputados como “crímenes contra la humanidad”. ¿Cómo justificar esa decisión? El juez utiliza como argumento el artículo 118 de la Constitución Nacional original (1853) que se refiere al derecho de gentes:

Los tipos penales en vigor en la legislación argentina vedaban ya en esa época las conductas que integraron el plan sistemático de represión (…) Al aplicar los tipos penales de su legislación, la República Argentina puede por lo tanto, juzgar los crímenes contra la humanidad que ocurrieron en su territorio (…). En otros términos, conforme al art. 118 de la constitución Nacional, los tribunales nacionales son responsables de juzgar los delitos contra el derecho de gentes (Resolución Juez Gabriel Cavallo 2001).

Ante esta afirmación se plantea otra cuestión importante, ¿puede el mencionado artículo sobre el derecho de gentes establecer la aplicación del DPI tal como éste ha evolucionado en estas últimas décadas? La interpretación del juez permite juzgar los crímenes de Simón mediante los tipos penales internacionales en vigor en el momento de ser cometidos. ¿Existía ya en 1853 esa concepción de los crímenes contra la humanidad? ¿Existía la misma idea de comunidad internacional? El juez resuelve esa cuestión al elegir una interpretación dinámica.^[11] El conflicto entonces se disuelve:

El conjunto de conductas que en ese momento se consideraba en esa categoría (crimen de lesa humanidad,) era sin duda, diferente a la actual. (…) la noción de delitos contra el derecho de gentes es necesariamente variable y evoluciona históricamente. Sería posiblemente necesaria, una investigación histórica para determinar exactamente en qué delitos pensaban los constituyentes (…) Sin embargo yo creo que sería un error emprender una investigación de ese tipo a los efectos de usarla de parámetro de interpretación, para determinar el alcance del art. 118 (…) hay que interpretar el derecho de gentes que la ley consagra en su texto, en un sentido dinámico (…) (Resolución del Juez Gabriel Cavallo 2001).

Y al afirmar la posibilidad de juzgar los crímenes de la dictadura como crímenes contra la humanidad, el juez da un paso jurisprudencial importante; es la primera vez que se aplica esta categoría a nivel nacional. Es un sentido dinámico de interpretación de la CN.

En esta sentencia se esboza una retórica universalista relacionada con el Derecho internacional y que expone una antigua dicotomía entre derecho natural y derecho positivo. Esta dicotomía abre la pregunta por la interpretación de los agentes judiciales y su vinculación con la legitimidad. Según Rocher y Coutu, para quien quiera entender las relaciones existentes entre la esfera de la política y del derecho es necesaria “una reflexión que se centre sobre la idea de legitimidad”. (Rocher y Coutu, 2005, p. 2).

Según Weber, las concepciones iusnaturalistas no logran fundar la legitimidad del orden jurídico. Y el abandono de la idea de derecho natural como fundamento de la legitimidad del derecho contemporáneo se explica en Weber, entre otras cosas, por la diferenciación entre esferas de actividad y valores, entre ser y deber ser, entre ciencia, burocracia y política.

B) La cuestión de la legitimidad y el DPI: el juez científico, el juez burócrata, el juez político

La teoría weberiana de la ciencia tiene como centro de gravedad el dualismo entre el ser y el deber ser. Las normas del derecho que analiza la dogmática jurídica no son tangibles, proceden de la esfera ideal del deber ser; la regla de derecho desde el punto de vista de la dogmática jurídica aparece como una norma de evaluación que sólo tiene un valor axiológico.

En la sentencia que aquí se estudia se puede destacar, en primer lugar, su extensión, 168 páginas; en segundo lugar una estructura de presentación que es singular: se presenta en siete capítulos bajo los cuales las diferentes secciones de una decisión judicial son expuestos de manera explícita, o no. Si se miran los títulos y subtítulos, sin contar el encabezamiento y la resolución, se podría hablar de un artículo de doctrina. Y según el relato del Dr. Parenti, a cargo de una parte del trabajo de escritura, la demarcación entre doctrina y jurisprudencia es difusa:

Nos hemos encontrado con  un universo bastante novedoso. Yo sabía muy poco de derecho penal internacional. Nos pusimos a estudiar mucho. Fueron cinco, seis meses muy intensos de 16 horas diarias….(…) Era muy intenso, e intelectualmente también” (Entrevista Dr. Parenti, 2009). 

Años más tarde, recuerda esta experiencia en los mismos términos:

Fue más que un trabajo, fue una experiencia de vida, algo apasionante donde jugaban fuerte los deseos, pero también había que hacer un esfuerzo por mantener la cabeza fría. (…) Se planteaban cuestiones jurídicas muy complejas. Lo más difícil era la idea de aplicar directamente normas del derecho penal internacional por parte de tribunales nacionales, sobre todo la imprescriptibilidad. Para entender eso no sólo hubo que estudiar mucho, sino que hubo que luchar contra nuestros propios límites, nuestra manera de entender el derecho hace diez años. Hoy todo el mundo reconoce el valor del derecho penal internacional, se habla con naturalidad de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, pero en aquel momento todo eso sonaba raro para nuestra cultura jurídica. La sensación fue que estábamos caminando por un terreno bastante virgen. (Entrevista Dr. Parenti, Página 12, 2011).

Sin embargo, el efecto de la novedad no debería ser un dato extraño en el sistema judicial. En el derecho, a diferencia de la ciencia, el caso le toca al juez no en virtud de su conocimiento o de su sensibilidad respecto de los hechos o del tema, sino por el azar burocrático. Latour observa durante su etnografía del Consejo de Estado francés:

Del mismo modo que los consejeros por definición evalúan sólo asuntos que desconocen y de los cuales escuchan hablar por vez primera, sin otro instrumento que su memoria y algunas notas, los investigadores sólo se ocupan del “legajo”, de la parte que sólo ellos conocen perfectamente, mediante el estrecho visor de un instrumento, de una disciplina, de una especialidad, en la que invirtieron años para conocer. (Latour, 2002, p. 212).

Y dada la novedad, se torna necesaria una investigación:

En general… en lo que se ha podido explorar a nivel de manuales, monismo, dualismo, (…), el derecho internacional tenía una respuesta a esto, el derecho penal otra, el derecho constitucional otra, se advertían tres dominios desconectados entre sí. (…) Había pues que llevar a cabo una exploración que no se podía lograr con la bibliografía que teníamos a mano. (Entrevista Dr. Parenti, 2009).

La descripción de la investigación no parece muy diferente a la de una investigación académica. Los temas tratados exigen que el secretario del juzgado estudie los manuales. Según Latour: “Los científicos al igual que los jueces tienen el mayor respeto por lo que ya está publicado y que puede verse  en los textos, (…) gracias al juego de las citas, de las referencias”. (Latour, 2002, p. 236).

Otros secretarios letrados cuentan las mismas dudas, los mismos procesos, siempre relativos a casos por crímenes cometidos durante la dictadura. Un ex secretario letrado de la Justicia Federal cuenta, en el caso Videla que llega a la CSJN en 2003, por apropiación de niños:

Ahí me costó encontrar argumentos, un tema era el de la competencia (…) Y había otra garantía el non bis in idem, nadie puede ser perseguido que no haya sido condenado o absuelto. Él había sido indagado por todos los hechos. Las primeras indagatorias eran abiertísimas no se le preguntaba por nada en particular. Es novedoso porque te juro que me senté y había cosas que no estaban dichas. Si vas a buscar el expediente que también lo podés hacer fíjate cual era la discusión y lo que sale de la cámara no había una discusión jurídica, no es que nosotros copiamos los argumentos de las partes porque nadie había hecho nada bueno ahí….yo creo que el primero que rompe Cavallo porque se hace cargo de muchos problemas, el tema de la competencia, el tema de la prescripción, el tema de la aplicación del derecho internacional público, el tema de la cosa juzgada porque yo ya tenía esa idea pero si fue difícil encontrarle la vuelta al tema de la prescripción y sobretodo encontrarle la vuelta a la competencia que finalmente, había doctrina en derecho procesal que habla de las posibilidades de cambio de competencia en caso en que un tribunal desaparezca, hablan de imposibilidad material. Dicen que puede haber un tribunal ex post facto pero si hay imposibilidad material porque el tribunal desaparece, alguien lo tiene que juzgar. (Entrevista, ex secretario letrado de la Cámara Federal en lo Criminal, 2007).

Si bien Weber siempre desestimó la pretensión de extraer de la ciencia imperativos políticos, nunca rechazó el apoyo de la ciencia a la decisión política. El conocimiento no es sólo la condición indispensable para el desarrollo de la ciencia, constituye también la base necesaria para una acción real y eficaz. El trabajo de la ciencia contribuye tanto a la explicitación de los valores y juicios subyacentes a una acción, como a comprender el alcance práctico de sus efectos.

Hay muchas cosas que uno podría no haber escrito, pero nosotros, hemos pensado en la gente de nuestra edad y a los más jóvenes también, por ejemplo todo ese primer capítulo que habla del  Juicio a las Juntas, era importante que eso fuera dicho…y no sólo resolver el caso… (Entrevista Dr. Parenti, 2007).

Hay pues, una tarea pedagógica que se esboza y la idea de audiencia como criterio. ¿Para quiénes escriben los jueces? ¿El perímetro de la audiencia se delinea a nivel del campo legal o del sistema judicial? Hay también una diferencia respecto de las ciencias: “Mientras que en el laboratorio se intenta todo para relacionar las particularidades del objeto del que se habla con lo que se escribe sobre él, en el Consejo de Estado francés, por el contrario, se hace todo para alcanzar un resultado alejado de las particularidades del asunto” (Latour, 2002, p. 225). ¿Dónde está el acusado en todo esto? ¿Dónde está Claudia Poblete? ¿En qué lugar están representados los desaparecidos, nudo central de este caso?

Cuando se analiza el punto de vista de los actores:

Se entiende mejor que (…). El hecho es aquello de lo cual uno intenta desprenderse lo antes posible para pasar a otra cosa, el vínculo jurídico, que es el único importante, porque es aquel que requiere la máxima atención de los jueces. (Latour, 2002, p. 227). 

El Dr. Parenti un apasionado del análisis legal, reconoce que sin embargo:

Después, cuando todo comenzó a progresar tuve menos motivación para participar en los juicios; si bien pensaba que era muy bueno en el plano institucional, en lo personal, no tenía el mismo interés en participar en la investigación de los hechos en un proceso judicial concreto. (Entrevista, Dr. Parenti, 2009).

Y este compromiso con la veta científica, el producir y comunicar conocimientos, no pareciera corresponderse plenamente con la imagen de la neutralidad del acto de juzgar, de la objetividad como subjetividad legal.

Por último hay una diferencia importante entre la jurisprudencia y la doctrina, el hecho de encontrar divergencias en la teoría no impide zanjar entre ambas. Sin embargo, lo propio de la jurisprudencia es “la capacidad de dar (o de tener) la última palabra” (Latour, 2002, p. 252). En tal sentido, la argumentación weberiana sobre la responsabilidad sienta las bases de una verdadera reflexión sobre las relaciones entre ciencia y acción que muestra con sutileza la real complejidad de los vínculos entre juicio de hecho y juicio de valor, entre explicación y prescripción.

Luego de analizar el primer fallo de anulación de las leyes de OD y PF en 2001, estudiaremos la decisión de la CSJN en 2005. En especial, nos detendremos en las principales argumentaciones respecto del cambio de jurisprudencia respecto de 1987. La perspectiva de Kennedy nos permitirá compender el rol de la subjetividad de los jueces en la decisión, ya que ante los mismos materiales hubo y hay diferentes soluciones, decisiones y nudos de debate. La perspectiva formalista nos permitirá por su parte comprender el concepto de lo político que está en juego en la aplicación del DPI y DIDH.

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